我国司法实践中第三人回避制度存在的问题及完善对策--以法院受理案件为例分析_诉讼请求论文

我国第三人撤销之诉制度在司法实践中出现的问题与完善对策——以法院已受理的案件为样本的分析，本文主要内容关键词为：样本论文,对策论文,案件论文,司法论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2014)06－0152－10

       2012年，我国修订《民事诉讼法》时，新增设了第三人撤销之诉制度。按照立法机关的解释，增设此制度的初衷，是防止当事人通过恶意诉讼等手段，侵害他人合法权益情况的发生。①修订后的《民事诉讼法》实施以来，诉讼至法院的第三人撤销之诉案件逐渐增多。为探讨该制度在实施中存在的问题，笔者收集了基层法院受理的部分第三人撤销之诉案例。通过分析这些案例可以发现，当事人提起第三人撤销之诉，请求撤销的判决和调解，②涵盖了返还原物、法定继承、机动车交通事故责任、旅客运输合同、房屋买卖合同、租赁合同等案由。《民事诉讼法》仅用第56条第3款这一个条款对第三人撤销之诉制度做了简单规定，有关第三人撤销之诉的诸多内容未予明确，致使审判机关在处理案件时出现了许多不确定性。考察已有的案例可以发现，这些不确定性，择其要者，一方面表现为原告的资格不确定，必要共同诉讼当事人与第三人混同；另一方面表现为第三人撤销之诉与当事人申请再审、案外人执行异议制度相混同。本文以法院受理的案件为样本，采用实证分析的方法，归纳出第三人撤销之诉案件处理中面临的三个主要问题，在梳理问题的基础上，提出解决这些问题的意见。

       一、对第三人撤销之诉案件的分析

       笔者共收集到第三人撤销之诉案件19件，整合案情雷同、问题相似的案件后，归类列表(见表1)如下。

      

       纵观已有案例，法院在处理第三人撤销之诉案件时面临以下问题。

       (一)案由与诉讼请求脱节，审理对象不明确

       民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。③《民事诉讼法》修订于2012年，晚于最高人民法院《民事案件案由规定》的制定时间，因此，《民事案件案由规定》未将第三人撤销之诉作为法定案由予以规定，致使当事人提起第三人撤销之诉时如何确定案由存有疑问。在笔者搜集的19件第三人撤销之诉案件中，受诉法院均以原告请求撤销的判决或调解书原确定的案由为第三人撤销之诉的案由。由于原告提起第三人撤销之诉的诉讼请求是撤销已经生效的判决、裁定或调解书，这就造成案由与诉讼请求不一致，不仅有悖于民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定的案由确定标准，④而且影响实体法依据的确定。例如，在法定继承类的第三人撤销之诉中，第三人申请撤销的案件，绝大多数是被继承人去世后，法院在生效调解或判决中对被继承人的遗产进行了处分，第三人(原告)事后主张自己就已分割的遗产享有权益，要求撤销生效调解或判决，并且该第三人(原告)均不属于继承案件中应当追加而未追加的继承人。由于缺少第三人撤销之诉的案由，此类案件目前均以继承纠纷或法定继承纠纷的案由立案。然而，事实上，由于认为对已分割的遗产享有权益，第三人(原告)的诉讼请求虽为撤销生效裁判，但目的是维护自己合法的物权或债权以获得遗产，按照继承纠纷的案由立案显然失之准确。此外，第三人撤销之诉不仅涉及第三人与原审当事人之间的权利义务关系，而且涉及原诉当事人之间的权利义务关系，审判中，是以前者为审理对象，还是以后者为审理对象，抑或对两者进行全面审理，尚缺少法律规定。

