BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析，本文主要内容关键词为：在我国论文,冲突论文,方式论文,法律论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，BOT投资方式在国际上日渐兴起。[①a]我国也在尝试使用BOT方式作为建设基础设施的引资渠道，并且在广东沙角B电厂、广西来宾电厂和上海延安东路隧道等项目中有所运用。本文着重讨论我国现有外资法、担保法、行政法、契约法与BOT模式特点的冲突，并略作分析。
一、BOT项目的注册资本与投资额比例及方式问题
BOT方式是由政府通过协议方式将基础设施建造、经营和管理权让渡给项目发起人，由其设立一项目公司专门进行，并通过经营所得偿还贷款、获得收益。特许期结束后，项目公司将设施无偿地移交给政府部门。因此，项目公司是运用BOT的中介，也是法律调整的主要对象，外商以BOT方式投资我国基础设施项目，主要以两种方式设立项目公司，一是项目发起人仅为境外投资者，项目公司为母公司的全资子公司；另一种是项目发起人与中方投资者共同出资组成项目公司，[②a]本质上两者都属于外商投资企业的范畴。外经贸部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》也将BOT方式纳入外商投资企业法律体系。改革开放以来，我国外资企业法律体系已基本完善，应该说，管理和规范BOT投资方式有着一定的法律基础。
传统外资企业中的出资人股本必须达到法定的比例。国家工商行政管理局于1987年发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条指出，中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2；投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5；投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3。
根据BOT项目公司属于外资企业的特点，必然要适用注册资本与投资总额比例的规定。然而，BOT项目公司与传统外资企业的资本构成有着明显的差异。BOT的项目发起人一般以有限的资金作为股本出资，由项目公司直接向国际银团筹资。项目公司的股本与贷款呈现出非比例性的特点。比如，英法海底隧道的投资总额高达103亿美元，而股本仅为18亿美元，股本债务比为20∶80；澳大利亚悉尼港湾隧道总投资高达5.5亿美元，而出资人的股本仅为2900万美元，股本和债务比例为5∶95。再如，广东沙角B项目注册资本仅为1700万美元，而总投资为5.5亿美元，股本和债务之比达到3∶97。来宾电厂总投资6亿美元，而股东投资仅为25%。[①b]一般来说，项目公司长期负债和自有资本之比在9∶1和6∶4之间，大大高于一般的股债比例。[②b]这一特点是由BOT项目的本身特点所决定的，基础设施的巨额投资不可能由一、两个投资者以个人资本单独完成，需要巨大的贷款作为资金支持。显然，BOT投资方式股债比例低的特点不能适用上述规定。如果以此为标准设立项目公司，必然会成为外商运用贷款方式解决投资资金的法律障碍。
BOT项目的实际操作是，外国投资者在与中方签订协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团融资贷款，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金，以保障自身的投资安全。项目发起人或者在项目初期提供股本，或者按照贷款人所提供资金的比例注入股本。这种“先登记、后出资”的作法符合《中外合资经营企业各方出资若干规定》第4条“合营各方在营业执照签发之后6个月内一次缴清出资，也可以分期缴付”的规定。但是，这一规定与我国其他法律存在着冲突。按照我国法律的规定，外商投资企业具备法人条件的，取得中国法人资格。所谓“具备法人条件”，需要有必要的财产或者经费。这一条件是在企业登记之前就必须具备的。《企业法人登记管理条例》规定：申请企业法人开业登记，应当提交“资金信用证明、验资证明或者资金担保”。其中“验资证明”即指合营各方已出资的证明，是所有企业申请者必须符合的法定条件。该《规定》的《实施细则》规定：申请企业法人登记，要提交“资信证明”；申请营业登记，要提交“经营资金数额的证明”。“经营资金数额”即指合营各方的出资。《公司法》也确认了“先出资、后登记”的原则。[③b]虽然目前的内外资企业法律分立体例对这一冲突可作合理解释，但是该冲突会在今后更加突出。澳大利亚等发达国家利用BOT方式的最大目的是使基础设施民营化，吸收本国投资者投资。我国基础设施投资的出路是民营化，这样内外资法律适用的差别待遇问题急需解决。[①c]
