我国预付式消费模式的法律规制，本文主要内容关键词为：规制论文,模式论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2012)05-0146-(010)
一、引言：问题的提出及其研究价值
近年来，伴随着经济和技术的发展，除传统的消费模式之外，在美容、保健、网络、医疗、各种商会、电信等领域，一种新型的消费模式——预付式消费正悄然兴起①。然而，在实践中，预付式消费风险已日益凸显，相关法律规范也呈现出明显缺陷。这就需要考虑，是否及如何规制预付式消费模式？
尽管预付式消费模式在实践中出现了种种问题，但能得到迅猛发展，确实有其存在的现实基础。这主要表现在三个方面：一是消费者对商品或服务的消费优惠的需求②、对交易的便捷和易用性的需求。二是经营者对稳定的客户来源和充裕的资金周转的需求。经营者可以将吸收消费者预付款作为一种融资手段，以实现资金周转，缓解资金困难，同时还可以锁定客户，建立稳定的客户来源。三是经济发展对新型交易方式的需求。经济和技术的发展，使得传统的即付式消费模式已不能满足物流多样化、商业形态多样化、交易方式多样化、利益主体多样化的要求，因而就产生了对新型消费模式的制度需求。而商业银行中间服务发展相对落后，还没有开发出适合于消费者日常消费的有效金融工具，因此预付式消费模式就获得了发展空间。由于预付式消费模式的合理性，对待这一模式的态度应当是适度监管而非完全禁止。
监管是公权力介入市场运行的手段之一。对预付式消费模式的监管，是指政府通过特定机构对预付式消费模式中的相关主体进行某种程度的限制或规制，其本质上是一种具有特定内涵和特征的政府规制行为。预付式消费属于经营者与消费者之间的某种交易行为，而公权力介入私人空间必须谨慎为之，对预付式消费模式的监管必须有充分的考虑和充足的理由。因此，有必要对预付式消费模式的法律规制的现实基础与制度建构作系统研究。
二、强化预付式消费模式法律规制的必要性：问题与依据
(一)预付式消费实践中的问题
我国预付式消费方式的规模日渐扩大，预付式消费卡(或称预付卡)的发行也呈现出覆盖面广、发行量大、增长快速等趋势。但由于相关制度不健全等因素，我国预付式消费实践中表现出的问题已日益凸显。
经营者发行预付卡虽不能称为非法集资，但经营者除可借此无偿吸收和占用一部分社会资金外，其所获资金往往不列入财务大账，从而使预付式消费卡从发行到资金清算，基本上都游离于金融监管体系之外，很可能会扰乱金融秩序甚至造成金融风险，同时还会带来消费者预付资金的安全隐患③。此外，有些经营者为了吸引消费者，在发放预付卡时，以低于成本的价格招徕顾客，挤兑同行业的其他竞争对手。相对于其他不正当竞争行为而言，这种手段具有更大的隐蔽性，直接影响市场运行的正常秩序，使竞争失去了公平性，甚至导致无序竞争。
从预付式消费的过程来看，由于市场自身的不成熟、相关监管制度的阙如以及商业信用环境粗糙等原因，市场风险、法律风险、道德风险极易存在，消费者则是风险的最终承担者。例如，借机欺诈④、卷款外逃，隐瞒真实信息、夸大优惠条件，附加条件或强制推销、擅自更改服务内容和服务承诺、不合理的限制性条件⑤、拒绝返还余额等等，都会极大损害消费者的合法权益，而且多数时候由于法律规制的不足，消费者的救济途径非常有限。
从预付式消费的功能来看，现实生活中诸多负面功能已显现出来。其一，用于行贿受贿。由于预付式消费多以消费卡为载体，而消费卡具有不记名、可转让的无因性特点，因而在现实生活中，预付式消费卡已成为行贿受贿的重要工具。因此，若不对预付卡予以有效规制，必将滋生腐败现象。其二，沦为洗钱工具。市场上存在的大量倒卖预付卡的违法行为，使得预付卡的受贿者易于将预付卡混杂在合法行为之中实现洗钱。此外，由于发卡市场不规范，洗钱集团可以假借发卡业务，将非法资金混入发卡所得收入之中，以实现其洗钱的目的，并增加了追查其实际来源的难度。其三，用于发放员工福利。用于发放员工福利本无可厚非，但随之带来的是国家税收的流失。对于购买预付卡的一方，因公款消费而增加成本开支、隐瞒真实利润，从而减少企业应向国家缴纳的利润和企业所得税；对于发行预付卡的一方，将发行预付卡所得款项列入负债，从而减少了利润收入，逃避了部分应缴税额；对于预付卡的持卡人来说，预付卡实际上是一种变相的个人收入，工资单上却很难反映出来，从而逃避个人所得税。因此，预付卡为购卡单位、发卡单位甚至个人提供了偷税、漏税和逃税的机会。
(二)强化预付式消费模式法律规制的依据
预付式消费具有信用性、不对等性、信息的不对称性等特点。基于此，对预付式消费模式展开法律规制的依据主要包括以下三个方面：
其一，维护实质公平的需要。众所周知，市场自我调节机制可以实现形式公平，却无法完成对实质公平的维护。从形式上看，预付式消费是消费者与经营者双方真实意思表示的结果，然而如前文所述，预付式消费具有先付性，消费者在购物或消费之前，事先已经支付了对价。在支付对价之后，消费者实际上已丧失了根据经营者的履约情况进行救济的机会。同时，预付式消费具有继续性和长期性。订立合同之时，消费者对于经营者未来是否会正确履行消费合同并不知情。因此，预付式消费实际上是一种不对等合同，消费者与经营者的地位不对等，若不加以监管，势必会产生实质不公平。因此，有必要对预付式消费进行适度监管，给予处于弱势一方的消费者以特别保护。
其二，矫正市场失灵的需要。市场失灵是公权力介入市场运行的重要原因，其表现之一就是信息不对称。在市场交易中，卖方比买方占有更多的与交易对象相关的信息，处于信息优势地位。卖方有可能凭借自己的信息优势，隐瞒真实信息或者编造虚假信息为自己牟利。在预付式消费中，消费者很难充分了解产品或服务的全部信息，包括价格标准、优惠条件、服务标准、使用商品品牌、有效期限、有效次数、使用权限、使用地点、退费、转让、违约责任等在内的诸多事项往往含糊不清，极易导致对消费者合法权益的侵害。而市场自我调节机制本身亦不能矫正信息不对称的缺陷，这就要求以公权力的介入来矫正预付式消费中的信息不对称现象。
