从无占有意思的拾得者手中夺取财物构成何罪——评陈江利被控抢夺案，本文主要内容关键词为：拾得论文,财物论文,手中论文,抢夺案论文,陈江利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【案情】
被告人陈江利，男，1973年出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢夺罪，于1998年9月16日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。
陕西省某县人民检察院以被告人陈江利犯抢夺罪，向该县人民法院提起公诉。陕西省某县人民法院经公开审理查明：
1998年9月14日上午约11时许，某县李家金矿刘某携带用报纸包裹的人民币5万元(共5沓)驾车途经县城附近的开发区五街口时，汽车发生故障，在改乘前来接他的朋友之车时，不慎将该装有5万元人民币的报纸包丢失在车外的马路上。之后，驾驶四轮拖拉机到县城拉水的被告人陈江利从此路过，发现位于公路另一侧且已经散开的报纸包和里面成沓的人民币，即减速停车，准备捡拾。由于刹车不灵和惯性作用，拖拉机靠边停下时，已超过报纸包10米左右。这时付某驾驶一辆三轮车沿面驶来，恰好也发现了该报纸包和成沓的钱，并立即停在了钱堆处进行捡拾。陈江利刚从拖拉机上跳下，见此情景赶忙向付某跑来，且边跑边喊：“那是我(丢)的钱！”付回答说“你(丢)的钱我给你拾呢。”对话间，陈已跑到付跟前，并一把从付手中将其刚拾起来的5沓百元面值的钱全部抓走，随即弃车(拖垃机)离开现场。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑，遂向公路治安大队报案，陈江利由此案发。
某县法院认为，被告人陈江利冒名夺取已被他人拣拾的不属于自己的遗失款，且数额巨大，其行为已构成抢夺罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈江利夺取现金后又与他人私分，犯罪数额可以实际所得认定，加之又能退还所有赃款等情节，量刑时可酌情从轻处罚。依照《刑法》第267条、第61条、第72条的规定，于1999年2月11日判决：被告人陈江利犯抢夺罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币2万元整。宣判后，某县人民检察院以原判决事实部分未明确认定陈江利从付某手中夺取的现金数额、抢夺5万元应属数额特别巨大依法应在10年以上量刑为由，提出抗诉。
1999年7月16日，在二审裁定尚未送达时，陈江利在家中服毒自杀身亡。2003年3月13日，某县人民法院依据《刑事诉讼法》第15条第5项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第9项的规定，裁定终止审理。
【评析】
一、分歧观点
从完全没有占有意思的拾得人手中夺走拾得巨款的行为应如何定罪？本案虽因被告人死亡而终止审理，但就被告人的行为应如何定性，仍有探讨的价值。定性上的分歧意见大致有四种：
第一种意见认为，陈的行为构成抢夺罪。理由是：构成侵占他人遗忘物型的侵占罪，其前提必须是行为人先合法持有他人的遗忘物，即自行拾得该遗忘物，进而非法占有该遗忘物，拒不交出的行为。本案中首先合法持有(拾得)刘某遗失物的是付某。付某虽非这笔巨款的所有人，但当其将钱拾起之后，就成了临时保有或管理者。此时，以非法占有为目的的陈赶过来乘付不备之机将钱抢走，应视为抢夺临时合法持有人的财物，符合抢夺罪的构成要件。这就如同甲盗得乙的财物，丙再施暴从甲的手中抢走该财物这类所谓“黑吃黑”案件应定抢劫罪一样。