我国自改革开放以来，外商在华投资的主要模式是中外合资、合作经营、外商独资经营以及合作开发能源等。随着世界范围投资高潮的兴起，投资手段正趋于多样化，允许外商设立股份公司、发行债券已势在必行。其他国家一些BOT项目筹资也运用了证券化方式。悉尼港湾隧道公司发行1100万美元的股票，并且通过发行30年期的6%通胀指数的隧道债券的方式获得了2.79亿美元的资金。英国达福特桥公司通过发行每股面值1800美元债券的方式在当地筹集1.21亿美元。欧洲隧道公司在英法海峡隧道项目中成功地用英镑、法郎发行了四次股票，共筹得17.2亿美元。马来西亚北南高速公路也吸收了社会化集资方式，项目公司13%的本金股票可以在当地上市。[②c]多渠道筹资方式有利于降低BOT项目风险，减少筹资成本。但是，我国法律对外资或民营企业发行证券或债券采取限制性的法律规定。[③c]《公司法》规定，可发行公司债券的企业限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。依此，BOT项目公司若要发行债券必须以股份有限公司的方式建立。1995年1月，外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》对此作了详尽的规定。但是，其中不乏与BOT项目股债比例高杠杆性和投资者出资时间差的运作特点不相适应的规定。[④c]此外，外商股份有限公司发行债券或股票受到整个证券市场调控的影响，要受企业规模、投资行业以及年度指标等限制，成为影响BOT项目证券化发展的实际障碍。能否按照国家产业政策的规定，专为BOT方式提供适当优惠的措施，是证券法律和管理制度应当补充和完善的。
二、BOT项目的政府保证问题
BOT项目的资金主要来自项目公司的对外贷款。由于项目公司的自有资本极其有限，贷款人为减少贷款风险会要求东道国投资方或者政府机构提供担保。实践中，政府会处于两难境地。欧洲隧道公司获得的政府担保是最少的，政府未给予回报率、汇率、利率等担保，公司因此遇到了严重的债务危机。菲律宾又因向项目提供较多补贴和付款担保而面临债务风险。[⑤c]就是在法理上这也是一个有争议的问题。[⑥c]
笔者认为，政府在BOT项目中的保证有两类，第一类是对投资回报率等问题的商业性担保。基础设施有着超常的投资风险，利润低，政府为吸引外资，弱化投资者风险，一般给予投资者一定的投资回报保证。如，印度政府对电力项目保证给予16%的股本回报率。香港的一些电力项目中，电力公司可以从香港政府处获得13.5%的净资产回报率。[①d]国际上BOT项目的投资回报率一般有两种模式。一种是“固定比率式”，即由项目所在地政府按照事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不论实际经营状况如何。另一种是“浮动比率式”，即政府和项目发起人通过谈判确定投资回报率的上限和下限，经营收入超过回报率的上限部分属于政府所有，经营收入低于回报率时由政府补贴，在回报率上下限范围内的经营收入都为项目公司所有。比如，香港西区海底隧道项目在开始经营的三年内投资回报范围定为15%－16.5%，以后为18%和15%的上下限。根据香港有关专营管理办法的规定，当项目纯收入少于下限就采取价格上调措施，当收益超过上限就推迟通行费年度上调的时间。[②d]
国内有关BOT项目投资回报率的规定可见于一些地方性法规。《上海市延安东路隧道专营管理办法》（下简称《管理办法》）第10条规定，上海市人民政府同意隧道的中外开发商对利润分配的约定，外方投资者在专营期间可从项目公司取得15%的投资回报率。外方投资者所得利润达不到15%的，由中方投资者将所得利润以计息挂帐于项目公司的形式给予补偿，仍达不到的，由上海市城市建设投资开发总公司负责补偿。当外方投资者获得利润高于15%时，超出部分的金额在先偿还前述补偿费用后，全部上缴上海市城市建设投资开发总公司。该规定包括了固定回报率和浮动回报率的某些特点，是两者的结合体。