其三，维护市场秩序的需要。良好的社会信用环境是市场健康运行的客观要求。市场秩序混乱的重要原因往往就在于经营者信用的严重缺失。预付式消费显然具有信用性特点。从本质上看，预付式消费是一种预约合同而并非本约合同，合同的订立很大程度上依赖于经营者的商业信用。亦即，预付式消费方式必须要以经营者的商业信用作为保证，必须以完善有效的信用机制为基础。对预约合同的履行应当遵守诚实信用原则。预约合同对当事人的诚实与信用有更高的要求。在预付式消费环节中，一旦出现欺诈、不履行义务、经营不善等情况，不仅会损害消费者的合法权益，还会引起市场秩序的混乱。
三、预付式消费模式法律规制的域外考察
对于预付式消费模式的法律规制，大体上有三种模式⑥。一是以美国为代表的功能型监管模式。其特点在于严格控制预付资金的使用，更为关注金融体系运行安全，避免过早管制并且随时在必要时采取行动。二是以日本为代表的主体型监管模式。这种模式侧重对发行主体进行监管，对发行主体的资质和信用予以严格规定。三是以我国台湾地区为代表的专题型监管模式，对预付卡单独进行监管。
(一)美国预付式消费模式法律规制的考察
预付卡是美国支付工具中最新出现的一种。从发行方式上看，预付卡分为两大类：一类是业务主体自己发行的封闭型或称私人型预付卡(closed or private program)，另一类是通过支付卡公司(或金融机构)发行的开放型或称品牌型预付卡(open or branded program)。从形式上看，预付卡包括礼品卡(gift cards)、薪水卡(payroll cards)、青少年卡(teen cards)、弹性消费账户卡(flexible spending account cards，FSA card)、雇员激励卡(employee incentive cards)、政府储值卡(government stored value cards)、灾难救助卡(disaster relief cards)等。其中礼品卡与本文语境中的预付式消费卡有类似之处。在美国，礼品卡的发行方式主要有两种：一种是银行或信用卡公司发行的通用卡；另一类是商事企业自己发行的专有礼品卡。
目前美国关于预付卡并无专门法律或法规，而是通过多部相关联邦法律或州法律从多方面共同施加影响来进行规制的，而且由于立法的模糊性，某些法律对于预付卡是否适用仍存在争议。在联邦层级，涉及《联邦存款保险法》(The Federal Deposit Insurance Act)、《1978年电子资金划拨法》(Electronic Fund Transfer Act)及其施行法E规则(Regulation E)以及《2009年信用卡业务相关责任和信息披露法案》(Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009)。《联邦存款保险法》涉及预付卡的规制，但并非所有预付卡都能适用该法。联邦存款保险公司(FDIC)认为，潜在于预付式支付工具(Stored-value products)中的资金只有在已寄存在联邦保险的存款机构(federally insured depository institution)的情况下才能被视为“存款”⑦。[1]而且符合条件的预付卡往往是开放式预付卡，一般不包括商业企业发行的预付卡。《1978年电子资金划拨法》及E规则旨在规范通过电子系统转移资金的行为，但没有将预付卡全部纳入到监管机制之中，只对在金融机构设有账户的预付卡进行规制。《2009年信用卡业务相关责任和信息披露法案》旨在对信用卡经营机构的行为予以进一步规范，涉及与礼品卡相关的消费者保护问题。[2]
在州层级，各州大多制定了《无主财产法》(Abandoned Property Laws)和《资金划拨法》(Money Transmitter Laws)。根据各州《无主财产法》规定，无人认领财产的持有人在尝试寻找所有者未果的情况下应将此财产上交各州政府保管。如此可以保护忘记使用卡中余额的消费者的利益。当然各州对于无主财产法是否适用于所有预付卡采取不同态度，或明确排除在外，或修正该法以适用于预付卡。[3]同时，该法并不能有效解决匿名购买的预付卡中的余额问题。至于《资金划拨法》，有不少州明确规定将资金划拨法适用于预付卡。但是《资金划拨法》旨在保证非银行汇款业务的安全和稳定，而并非是对预付卡的直接规制。此外，各州也有对礼品卡的法律规定。例如，加利福尼亚州在其《民法典》第1749.45-1949.6节在范围、期限、费用、余额等方面对礼品卡消费者进行保护。
2006年美国货币监理署(Office of the Comptroller of the Currency，OCC)发布的《礼品卡指导意见》(Gift Card Disclosures：Guidance on Disclosure and Marketing Issues)规定了“消费者披露”(Consumer Disclosures)，详细规定了“disclosures on gift cards”和“disclosures accompanying gift cards”两项内容⑧。值得一提的是，美国纽约州参议员查尔斯·舒默(Charles Schumer)早在2004年就提出了《公平礼品卡法案》(Fair Gift Card Act)，主张对礼券(gift certificate)、礼品卡(store gift card)和通用预付卡(general-use prepaid card)进行严格规范。尽管这一法案一直未能通过，却表明对礼品卡进行严格监管的立法趋势。综上所述，美国对于预付卡的规制主要包括以下内容：在发行主体方面，由于更为关注金融体系运行安全，仅就经许可的非银行机构及其分店、代理点、经销点的关系作出规定，以防止发卡人滥用预付款，保证其还款能力；在资金使用方面，严格限制非银行机构收到的消费预付款的用途⑨；在消费者保护方面，规定了预付卡的使用期限和信息披露制度⑩。
