建立刑法判例制度的合理性思考———种价值层面上的分析，本文主要内容关键词为：判例论文,合理性论文,刑法论文,价值论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在近几年，法学界学者们不约而同地在各自的部门法领域论证判例制度的合理性和迅速建立判例制度的必要性问题，（注：学术界有关判例制度以及刑法判例制度方面的专著和文章主要有：武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版；汪世荣著：《中国古代判立法制度》，载《判例与研究》1996年第1期；沈国峰著：《论判例法在我国古代法律渊源中的地位》，载《法学评论》1986年第6期；赵雯、刘培森著：《关于建立判例制度的几点思考》，载《山东法学》1999年第6期；河慧新。张文著：《中四刑事判例制度初论》，收录于高铭暄、赵秉志主编：《刑法论从》第3卷，法律出版社1999年版。）而大多数学者都对建立判例制度持积极态度，似乎确立判例制度已成为一个不争的事实。笔者主要从刑事法的角度对建立我国刑法判例制度的合理性进行思考。
一、建立刑法判例制度的价值基础
对刑法判例制度推崇的文章基本上是从两个方面来加以论证的：一方面是纵向的，即刑法判例制度具有其历史渊源，是古人留下的历史财富；另一方面是横向的，即刑法判例制度是西方法治国家的刑事法律体系的重要组成部分，尤其是英美法系国家。这样的论证似乎角度全面，方法科学。但是，总的来讲，它们仅仅是在制度内外分析刑法判例制度，即在规范和事实的层面上展开分析（内容大致包括“刑法判例制度在刑事法律制度中的地位”、“刑法判例制度在刑事司法中发挥的作用”以及“刑法判例制度对于维护整个社会秩序形成所产生的影响”等等）。殊不知在现阶段，当人们面对“刑法判例制度”这一舶来品时，仍然表现出诚惶诚恐的心理。因为任何一种制度对人们的现实利益或多或少地会产生影响，而作为对刑事法律制度整体进行革新的刑法判例制度，其影响之巨可想而知，尤其在“依法治国”方略的背景下，法律超越任何个人之上的品格正在形成，而这种品格正日益影响着人们对法律信仰的形成，将刑法判例制度推向如此崇高的地位将会给人们带来什么，这正是处于现实中的人们极为关注的问题。既然影响人们对刑法判例制度的选择主要是出于现实利益的考虑即刑法判例制度在我国现阶段适用的可行性，那么对建立刑法判例制度的合理性分析，无论是从历史探源，还是进行横向比较，都有必要上升到价值层面对人性的分析，因为只有一种符合人性的制度才能被人们真正接受，刑法判例制度也因此得以在价值、规范和事实三个层面上统一起来。所以，从价值层面上对建立我国刑法判例制度的合理性进行分析，将从深层次影响人们对这一制度的选择。
对某种制度的好与坏的评价、接受与摒弃的选择都应该从对个人福祉和社会整体利益综合考虑，由于历史发展各阶段社会性质不同，这一考虑只能是历史的、相对的。因此，当我们在选择了某一制度并进行合理化论证时，须明确这一论证并不是一劳永逸的，它必须随着人们对自己利益的追求以及对所处的社会整体利益维护的变化而变化。“对某种行为所作的事后论证，并不能说明这种行为选择一定就比另一种行为选择更合理或更正确。历史不允许假设，我们不再能设问当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其他更佳的选择，正如我们不能返朴归真到赤身裸体的原始状态一般。”（注：参见[美]E·博登海默著：《沃理学法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第2页，第3页。）所以，笔者虽然并不认为刑法判例制度是刑事法制创新的独一无二的选择，但是在历史和现实面前，刑法判例制度给我们带来的实实在在的益处使我们又不得不接受它。
笔者对刑法判例制度合理性的论证主要是基于对这样一些问题的思考：“为什么在封建社会和社会主义社会的社会性质存在如此巨大差异的前提下，还要将我国古代的刑法判例制度作为论证现阶段建立刑法判例制度合理性的重要依据呢，难道法律不是特定历史阶段的产物吗，为什么要将西方国家，尤其是英美法系国家的刑法判例制度作为我国需要建立刑法判例制度的理由呢，难道我们对社会性质的差异，尤其是不同民族的大相径庭的文化背景视而不见吗？因为后者涉及到人们面对某种制度时心理接受能力的问题。”（注：参见[美]E·博登海默著：《沃理学法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第2页，第3页。）上述两个问题从本质上都涉及到人性，而刑法判例制度较之成文法制度在两个方面都更符合人性需要：