       (二)第三人撤销之诉涉及的权利范围广泛

       对表中所列的案件考察，第三人撤销之诉所涉及的民事权利，不仅包括物权(法定继承、返还原物)，而且包括债权(合同之债、侵权之债)。就所涉及的物权而言，除了表中所列的法定继承和返还原物外，还包括离婚后的财产分割和所有权确认。例如，陈某与王某原为夫妻，在双方离婚案件上诉期间，王某将其名下的车辆转让给赵某，法院出具了调解书。陈某认为该车辆仍为夫妻共同财产，故起诉要求撤销该调解书。再如，在于某与被告张某、张星华的所有权确认之诉中，原告于某是被告张某的前妻，张某与张星华系父子关系。诉争房屋是张星华的财产，张星华将其赠与张某。后因其认为儿子张某没有尽到赡养义务，要求撤销赠与。法院判决支持了其诉讼请求。父亲张星华再次起诉要求确认房屋所有权归自己所有，亦获法院支持，判决已经生效。于某认为涉案房屋系拆迁而来，安置人口有包括于某在内的七人，现法院直接判决房屋归被告张星华所有，侵犯了其权利，故起诉撤销原确权判决。

       (三)起诉缺乏证明判决、裁定或调解书确有错误的证据

       第三人撤销之诉的适用条件之一，就是原告有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。《民事诉讼法》第56条第3款的本意，是将“证明原裁判存有错误、损害起诉人合法权益的证据”作为提起第三人撤销之诉的起诉条件，但在调研所涉及的19个案件中，原告的起诉状都只是写明了诉讼请求和理由，其提交的证据，仅限于申请撤销的判决或调解书副本，没有一个案件的原告提交了证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误的证据。在立案审查阶段，法官对第三人撤销之诉案件证据的审查应为形式审查还是实质审查，尚需明确。

       (四)第三人撤销之诉案件的审理范围有待明确

       笔者搜集的19个案件中，原告的诉讼请求均是撤销原判决或调解书的全部或一部，其中，有5个案件的原告不仅要求撤销原判决书、调解书，还提出了其他诉讼请求，包括：(1)确认判决书中涉及的房屋归自己所有，或确认自己应当享有的份额；(2)判决出租人与承租人的合同有效并继续履行，判决次承租人与承租人之间的合同有效并继续履行；(3)请求确认原调解书中涉及的房屋买卖合同无效。值得探讨的是：第三人撤销之诉的审理范围是什么？是仅仅通过审理确认原裁判的全部或一部分的正确性，进而作出驳回原告诉讼请求或撤销原裁判的处理，还是要对原告的实体权利进行处理？何种诉讼请求属于第三人撤销之诉的审理范围，尚有研讨的必要。

       (五)诉讼主体是否适格较难审查把握

       《民事诉讼法》规定第三人撤销之诉的提起主体仅为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，但立案阶段对第三人的地位审查极难把握，特别是对无独立请求权的第三人“案件处理结果同他有法律上的利害关系”这一判断标准，通过立案阶段对诉讼材料的形式审查较难准确判断。

       二、第三人撤销之诉的适格原告

       (一)据以研究的审判案例

       案例一：2013年12月，李晓刚驾驶小客车发生交通事故，与姚伟驾驶的货车相撞，李晓刚死亡。交通队认定姚伟对此次事故承担全部责任。李晓刚之父李宏起诉姚伟。法院查明李晓刚没有子女，判决姚伟对李宏进行赔偿。判决生效后，李晓刚的女儿李玉梅以其是李晓刚的合法继承人为由，向法院提起第三人撤销之诉，要求撤销法院的判决。

       案例二：承租人东方公司与出租人世嘉公司于2008年签订房屋租赁合同，承租世嘉公司的写字楼。2009年双方签订补充协议，约定东方公司可将部分房屋转租。之后，东方公司将部分房屋转租给次承租人茂源公司。2012年，因东方公司拖欠租金，世嘉公司将东方公司诉至法院，请求解除房屋租赁合同，并要求东方公司支付租金200万元。2012年9月29日，在经合法传唤，东方公司未到庭的情况下，法院缺席判决支持世嘉公司的全部诉讼请求。2013年12月，茂源公司诉至法院，请求撤销原审判决、判决世嘉公司与东方公司的合同有效并继续履行、判决茂源公司与东方公司之间的合同有效并继续履行。茂源公司的理由是：其于世嘉公司起诉东方公司解除合同案件的审理过程中，曾口头要求参加诉讼，但法院未答复即作出判决。