(二)日本预付式消费模式法律规制的考察
日本早在1989年就颁布了《预付式凭证规制法》，该法第1条规定：“对于预付式凭证发行人进行登录或其它必要的限制，以确保其发行等业务得适当地营运、保护预付式凭证购买者利益，且得以维护预付式凭证相关之信用。”该法将预付式凭证定义为“记载有金额或物品数量或用电磁的方法记录金额或物品数量的证票”。根据发行和兑现方式将其分为两类，即自家发行型和第三者发行型(11)。此处仅探讨对自家发行型预付式凭证的规制。
关于发行主体，根据日本预付卡规制法，在满足申报或登记事项及谨慎要求的条件下，任何人或实体都可以发行预付凭证。[4]但是针对预付卡的发行实行申报制度，包括两个方面内容：一是基准日余额申报制度。在计划发行或正在发行的预付式证票时，若在“基准日”之时未使用的证票金额在法定金额(一般为700万日元)以上的发行者，必须在届出期限内将发行情况报告给内阁总理大臣。二是变更通知制度。对已申报的自家型发行者，在发生符合该法规定的变更事项时应立即向内阁总理大臣递交通知函。
关于地位继承制度。所谓地位继承，是指让渡与预付式证票发行有关的全部业务时，或涉及发行者的合并、分割(12)及自然人继承之时，该业务的受让者或法人、合并后存续的法人或因合并设立的法人、因分割而全部继承该业务的法人、自然人等，继承预付证票发行者地位的情况(13)。需要注意的是，在发行主体终止的情况下，持卡人的利益也得到法律一定的保护。一是发行自然人死亡时，一般继承人有偿还预付证票的无限责任；二是发行法人解散时，清算人或破产财产管理人应该立即报告内阁总理大臣、进行解散登记，并公告通知持券人。预付式证票作为一般公司债务或一般破产债权进行清偿。
关于信息披露制度。该制度包括三项内容：其一，自家型发行人须披露以下事项：姓名、商号或名称；地址或与预付式凭证发行相关的营业场所或事务所的所在地；预付式凭证的金额；预付式凭证的使用期间或期限。其二，自家型发行人需制作有关其预付式凭证所发行业务的账册。其三，已申报的自家型发行人在变更通知时应披露相关事项(14)。
关于监督检查制度。内阁总理大臣享有包括报告书审查权、立入检查权在内的监督权。前者是指监督主体有权对自家型预付证票发行人提交的业务报告书进行审查；后者是指监督主体有权在必要限度内责令自家型发行者提出关于其业务或财产状况的报告及相关资料。此外，作为具有一定强制约束力的自律组织，预付式证票发行协会也承担某些监督职能。受理消费者投诉是发行协会最为重要的职能(15)。协会根据预付证票购入者对于会员的投诉，积极调查，并根据调查结果依法作出决定，会员没有正当的理由不能拒绝执行。
关于保证金制度。预付证票发行者在基准日之际，所发行的预付证票的基准日未使用余额超过法定金额的，应在该基准日的翌日起2个月内将相当于该基准日使用余额的二分之一以上之金额作为发行保证金，委托距离主营业所最近的寄存机关保管并向内阁总理大臣报告。预付证票所有人的债权在发行保证金范围内有先于其它债权人受清偿的权利。此外，法律还允许发行者可以根据法律规定与第三者签订“保全契约”，约定第三者在必要时代为承担缴付一部或全部保证金的义务。
(三)我国台湾地区预付式消费模式法律规制的考察
我国台湾地区关于预付式消费的规定主要有1990年“银行发行现金储值卡许可及管理办法”、1996年“图书礼券定型化契约应记载及不得记载事项”、2006年“零售业等商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项”以及2009年“电子票证发行管理条例”。其中1990年“银行发行现金储值卡许可及管理办法”中的现金储值卡不属于本文探讨之列；2009年“电子票证发行管理条例”旨在推动多用途预付卡的整合和利用(16)，1996年“图书礼券定型化契约应记载及不得记载事项”和2006年“零售业等商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项”则是以法令的形式规定合同的基本内容，以规范礼券的发售、保护消费者的权益。
关于信息披露制度，包括应记载事项和不得记载事项两方面的规定。对于应记载事项，“图书礼券定型化契约应记载及不得记载事项”和“零售业等商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项”均要求对相关内容必须披露，包括发行人名称、地址、统一编号及负责人姓名；礼券的面额或使用的项目、次数；礼券发售编号；使用方式；消费争议处理申诉专线。关于不得记载事项的规定，共有8项：不得记载使用期限；不得记载“未使用完之礼券余额不得消费”；不得记载免除交付商品或另行加收其它费用；不得记载限制使用地点、范围、截角无效等不合理之使用限制；不得记载发行人得片面解约之条款；不得记载预先免除发行人故意及重大过失责任；不得记载违反其它法律强制禁止规定或显失公平或欺罔之事项；不得记载广告仅供参考。
关于担保制度，明确了可供选择的担保方式。在礼券发行人的履约保证责任中，“图书礼券定型化契约应记载及不得记载事项”提出了3种担保方式供发行人选择，“零售业等商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项”则提出了5种担保方式供发行人选择，而且均以填空式合同条款的形式加以规定，内容明确，维护购券人利益的同时，也有利于保护发行人的积极性。