回报率固定化不符合我国法律的规定。国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定：“……项目公司也要承担投融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不得提供固定投资回报率的保证。”给予项目公司固定的投资回报率势必降低其经营风险和成本，使投资者以低风险享有高利润，另一方面，政府直接或间接地给予这类保证要承担偿债责任。从本质上讲，作出保证的政府都会承担一定的经营风险。相反，浮动回报率可以充分体现基础设施的使用效益，由于项目的经营收入主要取决于基础设施的使用率，因此，投资所得可以反映项目的可利用性、经济性和基础设施开发过程中的客观经济因素的动态影响，从而调动投资者在评估、建造、开发、经营等方面的积极性，真正实现BOT的积极作用。我国广深高速公路等项目已经采用浮动回报率制度。
我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》已经排除了政府和公益性部门为经济活动担保的可能性。而中国投资方或第三人提供此类担保亦与法相违。国家外汇管理局于1994年4月发布的关于贯彻执行《国务院关于进一步加强外商投资管理工作若干问题的通知》中规定：“中外合资、合作经营企业要按中外双方投资比例分别提供投资外汇贷款担保，中方不得为合营企业外方的投资外汇贷款提供担保。”中国人民银行1996年9月发布的《境内机构对外担保管理办法》规定，内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分债务提供对外担保。除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。国家计委关于BOT项目的《通知》对此规定，金融机构和非金融机构不得为项目公司融资提供担保。总之，从我国利用BOT方式的主要目的看，BOT方式可以减少政府对基础设施的投入，降低投资风险，开辟新的引资渠道，把基础设施建设推向民营化。如果政府或中国的第三人为项目公司提供商业性担保必然会在项目失败时承担还款责任，增加国家的外债负担，达不到利用BOT方式的目的。
第二类是政府对项目发起人所作的政策性承诺。项目发起人会要求政府提供有关税收优惠、外汇风险、原材料供应和土地征用等各类承诺。[①e]投资者要求政府给予外币自由兑换的承诺，承诺项目公司享有自行决定价格的权利，政府需为设施建设提供足额的建设用地并承担征地拆迁的费用等等。这种承诺具有两面性。一方面具有必要性。由于BOT项目是系统化的大工程，必然涉及到土地、原材料、人力资源等各种投资者无法解决的因素。同时，我国作为发展中国家，法律和经济体制仍不完善。人民币非自由兑换、利率和汇率的非经济性波动以及高通货膨胀率等给投资者的融资、成本和经营带来很大的可变性。因此，BOT项目的成功很大程度上需要政府的支持和必要的承诺。另一方面，又有现实的困难。首先，我国法律对政府承诺的效力未作特别规定，一旦发生争议，很难解决。因此，政府承诺对投资者而言具有很大的不确定性。其次，政府承诺还涉及到政府权限问题。地方政府可否对税收优惠、外汇汇出等问题作出承诺在法律上是有障碍的。我国《税收征收管理法》规定，减税、免税依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出减税、免税的决定。减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的审查批准机关审批，地方政府和各部门没有决定权。显然，法律没有授权BOT项目的特许机关或部门对税收减免作任何承诺。地方政府对税法已有规定的税种、税率不能作抵触性的承诺，对法律没有规定的，也需要有关部门的授权或者新法规定。单是《外商投资产业指导目录》“公路、独立桥梁和隧道、港口设施的建设、经营享有税收优惠”的规定仍然过于宽泛。再者，不同部门对政府承诺的规定也有实际冲突。外经贸部关于BOT的《通知》规定，政府机构不应对外汇兑换作任何形式的担保或承诺。而国家计委的BOT《通知》第3条指出，国家保证项目公司偿还贷款本金、利息和红利所需外汇兑换和汇出境外。这些困难严重妨碍了外资采用BOT方式进行基础设施投资的积极性，因此克服法律模糊性是急需解决的课题。