第二种意见认为，陈的行为构成诈骗罪。理由是：抢夺罪是非法占有他人所有或保管的财物。本案能否定抢夺罪，关键要看付某拾钱的行为是否可视为对该财物形成临时保管。本案不同于一般的所谓“黑吃黑”案件。在如上所举的“黑吃黑”案件中，甲有占有、保管所其盗的乙的财物的意思是不言而喻的，丙再从甲的手中抢夺或抢劫走该财物，构成抢夺或抢劫罪毫无问题。但本案的与其不同的特殊性却在于，当付某着手拾钱的一刹那，陈即对其高喊那是我丢的钱，意在阻止付捡拾并进而占有该笔钱，同时告知付，本人才是该笔钱的“主人”(所有人)。尽管这是陈虚构的谎言，但从付当时的反应来看，付对此是信以为真的。付将钱拾起时对陈说：“你的钱我给你拾呢”。很明显，此时付的主观意思就是在帮陈拾钱，根本没意识到这笔钱不是陈的，而是他人的遗失物。当然也就没有将其看作是他人的遗失物，要占有或保管该笔钱的主观意思。这一点从陈抓走钱时，付某始终未采取任何阻拦或保护措施，即没有任何反对意思，也足以验证。在这种情形下，可以想象，即便陈不是上前一把抓走付手中的钱，付也会愿意将钱“还”给陈的。因此，在本案中即便付不是主动将钱交给陈，也不能仅从陈抓走钱这一行为表象，就认定其是抢夺行为。换言之，陈的行为实质上不是抢夺行为，当然也就不构成抢夺罪。陈以非法占有为目的，虚构事实真相，采用欺骗手段领受他人巨额遗失物的行为，符合诈骗罪的构成要件。
第三种意见认为，陈的行为构成侵占罪。理由是：陈从付某手中抓走的钱既非陈本人的，也非付某的，而是刘某丢失的，属于他人的遗失物。这里的遗失物，和刑法上的遗忘物是同一个意思，所以，陈将他人巨额遗失物非法占为己有，逃回家中藏匿，拒不交出的行为，符合侵占罪的构成要件。
第四种意见认为，陈的行为属于不当得利，不构成犯罪。理由是：(1)陈江利和付某都不是这笔巨款的主人，而同为他人遗失物的发现者，不同的只是付某捡拾到了此款，而陈江利还未来得及捡拾。(2)陈江利边跑边喊“这是我的钱”，这就等于给付某特别声明：我要来拿走属于我自己的这笔款，你应该有所准备。而付某说的“你的钱我给你拾呢”，也足以表明其当时并不处在没有任何准备的状态，因此不具备抢夺罪之乘人不备的行为特征。(3)付某当时持有刘某遗失的财物并不是受他人的委托代为保管和管理，因此无保护的责任和义务，其心态也不是认为自己为唯一合法持有人和任何人都无权拿走这钱。因此，陈江利从其手中抓钱，其并未表示异议，这就说明陈江利并未侵犯付某的合法权利。
二、评析意见
要对本案正确定性，需要注意以下重要问题：
(一)刘某遗失的财物是否由拾得人付某占有？这是对陈江利的行为定性的关键。
对于本案，有观点认为构成抢夺罪，因为行为人陈江利乘付某毫不防备之际，夺取财物，符合抢夺罪的构成要件。还有观点认为构成诈骗罪，因为行为人虚构事实，以所有权人自居，骗取他人交付财物。但是，这些观点都没有考虑到诈骗罪、抢夺罪都属于“取得型”财产犯罪，是侵犯他人占有的行为。如果所侵犯的财产，不是他人正在占有的财物，不可能成立抢夺罪或者诈骗罪。
刑法上的占有，是指对财物法律上或者事实上的支配状态，其成立就要求占有人有客观要素 (支配财物的客观事实)和主观要素(主观上支配财物的意思)。（注：任何一个日本刑法学者在讨论占有概念时，都会强调对占有必须结合“事实性支配”和“占有意思”进行综合判断。参见[日]西田典之：《刑法各论》(第2版)，弘文堂2002年版，第141页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第175页。）对于占有意思的理解，需要注意：(1)主观上的支配意思指对财物进行事实上支配的意欲而不是发生法律上效果的意思，与是否有行为能力无关，所以年幼者、精神病人也具有占有意思，窃取这些人持有的财物，仍构成盗窃罪。(2)在很多场合，占有意思的存在不需要占有人作特别声明。换言之，主观上的支配意思是概括的、抽象的意思，而不一定是对财物个别的、具体的支配意识，对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力，则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。（注：[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版)，成文堂2000年版，第203页。）