(四)小结：域外经验
通过对美国、日本和我国台湾地区相关法律规定的考察可知，预付式消费模式是国际上通行的经营手段，完全可以纳入法律机制予以规范和进行监管。通过对各国的具体监管措施的梳理得出以下启示：
第一，目前已有的3种规制模式各有优缺点。功能型监管模式的优点在于集中注意力于实现金融系统的安全运行，而不是试图保护和维持现有的制度结构，因而具有一定的超前性和可预见性；其缺点在于重复监管的可能。主体型监管模式的优点在于通过对发行主体的严格监管有效预防风险的发生，其缺点是缺乏灵活性。专题型监管模式的优点在于触及了预付式消费的合同本质，对消费者权益予以直接保护，其缺点在于缺少公法手段的介入。
第二，通过对预付卡的监管来规制预付式消费。预付卡实际上是一种证权证券(17)，基本当事人包括发售人和持卡人(18)。围绕当事人，有两类基本关系，即权利和义务关系，准入和保障关系。权利和义务关系包括两种：一是特殊的权利义务关系，即发售人和持卡人之间的债权和债务关系；二是一般的权利义务关系，即持卡人所应享有的作为消费者的合法权益与发售人所应履行的作为经营者的义务。准入和保障关系则主要涉及风险防范与承担。
第三，公法和私法两种手段并用。预付卡的发行、使用虽然属于商事行为，但是由预付卡而产生的法律关系中，发售人与持卡人处于明显的不平等地位，完全依赖私法调整不足以矫正持卡人的弱势地位，无法实现公平。因此，有必要通过公权力的介入赋予预付卡发售人特殊的义务和责任，以达致主体权利义务的平衡。各国对预付卡的法律规定大致可以分为两类。一类是从私法领域对预付卡所承载的预付式消费合同进行规范，根据预付式消费长期性和信用性的特点，设定当事人双方的权利义务，以确保消费的公平。另一类是从公法领域对预付卡的发行、交易过程进行规范，包括实体方面监管主体、监管职责和监管手段的规定，以及程序方面事先申报和审查、事中通知以及事后保障和救济的规定。
第四，发挥自律组织的积极作用。自律组织有两类，一是专门的预付卡协会，一是分散于各个行业的行业自律组织。对于预付卡的监管，自律组织扮演多重角色：一是预付卡发行的监管者，例如日本就采取这种中央政府机关主导、自律组织为辅的监管模式；二是预付式消费合同履行过程中的监督者；三是预付卡当事人之间纠纷的调节者。自律组织的自律性、中立性和协调性的特征使其在预付卡的规制体系中发挥着重要的作用。
第五，需要特别强调的是，相较于预防贿赂和逃税而言，各国对预付卡的规制重点更在于金融系统的安全、金融风险的防范以及消费者利益的保护。在我国，这些固然属于规制动机的范畴，但预防腐败更应成为重要的规制动机。另外，由于商业信用环境的差异，在借鉴各国规制经验的同时，根据我国预付卡实践，建立富有针对性的有效和完善的监管机制。
四、我国预付式消费模式规范的现状与缺陷
对预付式消费模式监管的必要性已无疑问。然而我国至今没有专门针对预付式消费的法律法规，相关规定散见于各种法律、法规及规章等规范性文件之中。
(一)我国预付式消费模式现有规范的现状
在法律法规层面，直接或间接规制预付式消费的规范性文件主要有：1993年《消费者权益保护法》第47条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”1999年《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”2004年《中国人民银行法》第20条规定：“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。”第45条规定：“印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通的，中国人民银行应当责令停止违法行为，并处二十万元以下罚款。”2000年《人民币管理条例》第29条也有相同规定。
在部门规章层面，1996年国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第3条规定了经营者在向消费者提供商品中属于欺诈消费者行为的若干情形。其中第10项列出“骗取消费者预付款”这一情形。1998年中国人民银行与国家工商总局联合颁布《会员卡管理试行办法》，规定审批和备案制度，同时规定申请发行会员卡机构的净资产总额和申请使得固定资产占总资产总额的比例。这一规范性文件仅针对预付购物卡中的会员卡，而且规定了很高的入市门槛，缺乏实践意义。由于人民银行职能的调整，中国人民银行不再具备对会员卡的审批监管职能，2007年11月《会员卡管理试行办法》废止。2010年中国人民银行发布了《非金融机构支付服务管理办法》，对开放式预付卡进行监管，对发卡机构的准入条件进行了限制，并要求“实名制”，规定第三方支付公司不得开具预付款发票，以预防腐败、偷漏税等情况。同年中国人民银行又制定了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》。
在其它规范性文件层面，2000年7月，中国人民银行在《关于对购物卡性质认定的函》(银办函[2000]519号)中指出“代币票券”一般应具备以下几个要素：一是具有一定量的金额；二是无限期使用或有一定的使用期限，即在时间上具有一定的跨度性；三是在一定范围内使用和流通，可购买不特定商品；四是不记名、不挂失。2011年5月，国务院办公厅转发了中国人民银行、监察部等七部委《关于规范商业预付卡管理的意见》(国办发[2011]25号)，《意见》指出要加强对多用途预付卡和单用途预付卡发卡人的监督检查；要求进一步建立健全包括商业预付卡购卡实名登记制度、商业预付卡非现金购卡制度、商业预付卡限额发行制度在内的相关规章制度；同时要求税务部门要加强发票管理和税收稽查，加强对预付卡资金的监管以防范资金风险。