（一）刑法判例制度较之成文法更尊重人的自由意志，这是刑法判例制度的内在价值。
法律在绝对意义上服从于人类，人类对法律怎样，法律就会呈现出怎样的面貌。成文法是人们注重先验哲学的结果，它试图通过探究事物的本原，掌握事物的发展规律，从而找到解决事物发展中出现的各种矛盾的“根本性”方案。建国以后，一直在德国思辩哲学指导下的我国刑法学界所进行的就是寻求解决犯罪问题的一劳永逸的方案，影响到立法中就形成了注重成文法典和对成文法典进行大量的立法和司法解释的单一化模式。判例法则是人们注重经验哲学的结果。经验哲学肯定事物之间的差异性，而判例法正是强调对不同的事物要不同对待；同时判例法反映的是人们理性思考的个别化，经验哲学反映的是人们理性思考的一般化，两者在人们的思维过程中形成了互补，反映了人们思维中的演绎和归纳过程间的辨证关系。所以，与成文法比较，判例法注重人们对自身经验的总结，这是对人的自由意志的尊重。一种法律制度虽然受制于某种特定的社会结构和经济结构，但它同样具有超越特定历史条件的基本价值，即自由、安全和平等。如果说成文法通过确立一种抽象性的标准确定了人们自由的界限，进而满足人们安全和平等的需要的话；判例法则由人们直接对个别的社会情况加以总结，提出有针对性的解决方案，从而能够及时有效地促进安全和具体地满足人们对于平等追求的需要，这就是人性的体现。
刑法判例制度作为经验哲学的产物在我国和具有判例法传统的英美法系具有同一性。我国古代的判例法建立在发达的经验哲学的基础上。主导中国五千年封建社会的主流思想是儒家文化，但不同于思辩哲学的是，儒家文化以“修身、齐家、治国、平天下”为宗旨，具有很强的实践性。冯友兰就曾经这样评价孔子：“对于他，哲学从来就不只是为人类认识摆设的观念模式，而是内在于他的行动的箴言体系；在极端的情况下，他的哲学简直就可以说是他的传记。”（注：参见冯友兰著：《中国哲学简史》，北京大学出版社1985年版，第14—15页。转引自谢晖著：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，载《判例与研究》2000年第4期。）在发达的经验哲学背景下，我国古代的立法形成了法典法和判例法并存的模式，并且判例法一度处于优势地位。武树臣教授对中国古代法律文化研究后认为，判例法和法典法关系的发展可以划分为三个不同的历史时期：西周至春秋时期是“家本位/判例法”时代；战国至秦朝是“国本位/成文法”时代；西汉至清末是“国家本位/混合法”时代。（注：参见武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第169页以下，第258页以下，第345页以下。）具体的判例法形式在不同的朝代有不同的称谓：西周的“中”、“事”、“类”、“比”；秦朝的“廷行事”（即使在战国至秦朝法家思想处于上升地位，在国家本位主义的要求下强调制订统一的刑法典）；汉代的“比”和“决事比”；在宋代，以皇家名义编纂判例已蔚然成风，这一时期首次出现了“以例破法”的局面，即在成文法（敕是主要的形式）之外进行判例汇编，判例实行诏制、条格、断例的混合形式，并且将判例作为断案的基本依据，可以说宋代是我国古代判例法发展新阶段的标志；（注：参见沈国峰著：《论判例法在我国古代法律渊源中的地位》，载《法学评论》1986年第6期。）到了明朝，判例则称为“浩”。整个封建社会，由于成文法建立在宗法家庭血缘关系基础上，受“礼”的支配，因而经常被修订，这种修订主要是以判例法形式体现出来的，所以在儒家文化与判例法之间就有了深刻的渊源，这就是经验哲学对中国古代判例法的产生和发展带来的影响。
英美法系的判例法同样也具有深厚的经验哲学底蕴。经验哲学在英国非常发达，其最著名的代表人物是培根，而判例法也同样发端于英国，这绝非历史的巧合。英国资本主义的发展过程就体现为制度的积累过程。在社会生产和生活中形成的经验使人们在建构法律制度时非常重视经验的作用，刑法判例制度的形成也就成了历史发展的必然结果。
因此，中国和英美法系国家相类似的是均具有经验哲学的历史传统，这一点超越了不同社会性质和民族文化背景，为刑法判例制度的建立提供了认识论的基础。也因为具备了这一基础，现代意义上的刑法判例制度才能够在由国家制定的前提下充分体现“民意”。真正现代化的法律制度，必须建立在市民社会的基础上，法律因此才不至于为实现国家目的而违背正义、侵犯人权。我国法制建设的进程虽然在整体上呈现“自上而下”的态势，但是随着法制的日益民主化，法律也更加重视对公民权利的保障，这就需要法律能得到人们的认可，而得到认可的基本点就是对法律的理解和运用必须符合人们固有的认知模式，我国经验哲学的传统就为认知和接受刑法判例制度提供了文化背景。