       (二)问题的提出

       这两个案例在审判实践中颇具代表性，其所反映出的问题是：如何确定第三人撤销之诉的适格原告？

       《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”基于法律的这一规定，能够提起第三人撤销之诉的，唯有第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。但是，如何确定具体案件中的第三人，却出现了三种主张。第一种主张认为：基于法条的规定，能提起第三人撤销之诉的只能是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，不包括遗漏的必要共同诉讼人。究其原因，《民事诉讼法》第200条第8项规定：“……应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”，是再审事由之一。因此，如果原告是遗漏的必要共同诉讼人，则应当通过申诉再审解决。第二种主张认为：能提起第三人撤销之诉的第三人，是指参加原审诉讼当事人之外的所有人，即案外人。其不仅包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，还应当包括遗漏的必要共同诉讼人的情形。⑤针对“遗漏必要共同诉讼人属于再审事由”，此种观点认为，《民事诉讼法》第200条第8项遗漏应当参加诉讼当事人的再审事由，看似能够包含除有独立请求权和无独立请求权第三人之外的案外人，但第200条列举的是当事人申请再审的事由，其实并不能适用于案外人。与此主张相关联的观点是：确立第三人撤销之诉的目的，意在取代最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》依据修订前的《民事诉讼法》第204条规定解释而成的案外人申请再审制度，将遗漏必要共同诉讼人等情形也列入第三人撤销之诉的范围，不赋予案外人选择适用并行的案外人申请再审的权利，可以避免实践中可能产生的混乱。⑥第三种主张则认为：有权提起第三人撤销之诉的第三人，应当是受原判决既判力约束的案外第三人，否则因不受既判力约束，原判决对其就没有任何影响，其可以通过另诉解决，不必提起撤销之诉。

       (三)对问题的评述

       笔者认为，从民事诉讼法的内在逻辑结构考察，《民事诉讼法》将第三人撤销之诉规定在第一编总则第五章“诉讼参加人”之当事人项下，第三人条文之内，列于有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人之后，使民事诉讼第三人与第三人撤销之诉并驾齐驱，而不同于我国台湾地区“民事诉讼法”将第三人撤销诉讼程序规定在第五编“再审程序”中，将其编序为第五编之一的体例⑦。据此，有理由判定立法者是将第三人撤销之诉中的第三人限定在特定的范围：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。必要的共同诉讼，或基于同一物权或者连带债权债务产生，或基于同一事实和法律上的原因产生，⑧共同诉讼人对诉讼标的有共同权利义务，其中一人不参加诉讼，争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务就难以确定。对于遗漏的必要共同诉讼人，法院必须追加其为共同原告或共同被告，进而合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定。⑨从此点出发，遗漏的必要共同诉讼人，无权提起第三人撤销之诉。如果其认为法院的判决、调解或裁定处分了其权利，只能通过再审解决。前引案例一中，不论基于何种原因李玉梅没有参加诉讼，但其系李晓刚的法定继承人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第54条的规定，她在李宏起诉姚伟的诉讼中属于必要的共同诉讼人即共同原告，她只能向法院申请再审，不能提起第三人撤销之诉。⑩概言之，必要的共同诉讼人，由于其诉讼地位属于原告或者被告，不具备第三人的身份，无权提起第三人撤销之诉。

       当然，笔者主张只有第三人才能提起第三人撤销之诉，并不是意味着主张所有的第三人都可以提起第三人撤销之诉。考察我国台湾地区“民事诉讼法”，其将第三人限定为受既判力或反射效力所波及的人，(11)由于我国《民事诉讼法》并没有关于既判力的规定，因此，把受原判决既判力约束的案外第三人作为确定第三人撤销之诉适格原告标准的主张，缺少法律上的依据。