政府在对BOT项目作出具体承诺时，可根据内容的不同采用不同的方式。1.对于提供建设用地、辅助设施、税收优惠等合理的承诺要求，可以在法律允许的范围内，通过专项立法的形式予以确定。《管理办法》第13条就规定，上海市人民政府统一尽快安排建设与延安东路隧道相关连的交通设施工程，以适应延安东路隧道的通流量增加的需要。第14条又规定，（项目公司）按照中国的有关法律、法规、规章……的优惠政策规定缴纳各项税金，并按规定向有关部门申请免税减税等优惠政策。2.对于提供原材料等承诺要求，不应作具体承诺，而应通过协议安排加以解决。比如，项目公司为了减少原材料供应数量和价格变化的风险，可以与供应商签订“照供不议合同”（put-pay contract），供应商以固定价格、质量品质为建设项目提供长期、稳定的建设用品。
三、BOT项目的经营权问题
BOT项目在我国被称作专营权项目或特许权项目，这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其范围受到一定的限制。对产品或服务由政府指定企业统一收购、项目公司自身并不直接与使用者发生经济关系的自来水厂或发电厂来说，项目公司的经营权主要包括两部分，一是与项目专营有直接关系的投资建设、维修养护、收费等权利。二是与项目有间接关系的包括利用设施一部分从事餐饮、观光、娱乐等经营权。《管理办法》即把隧道范围内的广告业务经营权授予项目公司。这一经营权范围的扩大是有法律依据的。国务院《90年代国家产业政策纲要》规定，经批准，允许交通基础建设的投资主体优先获得公路沿线的房地产开发经营权，以进行综合经济补偿。《指导外商投资方向暂行规定》第8条规定，从事投资额大，回收期长的能源、交通基础设施建设并经营的，经批准可以扩大与其相关的经营范围。对产品或服务由项目公司直接提供给使用人的桥梁、隧道、地铁等项目而言，由于这类设施面向社会，必然产生对使用者——公众的管理问题。一般来说，项目公司会要求政府授予项目设施经营的社会事务管理权，以避免其他管理部门对经营活动的干扰，进而影响经济利益。如果经营权包括社会事务管理权，就会涉及到管理权的范围、种类、授予方式等问题。
《管理办法》第30条规定，项目公司在隧道范围内，可以行使下列通行管理的职权：……指挥和维护车辆通行秩序；发现或怀疑任何车辆违反通行管理规则的，可命令驾驶员立即停车以接受检查；对违章的驾驶员给予警告和罚款的处罚……。第38条赋予项目公司制定延安东路隧道通行管理规则的权利，包括对违反规定的车辆的处理。
这些规定合法与否需要作深入的分析。国家计委关于BOT的《通知》第2条指出，在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利。这一完全列举式的经营权规定没有包括社会管理权。
政府将社会管理权授予非行政机关系统的企事业单位、社会团体和群众性自治组织属于行政法上的行政授权。问题是BOT的项目公司能否作为适格的被授权组织。根据有关法律、法规的规定，被授权组织主要是行使一定行政管理职能的企事业单位、社会组织、团体和群众性自治组织。在我国，被授权的企事业单位的一个基本要件是具有公益性的特征，或是国有单位，如中国银行根据国家授权发行有价证券等，或是行政性公司，如铁路公司因国家授权负责铁路的管理。[①f]由经济实体承担社会管理职能是我国体制改革的结果。但是，BOT项目公司具有明显的“私益”性质，其经营活动以盈利为目的，所有权主要由外国投资者所有，经营权主要由占公司股本大部分的外商控制，它不具备行政性公司或企业的公益性和社会性的特点。因此，赋予其社会管理权，以其私权代行公权应当有所限制和约束。法律明文规定由特定部门管理的权限不能直接授予，可授予的管理权以性质而定。合适的选择是由政府委托有关职能部门参与管理，并且通过相应的法律规定明确管理范围，避免不恰当地干预项目经营。