在地方层面，也有针对预付式消费的规范性文件。一是各地方对预付卡的税收扩大应用的规范性文件，例如2001年大连市《关于明确零售商场出售购物卡有关问题的通知》(大国税发[2001]13号)和《关于对各类购物卡、购物券征收个人所得税有关问题的通知》(大地税函[2001]4号)，北京市国家税务局《关于商业企业一般纳税人销售购物卡取得的销售收入确定纳税义务时间问题的批复》(京国税函[2006]569号)，浙江省国家税务局《关于纳税人销售购物卡[券]行为征收增值税问题的通知》(浙国税函[2009]75号)，河北省国家税务局《关于企业若干销售行为征收增值税问题的通知》(冀国税函[2009]247号)。二是对预付卡直接进行管理的规范性文件，例如2008年厦门市贸发局、工商局等7部门联合发布《关于加强零售业购物券(卡)管理通知》，《通知》仅适用于零售业购物券(卡)的监管，对售券(卡)资金提出管理要求，要求企业采取银行担保或第三方监管方式进行专项管理，确保售券(卡)资金安全。
在民间层面，2010年12月中国商业联合会发布了CGCC/T 0003号协会标准《预付费消费卡发行和服务要求》，从发行预付卡的基本条件和服务要求等方面制定行业标准和规范。不少地方行业自律组织也制定了预付卡自律公约，以指导经营者履行法定义务和社会责任，自觉规范预付卡发售行为，促进相关行业的规范发展，例如2011年发布了《上海市美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》、江苏省《美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》等自律公约，制定预付式消费合同示范文本，并对保证金等制度予以详细规定。
(二)我国预付式消费模式现有规范的缺陷
对相关规范性文件的梳理表明，我国目前尚未建立起完善的关于预付式消费模式的监管体系，现有的相关规范性文件仍存在很多缺陷。
从形式上看，相关规范性文件的层级较低，缺乏权威性。在法律法规层面，1993年《消费者权益保护法》和1999年《合同法》只是对经营者和消费者之间交易行为的一般规定，并非对预付式消费模式的直接规制。2000年《人民币管理条例》和2004年《中国人民银行法》虽然严加禁止代币票券，但是对于什么是代币票券，预付式消费凭证是否属于代币票券并没有作出相应规定。在部门规章层面，1996年《欺诈消费者行为处罚办法》也是属于一般层面的规制。1998年《会员卡管理试行办法》虽直接针对预付式消费凭证，但由于规制过于苛刻及其它原因已经被废止。2010年《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》虽然涉及对预付卡的监管。但是《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第2条明确规定《非金融机构支付服务管理办法》所称预付卡不包括发行机构与特约商户为同一法人的预付卡，亦即，《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则所规制的预付卡并不包含单用途预付卡，即央行并未对单用途预付卡进行立法规范。在其它规范性文件层面，直接对预付式消费进行规制的只有2011年中国人民银行、监察部等七部委发布的《关于规范商业预付卡管理的意见》。在地方层面，虽然也有对预付式消费的规范性文件，但其适用范围具有区域性，且层次较低。因此，总体上看，我国对于预付式消费模式的监管仅仅停留在不属于法律层面的规范性文件的层级上，显然难以满足目前问题众多、纠纷繁杂的预付式消费实践的制度需求，也难以达到治理商业预付卡的法律效果。在地方层面，在同类型发卡者很多时，协调成本大，很难形成适用于全体的行业自律公约。尤其由于目前行业自律公约的非强制性，如果没有有效的法律法规明确规定预付消费运行模式，相应的监管部门以及处罚规定，并不能从根本上解决预付卡的所有问题。
从内容上看，相关规范性文件对于预付式消费的规定尚存在缺陷。以2011年《关于规范商业预付卡管理的意见》(下称《意见》)为例，其缺陷主要表现为可操作性差。原因有三，一是由于规范缺漏而致。《意见》规定了关于商业预付卡的三项制度，即购卡实名登记制度、商业预付卡非现金购卡制度以及商业预付卡限额发行制度。但是这些约束条款，实际上只需通过简单的拆分、多次购买，即可“规避”相关风险。预付卡的特点之一在于不是实名消费卡，而是腐败行为发生的一个有效载体。在购卡实名登记制度下，只是购买消费卡的单位或个人要实名登记，购买消费卡后的所有行为都不受监控，这对于整治消费卡带来的贿赂和腐败行为没有效果。同时，《意见》并未规定相关惩罚措施，更使得对商业预付卡的规制流于表面，不具有可操作性。二是由于规范模糊而致。《意见》并未明确关于单用途商业预付卡的监管部门，只是含糊地指出：“对商业企业发行的单用途预付卡，商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。”至于“商务部门”究竟指向哪个具体部门，《意见》并没有作出解释。实际上，预付卡的监管主体一直处于模糊不清状态。在历次清查预付卡的实践中，通常由各级政府牵头，发改委、商务、工商、税务、公安、央行和银监等诸多部门联合执法、多头执法，监管主体不明确极易造成市场监管秩序的混乱。[5]三是由于规范不够细化而致。《意见》中诸如“商务部门要采取有效措施，加强对单用途预付卡预付资金的监管，防范资金风险”等规定，过于原则化，缺乏实施细则，使得对商业预付卡的监管实际上无法落实，其结果就很可能使《意见》沦为一纸空文。