       结合《民事诉讼法》的规定和审判实践，笔者认为，判定第三人撤销之诉的原告是否适格，必须同时考虑以下三个因素。(1)不可归责于本人的事由而未能参加到诉讼程序中，如不可抗力、被恶意串通的当事人双方的刻意隐瞒。(12)由于第三人未能参加诉讼，致使其不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法，(13)从而其权益因该确定判决而受影响。(2)该判决、裁定或者调解处分了自己的权利或者损害了自己的合法权益。第三人撤销之诉的核心在于维护第三人的合法权益，如果判决、裁定或者调解与自己的权益无涉，自无提起第三人撤销之诉之理。(3)除了第三人撤销之诉外，没有其他救济方法保护其受有损害的权益。这一点，虽没有法律的明确规定，但至关重要。第三人撤销之诉是介于普通诉讼和再审之诉之间的特别救济程序，以撤销错误的生效裁判为目的，面临着如何在保护第三人利益与维护生效裁判既判力之间保持平衡的问题。(14)由于它只是解决原判决要不要撤销，是全部撤销，还是部分撤销的问题，并不解决原裁判撤销之后当事人、案外人、第三人之间权利义务关系的处置问题，如果能够通过另行起诉等普通诉讼程序以及再审等程序加以救济，就不得通过第三人撤销之诉来加以救济。就案例一而言，李玉梅作为法定继承人，是必要的共同诉讼人，其可以申请再审解决赔偿问题；也可以以李宏为被告，另行起诉，要求分割财产，继承李晓刚的份额。(15)李玉梅对自己的权利可以借助于两种诉讼程序来保护，因此，其不能提起第三人撤销之诉。而案例二的特殊之处在于，茂源公司作为无独立请求权的第三人曾向法院申请参加诉讼，要求与出租人、承租人一起一次性地解决问题，但法院没有准许，(16)造成了后续的问题。这是一个典型的原判决效力导致无独立请求权第三人的权利受到明显影响的情况。但是，这其中涉及两个不同的合同法律关系，基于合同相对性原理，茂源公司可以另行起诉东方公司，根据其与东方公司的租赁合同向其主张损失。对于普通债权来说，基于债的相对性原理，可以通过另诉来解决问题，完全没有必要通过第三人撤销之诉来加以救济。

       三、第三人撤销之诉与执行异议之诉的关系

       (一)据以研究的审判案例

       金鑫与张力于2012年8月在法院达成了拆除临时库房的协议，并由法院作出民事调解书予以确认。该案进入执行程序后，执行法官对涉案库房进行拆除时，村委会提出执行异议之诉，后撤诉，向法院提出第三人撤销之诉。其理由是：2008年，村委会与金鑫签订了租赁合同。合同约定，村委会将其位于村十字路口西北角的2亩土地出租给金鑫使用，期限为5年，金鑫利用土地建设260平方米的简易库房用于服装加工，租赁合同期满后库房归村委会所有，金鑫在合同期内不得拆除房屋。村委会认为金鑫建设的临时库房占用的是农村集体土地，双方对于房屋的处分已有明确约定。第二被告张力对于第一被告金鑫所建房屋及其所占土地不享有任何权利。两被告在法院达成的调解协议损害了原告的利益，故申请法院撤销该调解书。

       (二)问题的提出

       本案在处理过程中，村委会先以案外人的身份提起执行异议之诉，后撤诉，提起了第三人撤销之诉。本案所反映的问题是：第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉如何区分？

       (三)对问题的评述

       案外人异议与执行异议之诉紧密相联，案外人异议是案外人异议之诉的启动前提。所谓案外人异议，是指未参加执行程序的人认为法院对标的物的执行侵害其实体权利时，就执行标的物的全部或者部分，向执行法院提出异议。(17)案外人异议之诉则是法律为案外人异议提供的救济措施，它是指案外人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。(18)