授予社会管理权随之会产生处罚权问题。为保证社会管理权有效行使，必须赋予有关的机构拥有处罚权。我国《行政处罚法》第18条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合以下条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。这些规定表明，BOT项目公司不具备法律规定的主体要件，因此，不能拥有行政处罚权等管理权。总之，社会管理权的授予应与相关法律保持统一性，并与立法意图相一致。
四、BOT项目协议的法律性质问题
BOT投资方式的基础是政府与项目公司之间的特许权协议。国家计委的BOT《通知》第8条授权地方政府或行业部门与项目公司签署特许权协议。这类协议的法律性质又亟待确定。有学者认为，BOT合同的实质是经济特许协议（economic concession）。其理由是契约主体是主权国家的政府和外国投资者、客体是属于国家的自然资源和公用事业建设项目、生效要件是契约需经特别批准。[②f]笔者认为，这种受国际经济法中“特许协议”理论影响的法律定性，面临着两个难点。其一，我国现有的合同法缺乏调整政府作为协议主体的条款。我国的《经济合同法》和《涉外经济合同法》都明文规定适用于平等民事主体的法人、经济组织和个人。政府及其相关机构不属于合同的当事人。BOT特许协议是双方当事人权利和义务的基石，特许协议在东道国法律体系内缺少法律地位，对投资者而言是缺乏法律保障的。其二，“特许协议”本身存在“准国际协议”（quasi—international agreement）和国内契约的理论之争，而无定论。[③f]我国对政府与外国投资者签订协议的国际性历来持否定态度。因此，合理的定性是在现有法律框架内寻找依据，而不是创设新型契约。
根据我国法律的规定，可以将BOT特许协议理解为特定的类似于国有土地使用权出让合同的行政合同。[④f]《城市房地产管理法》规定，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付出让金。土地使用权出让应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订书面出让合同。国家在特殊情况下根据社会公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用权。国家在土地使用权出让合同约定的使用年限届满后无偿收回土地使用权。不难发现，BOT特许权协议与土地使用权出让合同有着极大的相似性。第一，它们都以国家专有或专管的公共物为标的；第二，政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益，具体说是为了合理开发和利用土地资源的行政目的；第三，双方的权利、义务具有不对等性，政府拥有一定程度的限制对方当事人权利的行政权，可以单方面变更契约的执行；最后，它们适用特定的法律或法规规范，游离于现有的合同法体系之外。将BOT特许权协议定性为行政合同不仅符合我国法律现状，具有可操作性，而且与法国等国家将政府契约作为行政契约的实践相吻合。[①g]此外，这种定性具有重要的理论意义。我国长期采用的行政、民事合同合一制是计划经济体制下的产物。行政合同和民事合同有不同的法律属性、适用不同的法律规则、起到不同的法律作用，在理论和实践中都越出了民商法的调整范围，两类合同分立有利于法律有效、准确地规范。
契约法上的另一个问题是合同权益转让的法律障碍。按照传统的融资方式，贷款人以借款人的所有资产及其收益为债务偿还来源，一旦项目失败，借款人要对贷款人承担完全的清偿责任，债权人对债务人拥有完全追索权（full recourse）。BOT方式与此不同。项目发起人设立的项目公司以独立法人身份对外借，投资人仅对投入项目公司中的股本承担有限责任，债权人仅对投资者行使有效追索权（limited recourse）。BOT投资方式有限追索权的最终结果是贷款人承担了项目风险，成为项目风险的承受者。为了弱化项目风险，贷款人一般要求项目发起人与政府、原材料供应方、承包商、经营者、产品购买者等当事方签订一系列协议、合同，组成“担保篮”（security package），将风险划分给有关当事方，以有效的权利、义务约束机制划定风险界限。比如，项目公司会通过与承包商签订固定价格的交钥匙合同（turnkey contract），由后者承担工程延误的完工风险。