例如，对自己住宅内的一切财物，原则上都具有支配意识而不论主人是否在家或者是否对该财物的存在知情；外出者对塞入其门内的邮递物具有占有意思；商场送货人员将顾客订购的家电放在其门外提前离去，该顾客虽不在家，也不妨碍其对财产享有占有权；继承祖上遗传的房屋，虽对墙体内藏有金条一事完全不知情，装修工偶然发现后取得的，也只构成盗窃而非侵占罪；将有故障的汽车敞开门置于路旁，去数公里外的远处寻找修理人员的，其占有的意思非常明显。但是，在某人明确表示不行使占有权的场合，或者持有财物很短，明显缺乏占有意识的场合，不能认为其有占有意思。(3)主观上的支配意思并不要求行为人要有连续不断的占有意识，沉睡者对财物没有积极的放弃意思就应当肯定其对财物的占有，被他人杀伤而昏迷者对脱离其握持的财物仍然有占有的意思。(4)占有意思以存在自然人这种占有主体为前提。必须强调的是，只有“握有”财物的事实，完全没有占有、控制财物的想法的，就不能说行为人有占有财物的意思，其握有财物的状态，不是刑法上所讲的对财物的占有。
在本案中，刘某遗失财物，占有权利事实上已经丧失。付某虽然有捡拾财物的行为举动，短暂地握有财物，但是没有占有财物的意思。在占有意思不存在的场合，占有本身不可能成立，因为对占有是否存在，必须结合对财物的客观支配要件和支配的意思即占有的意思进行综合判断。付某原本就不想占有该财物，陈江利从拖拉机上跳下，向付某跑去，边跑边喊：“那是我(丢)的钱！”付立即回答说“你(丢)的钱我给你拾呢”，这充分说明付某对这5万元钱没有占有意思，反而实实在在地证明了他完全不想也不会对这笔财物行使占有权，自然就谈不上其占有的财物被陈江利抢夺的问题。付某没有占有财物，没有处分财物的意思，自然就没有处分权限和地位，就谈不上受骗以后处分、交付自己占有的财物，诈骗罪的成立也就无从谈起。在本案中，有人之所以会认为被告人构成抢夺罪或者诈骗罪，与中国刑法学通说历来对财产犯罪中的占有研究不多，尤其对占有意思的重要性重视不够有关。
所以，法院对本案定行为抢夺罪是值得商榷的。理论上认为被告人构成诈骗罪，也没有仔细考察占有是否存在及其归属问题。
依笔者看来，如果将遗忘物扩大解释为不是基于权利人抛弃的意思，而偶然丧失占有的财物，就可以确定被告人陈江利将他人的遗忘物非法占为己有，并且有拒不交出的行为，符合侵占罪的构成要件。在本案中，付某由于对财物没有占有意思，其是否出现，陈江利如何从其手中取得财物，对于本案的定性，无关紧要。所以，不能仅仅因为陈江利有从其手中夺取财物的行为，就将本案定行为抢夺罪。抢夺罪中交付财物的人，一定是被害人，但付某不是财物占有人，其财物即使被陈江利夺走，也谈不上“被害”的问题。所以，陈江利从付某手中夺取财物的行为，应当评价为其侵占罪实施中的一个环节，是侵占中的取得行为，其虽然有一定程度的有形力特征，但有形力针对财物，与以平和手段实施的任何一种变占有为所有的侵占行为在性质上并无根本区别。
当然，要认定被告人构成侵占罪，还涉及到合理解释遗忘物、拒不交出的问题。
(二)遗失物和遗忘物是否有必要进行区别、能否区别？
如果认为被告人陈江利构成侵占罪，就需要进一步解释他侵占的对象究竟是什么的问题。《刑法》第270条第2款规定，将他人的遗忘物非法占有己有，拒不交出的，成立侵占罪。那么，被害人刘某遗失的5万元现金能否认定为是遗忘物？
对遗忘物与遗失物之间是否存在区别的问题，肯定说认为，二者含义不同，应当进行区分，区分的标准主要是财物遗置人能否回忆其丧失财物的时间、地点等；（注：周道鸾、张军主编：《刑法罪名精解》(第2版)，人民法院出版社2003年版，第451页。）否定说则认为，遗忘物与遗失物词异义同，没有必要进行区分。肯定说是以民法学的研究为立论根据的。（注：陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第529页。）民法上认为，遗失物是非出于遗失人自己的意思而丧失占有，同时又不为其他人占有的非无主财产。遗失人对财物的控制能力已经完全丧失。而遗忘物则是指占有人偶然遗忘于他人的车船、飞机、住宅等特定场所的物品。遗忘人对财物的控制能力并未完全丧失。但是，此处将民法上的区分标准借用到刑法中并不妥当。