从实施效果看，由于形式和内容方面的缺陷，现行规范性文件实际上难以取得良好的实施效果。从消费者权益保护的角度来看，由于监管尤其是事前监管的缺失，使得一旦发生消费争议，只能套用合同法、消费者权益保护法的一般规定进行调解或处理，无法对经营者作出实质性的处罚，使得消费者的合法权益难以得到切实保障。从治理腐败的角度看，《意见》实行的是商业预付卡购卡的实名登记制。而在现实中，购卡人与持卡人大多不是同一人。购卡人完全可以在购买商业预付卡并支付价款之后，交给持卡人进行消费，实际上只是在预付式消费凭证的登记环节设置“关卡”加以防范，而在消费环节并未设置相应的验证手段，因而很难达到遏制腐败的效果。
五、我国预付式消费模式法律规制的制度建构
关于预付式消费模式的规制，应当在借鉴域外三种规制模式的基础上，建构一种新型的综合性规制模式：从实现目标看，应当能够有效吸收功能性监管模式[6]的注重实现金融系统安全运行的优势、主体型监管模式的有效预防风险的优势以及专题型监管模式的直接保护消费者权益的优势，从法律上保证产品和服务的可靠、充分保障持卡人利益以及充分监督第三方的参与；[7]从规制方式看，应当包括公法和私法两种方式：前者主要是严格的发行制度和监管制度的设立；后者则着重于对预付式消费合同的规制。从具体制度看，至少应当包含以下内容：
(一)设立预付卡发行制度
对预付卡的监管，首先是建立严格的发行制度。关于发行主体，有人认为可以设立两种方式，即经营者自己发行和委托第三方(商业银行、支付卡公司或者其他非金融机构)(19)发行。但是从目前经济发展来看，预付卡在工商业，尤其是百货、餐饮、饭店、娱乐行业中应用十分广泛，因此对于本文探讨的单用途预付卡来说，发行主体一般情况下应为经营者自己。由商业银行、支付卡公司或者其他非金融机构发行的预付卡，基本上属于跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。基于交易安全和信用保障的考虑，经营者发行预付式消费卡，必须具备基本资格，即必须符合国家法律规定的成立条件。
关于发行方式，鉴于目前金融监管体系不完善、社会信用体系尚不成熟，发行方式应采取核准制。由发卡人按照法定条件和程序向监管部门提出申请，充分告知包括姓名、商号或名称及地址在内的真实情况，还必须告知准备发行的预付卡的种类、金额以及未使用余额等信息，以及其他规定事项。监管部门对发卡人申报文件的真实性、准确性、完整性和及时性进行实质性审查，对发卡人的营业性质、注册资本、投资总额、经营规模、营业额及利润、信用情况等进行实质性审查，从而形成对发卡人信用等级的正确评估，以及对发卡人是否符合发行条件作出价值判断，根据审查结果决定是否准许预付卡的发行以及发行的规模。
如果准许发行，又应当根据对发卡人信用等级的不同区别两种情形(20)。一是对于信用等级不高的发卡人，其所收取的预付卡销售款项应当委托第三方(21)予以托管。在实际操作中，发卡人先与资金托管银行签约，再向消费者出售预付卡，预付卡销售金额托管于银行。消费者可在发卡人处消费后，相应的预付款项才转入发卡人账户；如果没有消费，则预付款仍在资金托管银行设置的专用账户中，一旦发卡人出现经营问题，消费者可以向监管机构申请退款。托管的优点在于能够保证预付资金不被非法动用，防范预付资金的滥用。二是对于信用等级高的发卡人，其所收取的预付卡销售款项可以由自己保管，但是在使用消费预付款时应受到严格限制。发卡人应对使用目的、使用时间、使用方式、使用程序、使用领域、投资额度、收益预期和归属进行充分论证，并向监管机构及时汇报。
关于发行面额，应当实行限额发行制度。这在2011年《关于规范商业预付卡管理的意见》中已有体现：“不记名商业预付卡面值不超过1000元，记名商业预付卡面值不超过5000元。”区分不同情形，可以在一定程度上预防腐败和逃税、漏税的同时，保护一些正常消费需求。
关于发卡人的变更，应当设立地位继承制度。在发卡人转让与预付卡有关的业务时，或者进行合并、分割时，或者发生自然人继承时，该业务的受让人、合并后存续或新设立的法人、分割后全部继承该业务的法人、由于继承而取得该业务的自然人，应当继承预付卡发行者地位，承担原发卡人的一切与预付卡相关的义务。在发卡人终止时，如果是作为自然人的发卡人死亡，其继承人负有偿还预付卡余额的责任；如果是发卡人解散，预付卡作为一般公司债务或一般破产债权参与清偿。
(二)设立预付卡实名登记制度
有效的实名登记制度能够在一定程度上起到预防行贿受贿、洗钱和逃税、漏税的效果。实名登记制度包括购卡实名登记制度和持卡实名登记制度。关于购卡实名登记制度，应规定个人在购买预付卡时，需出示身份证明；单位在购买预付卡时，需出示营业执照。发卡人应采取联网方法，有效统计购卡人的购买总额以避免利用“多处购卡”、“多次购卡”进行规避的现象。由于将实名登记制度延伸到持卡人，通过对消费者使用消费卡整个流程的严格监管，可以最大限度地制止可能产生的腐败行为，因此应当实行持卡实名登记制度。持卡人在第一次使用预付卡时，应出示身份证明，由发卡人进行联网登记。之后的消费，则需通过签名的方式予以认证。对于违反实名登记制的行为，应规定一定的处罚措施，例如罚款，从而增强制度的强制力和约束力。
(三)设立严格的监管制度