       根据《民事诉讼法》第227条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”该条后段规定的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”就成了案外人异议之诉的根据。(19)

       案外人执行异议之诉也是一个独立的诉讼，在此点上与第三人撤销之诉相同。现实生活中，什么情况下当事人可以提起案外人执行异议之诉？又在什么情况下可以提起第三人撤销之诉？对此，尚需结合两者的本质予以把握。其一，考察案外人的身份。执行异议之诉中的案外人，是对执行标的主张权利的人，包括权利所有人以及对该财产有管理或处分权的人，但不限于《民事诉讼法》所特指的第三人；而第三人撤销之诉中的第三人，专指《民事诉讼法》第56条所规定第三人。其二，考察诉讼所指向的对象。执行异议之诉针对的是执行中的标的，异议的事由是案外人对执行标的物享有所有权或者其他阻止标的物转让或者交付的权利，如宅基地使用权、承包经营权、土地使用权等。此种权利，以现实存在者为限，如果其权利仅有实现的希望，不能排除强制执行。因此，执行异议之诉是专门针对案外人实体权利提供的一种救济方式；第三人撤销之诉针对的是法院生效的裁判，只是改变或者撤销生效的裁判，而对当事人的实体权利不予处理。其三，考察发生的时间。案外人执行异议之诉是一种事前异议程序，仅适用于执行阶段，如果案件没有进入执行阶段，或者已经执行完毕，就不会出现诱发案外人执行异议之诉的契机；第三人撤销之诉是一种事后补救程序，适用于原判决、裁定、调解书生效之后，且有一定的时间限制。(20)

       案外人异议之诉是一个新的解决执行标的物实体权利争议的诉讼，那么，能否允许案外人不提起执行异议之诉而是提起第三人撤销之诉呢？笔者认为，《民事诉讼法》第227条既然已对此类争议规定了特别救济程序，在能够借助案外人执行异议之诉解决问题的情况下，案外人就应通过该程序主张权利，不应提起第三人撤销之诉。就前引案例而言，该案发生在执行期间，村委会虽然还没有成为所要拆除库房的所有权人，但考察双方的合同，该合同实际是附期限的赠与合同，即5年合同期满，金鑫要将所建的库房赠与村委会。法院的调解书则是要拆除库房。显然，村委会认为库房合同期满后应当归其所有的诉讼请求与调解书拆除库房的内容无关，但会直接导致5年合同期满后村委会的权利无法实现，据此，村委会的诉讼请求符合《民事诉讼法》第227条“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”的规定，其应当提起案外人执行异议之诉而非第三人撤销之诉。

       四、第三人撤销之诉能否以调解或当事人自行和解结案

       (一)据以研究的审判案例

       张军与程敏于2009年签订房屋买卖合同，张军于2013年起诉，要求程敏依照合同的约定办理房屋过户手续，程敏经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，法院缺席审理后判决：程敏于本判决生效后10日内为张军办理房屋过户手续。案外人李冰提起撤销上述判决的第三人撤销之诉。其理由是：2012年，李冰与程敏签订了借款合同，李冰借给程敏70万元，程敏以涉案房屋进行抵押，并作了公证。李冰认为，张军与程敏恶意串通，签订买卖合同制造虚假交易。在第三人撤销之诉案件审理中，三方达成调解协议：(1)程敏将同单元的另一套房屋出售给张军替代诉争房屋，双方于调解协议生效之日起7日内办理房屋过户手续；(2)张军向程敏支付置换房屋的差价款85万元，其中70万元由张军直接支付给李冰，剩余15万元由张军支付给程敏；(3)李冰在收到70万元后10日内将涉案房屋返还给程敏。

       (二)问题的提出

       本案中，三方当事人以调解的方式解决了纠纷，如果该调解协议生效，法院的原判决将失去效力，由此引发的问题是，第三人撤销之诉能否以调解的方式结案？对此，理论界和实务界存有两种观点。一种观点认为，第三人撤销之诉是形成之诉，它只是决定原判决的撤销与改变，不可审理原当事人之间的争议，故第三人撤销之诉不宜进行调解，更不能允许当事人自行和解结案。另一种观点则认为，第三人撤销之诉可一并处理原判决之争议，可以调解、和解的方式结案。