所以，对遗忘物与遗失物在刑法上不作区分的观点似乎更有道理。把财物遗置的时间、场所、遗置人的记忆能力等作为区分遗忘物、遗失物的标准，并不科学；同时也不合理，对被告人是否定罪，取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得遗置的时间、地点，就是遗忘物，被告人就有罪，反之，被告人无罪，这就违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理。将遗忘物与遗失物等而视之，将会减少认定犯罪的困难，有其实际意义。
所以，侵占罪中的遗忘物，就是遗失物，是指非基于合法占有人抛弃的意思偶然丧失占有，现又无人占有之物。（注：张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第748页；以及周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第137页。）在本案中，刘某不是基于本人自愿抛弃的意思，偶然丧失占有的财物，可以认定为是他的遗忘物，被害人陈江利侵占该财物，可以成立侵占罪。
(三)如何理解侵占罪中的“拒不交出”？
如果将被告人的行为认定为侵占罪，有人就会提出，在本案中，被害人刘某并没有向被告人提出返还的要求，被告人就谈不上“拒不交出”的问题，侵占罪的构成要件就不齐备。因为按照我国刑法，似乎行为人有不法所有的意图还不足以构成侵占罪，还要求行为人要有拒不退还、拒不交出的意思及行为。这就涉及到如何理解“拒不交出”的含义问题。
一般认为，行为人主观上具有将持有的他人财物非法占为己有的目的，并以所有人的身份对该财物进行非法使用、收益、处分，其行为就已经具有非法性，即使后来在他人的要求下返还或者交出了占有物，其非法占有的性质也不能改变。但此时，行为人尚未构成侵占罪，只有在其行为具备拒不交出、拒不退还的特征时，侵占罪的构成要件才完全齐备。所以，对侵占罪的成立，需要先判断非法占为己有的事实是否存在，还要进一步判断持有人是否有拒不退还或者交出的意思。
但是，上述观点值得商榷。因为按照前述的认定条件，以下情况就难以判断：持有人谎称财物已经遗失或者被盗、隐匿不交的，是否属于拒不退还？行为人在接受他人保管财物的委托后逃匿的，能否认定为拒不退还？又如，在所有人索要财产前，财产持有人与第三人相勾结已经私分财产，但口头上从不拒绝返还的，是否成立拒不退还？
实质上，如果在理论上把拒不交出解释为从属于非法占为己有的情节，不法取得人基于非法占有目的，占有并实质地控制他人之物就属于拒不退还或者拒不交出，应当成立侵占罪。
事实上，非法占为己有与拒不交出之间是包容关系，前者是主要的，能够包容拒不交出，即持有人以所有人自居，对财物加以处分，既表明了其非法占有持有物的意图，也说明了拒不交出事实的存在。（注：更为详尽的分析，请参见周光权：《侵占罪认定中的关键问题》，载《刑事司法指南》(总第18集)，法律出版社2004年版，第55页。）换言之，能够判明是非法占为己有，就足以说明是拒不交出，有前者就一定有后者，后者处于从属地位。拒不交出虽然是侵占罪中构成要件客观方面的内容，但只是对非法占为己有的强调和进一步说明，是为确认、固定持有人非法占为己有的意图提供充足的依据，并不具有单独的意义，更不要求财物的所有人要有请求退还或要求返还的意思表示，以及行为人须有不予交出的行为事实。所以，自从有人将自己暂时持有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不交出的意思已经比较明显，没有必要再在司法上证明拒不退还、拒不交出情节的存在与否，这样能够适度减轻司法证明的负担，也可以克服证明上的一些难题。
在本案中，被告人陈江利将他人的遗忘物拿回家中藏匿，非法占有目的非常明显，能够判明是非法占为己有，就足以说明其对他人的财物有拒不交出的行为和意思，属于拒不交出的行为，应当成立侵占罪。如果其行为成立侵占罪，本案就应当作为自诉案件处理。