监管制度的内容，主要包括监管主体、监管权限、自律监管等方面。从预付卡本身特点来看，其涉及行业领域众多，发行主体从经济实力和经营规模上都有很大区别，且其数量有日益增多的趋势。因此进行“一刀切”式的监管不具有现实性，也会造成资源浪费。同时，与多用途预付卡相比，单用途预付卡只在特定商家使用，使用地点单一，因此在监管主体上，适宜建立以商务部为主导、以资金托管银行、工商行政管理机关为辅助的监管模式，针对预付卡发行主体的不同，采取不同的手段。对于发售量大、回收期限长、影响范围广的发卡主体进行重点监管，对于发售量小、回收期限短、影响范围小的发卡主体进行一般监管。
关于监管权限，监管机构应享有审查报告权、检查权、信用评估权、责令改正权、取消登记权、监督处分权等。从职能划分来看，商务部及地方商务主管部门承担对预付卡的监管职责，例如有权批准或取消预付卡发行人的发行资格，有权要求预付卡发行人提供资产状况的报告及相关财务资料，有权责令发行人提供担保，有权对预付卡发行人进行信用评估，有权对发行人的违规行为作出处罚等；资金托管银行主要负责对所托管的预付卡资金的使用进行监管；工商行政管理机关通过制定预付卡合同格式文本，规范格式条款等措施进行工商日常监管，例如发生侵犯消费者利益情况时，责令发行者采取必要措施改善相关业务运行状况等情形。
自律监管，实际上是第三方监管。其一，由行业协会对预付式消费进行自律监管，有利于规范行业内的竞争秩序、保障消费者的利益以及节约司法资源。行业协会可以通过制定行业自律公约，规范和监督本行业内部预付式消费行为，防止不正当竞争和损害消费者利益行为的发生，对于违规行为，依据自律公约予以惩处。行业协会还可以通过制定较完备的消费投诉、纠纷解决处理规则和办法，建立通过行业协会维权的有效途径，促进预付卡消费纠纷的解决。其二，设立预付卡发行协会，承担执行自律公约、监督发卡人的自律、调和消费纠纷以及给予消费指导等功能。
(四)设立合同示范文本
合同示范文本除包含合同的基本要素外，还应包含具有针对性的条款，明确发卡人和购卡人、持卡人之间的权利义务关系，体现合同的公平原则。
预付式消费合同的订立，必须采用书面形式，明确当事人的权利和义务，当出现纠纷时可以根据合同约定的方式解决，既降低了解决纠纷的成本，也节约了司法资源。
关于预付式消费合同的内容，应确立应当记载事项和不得记载事项的范围。应当记载事项包括发卡人的名称、地址、统一编号及负责人姓名，工商登记信心，预付卡的面额、使用方式等。不得记载事项包括：(1)对使用期限的限制。合同中不得记载“过期无效”字样，但为了适度保护经营者的利益，可以规定过期则不再享有优惠。(2)不得记载“最终解释权”。废除经营者的“最终解释权”条款，有利于保障消费者的知情权。(3)不得记载“禁止退卡”条款。从退卡实践来看，应设置犹豫期制度(22)，规定消费者在办卡后的犹豫期内可以办理退卡，发卡人应无条件办理退卡。在犹豫期外，因消费者原因退卡的，经营者可与消费者协商选择扣除消费者在此之前按原价计算的消费额，退还卡内余额；因经营者原因终止、变更消费卡使用的，应得到消费者同意，消费者不同意的，经营者应办理退卡手续。(4)不得记载到期后“余额不得消费”。由于预付卡到期仅仅意味着发卡人和持卡人之间的服务关系结束，并不涉及持卡人预付款的权属变化，发卡人应退还余额。(5)不得记载违反其它法律禁止规定的事项或显失公平或欺罔之事项。
在预付式消费合同的履行方面，合同示范文本主要是明确担保条款。为降低交易风险，保障消费者利益，应当将发行人提供担保作为发行预付卡的必要条件。担保方式主要表现为保证金制度。预付卡发卡人在发行预付卡时，须向监管部门缴纳一定的保证金；将预付款资金在银行托管的发卡人，托管银行根据托管资金的比例提取一定的保证金。在发卡人无法兑现承诺时或者发生需用保证金进行清偿的事项时，银行向消费者公示并启动清偿程序。另外，预付卡发行人还可以根据自身规模向自律组织缴纳一定数额的预付卡自律保证金，存放在自律组织设立的专门账户中，当发生消费纠纷时，消费者可以根据法定程序申请保证金的先行赔付。
关于违约责任。当事人一方违反合同约定时，应承担继续履行、采取补救措施、支付违约金和赔偿金的违约责任。尽管这是基于相关法律规定的应有结论，但仍应明确规定于预付式消费合同中，从而为纠纷解决提供明确的法律依据。
综上所述，预付式消费模式的法律规制具有系统性和复杂性，涉及预付卡的发行制度和监管制度，以及相关主体的权利和职责等方方面面；同时，预付式消费模式的法律规制并不是孤立建构的，而是包含在以现金、票据、银行卡、多用途预付卡和单用途预付卡等支付方式为基础而建立的商业支付法律规制体系之中，因此，完善的预付式消费规制制度只有与其他制度在明确界分的基础上相互配合、相互补充才能相得益彰。此外，随着经济的发展，预付式消费这一模式可能会出现新的现象、新的问题，因此关于预付式消费模式的法律规制还需要进一步深入和持续地研究。
①预付式消费，是指消费者向经营者预先支付一定款项，在按照合同约定获得产品或服务后，由经营者直接从预先支付的款项中扣除相应金额的消费模式，通常以预付式消费卡作为凭证。对于预付式消费卡，须作概念上的澄清。目前在我国被广泛使用的两种预付卡形式：一种是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。另一种是由专营机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。本文所要探讨的仅限于狭义上的预付式消费卡，即由商业企业发行的单用途预付卡。
②消费者对于消费优惠的关注，有时会明显高于对商品、服务或钱款安全性的关注。参见叶林：《预付式消费合同的法律管制》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2011年第2期。
③例如，消费者的预付资金一旦过了经营者规定的有效使用期，就直接归入经营者账户，成为其新的利润来源。