       (三)对问题的评述

       第三人撤销之诉是形成之诉，应当是撤销原判决主文的一部分或者全部，法院应当以此为审理范围，换言之，如果诉讼请求成立，则撤销或者改变原裁判；如果诉讼请求不成立，则驳回第三人的诉讼请求。无论何种结果，都只能以判决的方式结案。而当事人和解或者法院主持的调解，实际是对三方当事人的实体权益进行了处分，并通过和解协议或者调解书确定的内容改变了原裁判的内容，并导致原裁判失去效力，基于此，第三人撤销之诉不能以和解或者调解的方式结案。如果从第三人撤销之诉的立法目的考察，当事人如果达成了和解或者调解协议，该和解或调解协议又不违反法律的规定，就应当承认其合法性，替代原裁判的执行。究其原因在于以下几个方面。首先，第三人撤销之诉主要是挑战原裁判的既判力——撤销或改变原裁判，但是并不解决原裁判撤销后当事人、第三人之间权利义务关系的二次分配问题。而当事人提起第三人撤销之诉的目的，并不是为了撤销或改变原裁判，而是以此为攻防手段，最终保护自己受到原裁判影响的实体权益。第三人撤销之诉只是将法律关系恢复到原裁判作出前的状态，至于恢复原状之后民事权利义务关系如何处理，当事人只能通过另行起诉等途径加以解决。如果承认当事人三方和解或调解的正当性，则不仅撤销或改变了原裁判，更主要的是将形成之诉与给付之诉合二为一，最终彻底解决当事人的实体权益争议，减少二次诉讼的成本支出。其次，现实生活中，通过和解阻却原裁判效力的情况也是存在的，典型的如执行中的和解。通说认为，执行和解是双方当事人通过互让而使执行终结的合意，(21)判决生效后，当事人在法院强制执行期间，可以达成执行和解，执行和解协议一旦成立，便替代了生效法律文书，当事人双方之间的实体权利义务关系以和解协议约定的内容为准。既然都是用和解协议替代生效法律文书，执行程序中认可和解的正当性，第三人撤销之诉中却不认可和解的正当性，难以自圆其说。最后，第三人撤销之诉中的调解，是在法院的主持下进行的，达成的调解协议最终也是以民事调解书的形式固化的，民事调解书是具有法律效力的文书，一旦做出，意味着替代了原裁判，而将调解书作为执行的依据。至于如何协调原裁判与调解书的关系，笔者认为，于此情形，可以在调解书中增加载明一项主文：撤销原裁判。随后再确认调解协议的具体内容。

       当然，承认和解协议替代原裁判的效力，实践中有可能会发生以下问题：当事人自行达成和解协议后，如果该协议未以民事调解书的形式为法院确认，那么该和解协议不具有强制执行力，第三人只能以撤诉的方式解决第三人撤销之诉。撤诉后，一旦当事人拒绝履行和解协议的内容，该纠纷应当如何处理？笔者认为，当事人和解与法院调解的根本区别就在于法院调解具有强制力，而当事人和解不具有强制执行力，不能成为执行的依据。一旦当事人反悔，不履行和解协议，则应当比照执行和解的效力处理：当事人一方不履行和解协议的，应当恢复原裁判的效力。与执行和解不同的是，由于恢复的是原裁判的效力，除非此种反悔未超过《民事诉讼法》规定的提起第三人撤销之诉的期间，第三人在撤诉后可以再次提起第三人撤销之诉，否则，一旦超过该期间，第三人将无权提起撤销之诉，只能坐视原裁判生效。为防止此类情况的发生，一方面，应当尽可能采取法院确认和解协议的方式，以调解书确定和解协议的内容，赋予其强制执行力；另一方面，法院应当向第三人充分释明和解协议的风险，由第三人行使选择权。具体到前引案例，张军、程敏、李冰通过达成三方调解协议，不仅解决了张军与程敏的纠纷，而且解决了程敏与李冰的潜在纠纷，该调解书的内容，替代了原裁判，人民法院应当以该调解书作为执行的依据。