再如，为减少汇率变动等市场风险，项目公司会与购买者之间订立“取否均付合同”（turn—or—pay contract），约定购买者即使在货物或服务由于不可抗力或其他特殊原因不能提供的情况下也必须支付最少量的货款。贷款人为了获得可靠的保证，通常要求项目公司转让这些合同项下的权益。民法原理认为这类合同权益转让属于债权让与。[②g]根据我国《民法通则》的规定，债权让与受到两方面的限制，一是须征得合同另一方（债务人）的同意，二是根据法律规定应由国家机关批准的合同需经原批准机关批准。在BOT方式中，贷款人通常要求合同债务人（产品购买者）将外汇货款直接转入贷款人设立的专门帐户（有的是直接设立在海外国际金融中心的托管帐户），以此实现权益转让。但是，我国的外汇管制制度要求资本项下的外汇出境经过专门的审批，贷款人作为合同第三方通过此种方式获得合同收益面临着特别的困难。
上述分析的仅是BOT方式在我国面临诸多法律障碍的一部分，BOT在实际运作中还会遇到更多的法律问题。由于拟议中的项目和采用的技术必须符合环境保护标准，因此会涉及到环保法问题；由于BOT项目一般采取招标方法选择投资者，因此会涉及到招标投标法问题；由于BOT项目通常会要求政府对项目公司的竞争条件提供保护，在同一地区不设立同类项目和设施，因此会涉及到竞争法问题；[①h]由于BOT项目多为基础设施，因此会涉及到建设工程勘察、设计、承包等合同法问题。此外，BOT方式还会涉及价格法、固定资产投资法等各类问题。
BOT投资方式在我国面临法律障碍的主要原因是现在立法没有包容BOT方式的特殊性，没有给BOT方式留有特定的空间。唯一的解决办法是制定专门的BOT法律或法规。
世界各国为采用BOT方式相继制定相关法律，墨西哥还专门修改了宪法。[②h]根据各国立法实践，项目特许授权文件大致采用三种类型：1.国家制定关于BOT的整体性立法文件。如，菲律宾第6957号《关于私营企业参与融资建设、经营管理和维修基础设施和其他项目的法案》及其《实施细则》；柬埔寨于1995年通过的《关于管理私营部门以BOT合同方式参与基础设施的条例》；巴西1995年7月通过的第9074号“特许法”（concessionlaw）。2.通过具体BOT项目的单项立法直接授予项目发起人专营权。香港主要采用这一立法模式。如，1986年的《东港隧道条例》、1995年的《大榄隧道及元朗隧道条例》。3.由政府和项目发起人就具体项目签订特许协议。如英法海底隧道项目。在实践中，我国主要以后两种方式为主，深圳沙角B电厂是以中外合作合同方式授予专营权的，上海的延安东路隧道则是通过一个专项的政府规章和专项合同的方式授予专营权。
迄今为止，我国关于BOT的综合性法规仅有国家计委和外经贸部发布的两个《通知》，但是《通知》并未对BOT方式作出明确的规定，事实上成为BOT发展的法律障碍。[③h]就我国的现实情况看，需要一部专门的BOT法规或法律，以解决BOT项目投资方式在我国遇到的共性问题，明确税收优惠、用汇安排、经营权范围、政府保证内容等专门事项，克服专营管理办法缺乏基础性法规的普遍指导作用的缺陷。在此基础上，各地方政府可以结合当地实际情况制定地方性法规或规章，并与项目发起人签订特许权协议。
注释：
[①a]BOT有广义和狭义之分。广义的BOT包括BOOT（build-own-operate-transfer即建造—拥有—经营—转让）、BRT（build-rent-transfer即建造—租赁—转让）、BTO（build-transfer-operate即建造—转让—经营）、BOOST（build-own-operate-subsidize-transfer即建造—拥有—经营—补贴—转让）、ROO（rehabilitate-operate-own即修复—经营—拥有），等等。本文取狭义BOT（build-operate-transfer即建造—经营—转让）的概念。
[②a]《指导外商投资产业指导目录》规定，国家鼓励外商投资于“地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营（不允许外商独资经营）；城市地铁及轻轨建设、经营（由国有资产占控股或主导地位）。”因此，外商独资项目公司在某些领域是被禁止的，而合资项目公司的股本比例也会因项目类别的不同而有所不同。