④例如，在订立预付式消费合同之初，经营者以种种优惠条件吸引消费者，在订立合同之后停业关门、卷款外逃。
⑤例如四定现象：定消费金额、定消费地点、定消费时间、定消费范围，很大程度上限制了消费者的消费行为，可能导致消费者被迫接受劣质商品或服务。
⑥关于考察样本的选择，主要是基于规制模式以及制度成熟程度的考虑。本文所选三种模式各有其优缺点，因而对我国预付式消费模式法律规制的制度建构来说，应博采众长并结合国情，作出最有利于解决实际问题的选择。欧盟很早就提出对“prepaid card”的规制，例如1994年《关于预付卡致EMI委员会的报告》(Report to the council of the European Monetary Institute on prepaid cards)中就提出限制预付卡发行机构的建议。从立法特点看，也属于此种监管模式。但1994年报告将预付卡定义为“电子钱包”(electronic purse)或者“多用途预付卡”(the multi-purposeprepaid card)，最新的2009年《电子货币指引》(Directive 2009/110/EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on the taking up，pursuit and prudential supervision of the business of electronic money institutions)也明确表明该指令不适用具有特定用途的预付卡，因而本文不再将欧盟相关立法列入考察对象。
⑦前者包括礼品卡的到期日、金额、相关费用、消费者可能如何获得有关他们的卡或其他客户服务的其他信息等内容；后者包括发卡人名称、使用范围、发行人义务、如何解决问题和投诉、协议条款的撤销和变更情形等内容。参见OCC官方网站：http://www.occ.gov/news-issuances/bulletins/2006/bulletin-2006-34.html
⑧See Fair Gift Card Act,section 2,available at http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c108:S.2969.
⑨例如，各州的《专业货币汇兑机构法》规定，沉淀资金应以高度安全的方式持有，规定沉淀资金应在特定时间内转移给获得许可的专业货币汇兑机构。
⑩《2009信用卡业务相关责任和信息披露法案》作出了对于礼品卡的新规定：礼品卡在充值购买之日起的5年后过期，而不是之前的一年或是13个月；信用卡公司不可以随意收取闲置不用罚金；礼品卡上必须写明如下信息：到期日期、收费和免费服务电话。
(11)仅限于继承与预付式证票发行有关的全部业务的情况。
(12)所谓自家发行型预付式证票，是指仅能在发行者处使用的预付式证票；所谓第三者发行型预付式证票，是指可以在发行者以外的商品、服务等的提供者处使用的预付式证票。参见日本《预付式凭证规制法》第2条。
(13)这就意味着一旦地位继承发生，新的发行者不仅要承担所有预付证票所示之债的偿还兑现义务，还必须继续履行报告义务、支付保证金义务和受监督的义务等一切原发行者的义务。
(14)变更事项包括：姓名、商号或名称及地址；发行之自家发行预售型商品(服务)凭证之凭证金额、种类等；基准日未使用余额；其他内阁府令所规定事项。
(15)协会的职能包括：预付式证票发行业务进行时，通过指导、劝告等形式提醒会员遵守相关法律和法令；在会员发行预付式证票时，为了保护购入者的利益，对于其契约内容的规范性及公平合理性进行必要的指导和劝告；解决消费者针对会员发行的预付式证票的投诉；向预付式证票购入者进行宣传或提供其它必要的情报和服务。
(16)“图书礼券定型化契约应记载及不得记载事项”和“零售业等商品(服务)礼券定型化契约应记载及不得记载事项”中对于“礼券”与本文所研究的单用途预付式消费卡的内涵基本相同。与多用途预付储值卡不同的是，台湾地区对于这种单用途预付卡并没有一般性之概括禁止或者发行主体资格限制规定。参见郑菀琼：《简评＜电子票证发行管理条例＞》，《科技法律透析》2009年3期。
(17)证权证券不依赖于证券的制作与交付，而是在作成证券之前就已存在，作成证券仅具有证明权利存在的作用。预付卡的存在则表明了消费者某种权利的存在而并非创设权利，因而是证权证券。参见范建、王建文：《商法学》，法律出版社2007年版，第426页。
(18)此处持卡人作广义的理解，包括购卡人和狭义上的持卡人。由于预付卡的无因性，购卡人与狭义上的持卡人之间可以是同一人，也可以是不同人。
(19)相关文献可参见张倩：《预付卡业务监管比较研究》，《中国信用卡》2011年第1期；段宝玫：《预付式消费卡若干法律问题探析》，《上海商学院学报》2010年第2期；上海市经信工作党委、上海市经信委、上海商学院联合课题组：《我国预付式消费卡规制研究》，《上海商业》2011年第2期；等等。
(20)预付卡具有满足经营者对充裕资金的周转这一需求，因此在预付卡销售款项的保管方面可以作适当区分，兼顾降低预付卡风险和充分发挥预付卡功能的需要。
(21)根据各国立法和实践经验，受委托的第三方一般情况下是商业银行。
(22)消费者常常是在一时冲动下办了预付式消费卡，但发卡人却往往规定了“概不退卡”的霸王条款，从而使消费者的正当权益难以维护。因此，若借鉴保险合同犹豫期制度，确立预付费消费合同犹豫期制度，必将对促进该行业的规范运行起到积极作用。在此方面，山东省青岛市消费者权益保护委员会于2011年制定并推行的《预付式消费合同推荐文本》即设定了7天犹豫期，即消费者在购卡7天内可反悔。参考文献