       五、余论

       以上仅就笔者搜集的19个案例中反映的亟待解决的三个问题进行了分析，其实，这19个案件所反映出的问题绝不局限于此，诸如第三人撤销之诉与案外人再审的关系，“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误”中原法律文书的错误是否包括程序错误，第三人撤销之诉的审理程序及审判组织等，都需要立法机关予以解决或明确。众所周知，为扩大诉讼制度解决纷争之功能，就特定类型案件，有时需要扩张判决效力及于诉讼之外的第三人，以统一解决诉讼当事人与该第三人间的纷争，(22)于是第三人撤销之诉应运而生。考察各个国家和地区的有关规定，只有我国、法国和我国台湾地区规定了第三人撤销之诉。如果比较我国和我国台湾地区的有关规定，我们不难发现我国《民事诉讼法》规定之利弊：我国台湾地区的“民事诉讼法”，尽管采取第五编之一的办法，但还是将其定位于诉讼程序，作为一项诉讼程序规定在再审程序中，突出了其程序价值。既然第三人撤销诉讼是一个独立的诉讼程序，其有别于其他程序，专属于该程序特有的问题，如第三人撤销之诉的专属管辖、第三人撤销之诉的效力、第三人撤销之诉的判决等即顺理成章地得以规定，至于其他与再审程序有共性的问题，则准用再审程序的有关规定，如该“法”第507条之五规定：第500条第1项与第2项、第501条至第503条、第505条、第506条之规定，于第三人撤销之诉准用之。这样的立“法”体例，较好地处理了共性与个性的关系，增加了具体案件处理的实用性。我国《民事诉讼法》将其规定在“诉讼参加人”一章，特别是将其作为诉讼参加人项下第56条诉讼第三人的第三款加以规定，其优点是凸显了第三人撤销之诉的立法目的，即保护第三人的合法权利不受判决既判力扩张的侵犯；其弊端则在于，将第三人撤销之诉规定在诉讼参加人一章，其不是作为独立的诉讼程序存在，有关不属于当事人的问题如程序事项就无法规定。程序是指事情进行的步骤、次序。(23)诉讼程序，顾名思义，是诉讼进行的步骤、次序。第三人撤销之诉作为一项诉讼程序，其在实践中进行下去，要涉及许多步骤和次序，要遵循许多规则，而这些步骤、次序和规则，在民事诉讼主体即第三人项下是无法规定的。立法上的实践确实如此，我国《民事诉讼法》对第三人撤销之诉的效力、第三人撤销之诉的判决等问题均没有规定。立法上的缺失直接导致制度在具体案件处理中的缺位，实践中这些问题如何解决就出现困难。在笔者看来，我国《民事诉讼法》关于第三人撤销之诉的这种立法例，在立法之时就先天不足，原本不应当成为问题的问题却成了无解的命题。2012年的这次民事诉讼法修订留下的遗憾，只能期待最高人民法院的司法解释乃至未来的再次修法来弥补。