[①b]北京市工程咨询公司《BOT项目指南》地震出版社，1995年9月版，第59页。《新闻报》1996年11月12日。
[②b]江前良著《国际技术转让法律与实务》法律出版社1995年10月版第86页。
[③b]《公司法》第25条规定，股东应当足额缴公司章程中规定的各自所认缴纳的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户……。
[①c]如，泉州市民营企业名流实业股份优先公司以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设。张志强《刺桐大桥工程：“国产”BOT》载《中国投资与建设》1996年第6期。
[②c]温小梅《国外利用BOT项目实例及启示》载《国际经济合作》1996年第5期。
[③c]如，中国人民银行《关于中国境内机构在境外发行债券的管理规定》指出，债券发行主体应是中国境内注册的法人，应有中长期商业借款指标，并有偿还债券资金的外汇收入来源。
[④c]该《规定》第7条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。第13条规定，发起人设立公司的协议、章程经批准后，发起人应在30日内凭批准书到银行开立专用帐户。发起人应自批准证书签发之日90日之内一次缴足其认购的股份。
[⑤c]温小梅前文，刘德标《菲律宾采用BOT投资简析》载《国际经济合作》1996年第1期。
[⑥c]详见陈治东《关于BOT项目的风险分析及政府保证的法律问题》载《法学》1995年第10期，严锡忠、楼晓《BOT与政府保证的相关法律问题分析》载《法学》1996年第9期。
[①d]戴旭《借鉴国外BOT经验，探讨中国推行举措》载《中国投资与建设》1995年第2期。
[②d]C.Walker and AJ.Smith,Privatized Infrastructure:the Build Operate Transfer approach.Thomas Telford,1995.P212.
[①e]东南亚国家大都对通货膨胀、外汇汇率、低于约定收益水平的交通流量等作了保证。马来西亚政府在北南高速公路项目中保证，如果海外债务汇率相反变化超过15%，或者利率相反变化超过20%，政府会补足亏损。StephenW Stein,BOT——A Re-evaluation,The International Conatruction Law Review,1994 Pt.2
[①f]张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》中国政法大学出版社，1991年9月版，第101—102页。
[②f]严锡忠、楼晓前文。
[③f]姚梅镇著《国际投资法》武汉大学出版社，1989年3月版，第360—362页。
[④f]亦有学者将土地使用权转让合同视为民事合同。参见王家福主编《民法债权》法律出版社1991年9月版第676—678页。
[①g]张正钊主编《外国行政法概论》中国人民大学出版社，1990年5月版，第33页。
[②g]王家福主编《民法债权》第69—70页。
[①h]在英吉利海峡隧道工程中，英法两国政府对承建隧道的欧洲隧道公司作出保证，在33年内不建造第二条横跨海峡的连接设施。参见李京贵《英法海峡隧道工程案例》，载《中国投资与建设》1995年第2期。《上海市延安东路隧道专营管理办法》第9条规定，在专营期内，项目公司可以在同等条件下，优先取得市区其他跨越黄浦江的建设工程的承建权和经营权。
[②h]Jacques Cook,Infrastructure Project Finance in Latin America,International Business Lawyer,June,1996.
[③h]Sarah Chan,The Labin Power Project:balancing risk and reward,Chris Hunter & Colleen Lau,Facing up to risks of BOT investment,China Law & Practice,May 1996.
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