       近5年相关研究文献精选：

       1.刘君博：第三人撤销之诉原告适格问题研究现行规范真的无法适用吗?，《中外法学》，2014（1）

       2.孙蕾：第三人撤销之诉的误识与回归，《学海》，2014（4）

       3.成越：论我国第三人撤销之诉的制度构建和发展完善，《法律适用》，2014（3）

       4.张卫平：中国第三人撤销之诉的制度构成与适用，《中外法学》，2013（1）

       5.巢志雄：法国第三人撤销之诉研究——兼与我国新《民事诉讼法》第56条第3款比较，《现代法学》，2013（3）

       6.王福华：第三人撤销之诉适用研究，《清华法学》，2013（4）

       7.王学棉：论案外人撤销之诉，《法学杂志》，2011（9）

       本文作者转载记录：

       （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）

       1.张艳：民事送达制度若干问题探讨，《诉讼法学、司法制度》，2013（6）

       2.张艳、马强：股权转让的法律问题——公司法第72条适用之探讨，《民商法学》，2008（9）

       3.张艳、马强：自认规则研究，《诉讼法学、司法制度》，2003（1）

       4.张艳、马强：试论无意思联络的数人侵权，《民商法学》，2003（3）

       注释：

       ①参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第118-120页。

       ②民事诉讼法虽然规定当事人对法院的判决、裁定、调解认为确有错误的，可以提起第三人撤销之诉。但作者就收集到的案例考察，尚未发现对裁定提起第三人撤销之诉的案件。

       ③奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第11页。

       ④同上注，奚晓明主编书，第11页。

       ⑤同前注①，王胜明主编书，第122页。

       ⑥参见高民智：《关于案外人撤销之诉制度的理解与适用》，《人民法院报》2012年12月11日第4版。

       ⑦许士宦主编：《分科六法——民事诉讼法》，台北新学林出版股份有限公司2011年版，第A-838页。

       ⑧同前注①，王胜明主编书，第94页。

       ⑨《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定，通知其参加：当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回：申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加：既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”

       ⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第54务规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”

       (11)我国台湾地区“民事诉讼法”第五百零一条之一规定能提起第三人撤销之诉的是“有法律上利害关系之第三人”，该第三人指受既判力或反射效力所波及的人。既判力的主体范围——确定判决对下列人发生效力：当事人；当事人的承继人；为当事人或其承继人占有诉讼标的物的人；为他人而成为原告或被告的确定判决，对于该他人具有既判力；对世判决对第三人亦发生既判力。并不是所有受到诉讼诈害的第三人都可以提起第三人撤销之诉的，必须是受到既判力约束之第三人；如果他并没有受到既判力的约束，只是由于当事人之间的诉讼诈害，他的固有权利的实现受到了一定程度的影响，也不得提起撤销之诉。反射效力是指有时既判力对与当事人具有特殊关系的第三人产生反射性的利益或不利益的影响，即虽然没有既判力的影响，但是由于第三人与当事人之间存在特殊关系，也必定受到判决的影响。按照此种主张，不管是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人，抑或遗漏的必要共同诉讼人，只有其受到原判决既判力或反射效力波及且受到原判决当事人的诉讼诈害，才可以提出撤销之诉。

       (12)成越：《论我国第三人撤销之诉的制度构建和发展完善》，《法律适用》2014年第3期。

       (13)王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局有限公司2010年版，第731页。

       (14)同前注①，王胜明主编书，第122页。

       (15)实际上就是李晓刚死亡之后，其权利由直系亲属继承，现在其父亲李宏起诉加害方姚伟，已经获得全额赔偿，在姚伟已经履行全部责任的情况下，此案没有必要进入再审，李玉梅可以作为原告向李宏提起遗产分割之诉。

       (16)法院对于无独立请求权的第三人参加诉讼享有裁量权，但目前关于第三人申请参加诉讼的法律规定和实务操作都较为粗疏。例如，究竟是以口头还是书面方式申请，以什么理由申请加入诉讼，法院审查是根据什么要件和基准来判断，如果同意了则通知其参加诉讼，如果不同意是否需要出具裁定等等，均无具体明确的规定，这在司法实务中引起很多问题。

       (17)李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2011年版，第512页。

       (18)江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第472页。

       (19)张卫平：《民事诉讼法(第二版)》，中国人民大学出版社2013年版，第362页。

       (20)同前注(12)，成越文。

       (21)同前注(18)，江伟主编书，第426页。

       (22)同前注⑦，许士宦主编书，第A-838、839页。

       (23)商务印书馆辞书研究中心修订：《新华词典》，商务印书馆2001年版，第123页。

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