从刑法判例制度适用主体的角度，即法官（代表国家）的立场来看，刑法判例制度的建立也是必要的，因为它也尊重法官的自由意志（说到底，法官也是市民社会的一份子）。（注：在此，有人可能会认为就应该是站在“法院”的立场，而非“法官”的立场，理由是即使在我国建立判例制度，其创建的主体可以是法院，但不应该是法官，因为判例制度建立的主体应当与司法解释的主体保持一致。笔者认为这一观点值得商榷，因为我们不能将判例表面化地看成是一种权力的产物，它是对成文法律的解释和对事实的总结，因而无论是其产生或是现实的运作都离不开法官，法官才是判例制度产生效力的真正的核心力量。）法官审理案件的过程实际上是对法律的理解过程。面对纷繁复杂的案件，法官对案件性质的把握实际上并不愿意频繁地进行“具体到抽象”的思维过程，而刑法判例制度提供的个案定性的参照标准，使判决的法律适用更具可比性，有时甚至能一目了然，这对于实现刑事判决的公正极为有利。相反，在面对具体案情时，如果缺乏相似案件判决的比较，一味从案情中抽象出一般的要素，再去适用抽象的成文法条，由于司法审判没有独立而使法官受到各种人情物理的影响，极易导致相似案件的定性不一、量刑畸轻畸重，法官因而承担的风险也会大大增加。当然，在任何一个国家，审理刑事案件的法官都要承担一定风险，因为刑事诉讼对人们的人身和财产权益造成的巨大影响，使得有必要对法官的权力进行规范和监督（世界各国刑事审判中的审级制度就能起到这样的作用），但法官同样具有一般人的趋利避害的本性，因而一旦行使权力，自然要尽量避免风险。因此，法官在刑事审判中存在的依赖权威的心理是很自然的。刑法判例制度正是为审判提供了一种典型的、权威性的判决标准。这就为同级或下一级法官在审理类似案件创造了规避风险的可能。这一特点同样超越社会性质和民族文化背景的差异。
（二）刑法判例制度辅之以成文法对于促进刑事司法公正的实现，维护社会秩序，并在树立刑事司法权威方面将发挥积极的作用，这是刑法判例制度的外在价值。
刑法判例制度的外在价值是由其内在价值决定的。成文法的相对稳定性决定其必然要落后于社会的发展，要解决这一矛盾，落实到制度层面上就是建立刑法判例制度。现阶段，我国针对成文法的局限性所采取的措施是加强对刑事法律的立法和司法解释。但是，司法解释“二元一级”的制度结构（“二元”指最高人民法院和最高人民检察院，“一级”指中央一级）使司法解释仍然过于抽象，个案的针对性不强。从某种意义上讲，甚至大量的司法解释与成文法条无甚区别，而且在实际操作中，司法解释甚至一定程度上擅变为各部门维护自身利益的重要手段。与司法解释相比，刑法判例制度直接来源于刑事审判实践，其内容均由实际的典型案件组成，它将案件事实和处理结果有机地衔接起来，对审判实践有直接的指导作用，使案件处理更为公正，而不仅仅像刑事立法和司法解释那样最后均归结为一种抽象的是非判断标准。同时在实践中要将学术观点和审判实践经验上升为司法解释，往往要对实践中发生的大量案件进行归纳总结，其进程非常缓慢，立法成本过高，而刑法判例的形成并不需要太大的成本，因为一旦遇到典型的案件（如对法律条文能够作出新的解释或对法律的缺陷能进行补充的案件）就可将其上升为判例。因此，刑法判例制度的建立有助于及时地审结其他相类似的案件，这必将有效地发挥刑事法律维护社会秩序的功能。
现阶段，我国的刑事司法审判尚未确立足够的权威，突出地表现为刑事司法不独立，法官的审判既会受到来自外部机关、组织或个人的干涉，也会受到来自内部的上级领导的牵制，真正审理案件的法官的独立性极其有限，因而判决具有多大的权威就可想而知了，这也是当前产生各种司法腐败的制度原因之一。因此，树立司法权威、加强司法的独立性已成为司法改革的重要目标。刑法判例制度正好能够促进这一目标的实现。建立刑法判例制度一方面要求具备完善的刑事诉讼程序，程序的完备有利于控辩双方充分行使自己的权利，使证据的展示和确认更加充分，案件事实也就愈发清楚，这是公正判决的前提，也是树立刑事判决权威的关键，而刑事判决的权威是刑事司法权威的核心。建立刑法判例制度另一方面有助于法官素质的提高，刑法判例制度的有效运作首先必须使人们能够相信法官的判决是值得信赖的，这就对法官的素质提出了较高的要求。一个权威的判例要求判决本身须具有典型性，判决书从内容到形式具有很高的规范性，要做到内容全面、措辞准确、说理详细精当等等，（注：如我国台湾地区的刑事判决书就比大陆的判决书论理详细得多，它主要包括五个方面的内容：裁判要旨，法条，判决书主页，判决理由，落款。其中“判决理由”尤其详细，它不仅对案件事实描述得很具体，而且对法律条文的解释也非常详细而精当，所以对以后的判决指导性就很强。）这些都要求法官要有较高的业务素质和文化修养。这一要求虽然高了一些，但至少应当成为法官在审理案件时追求的目标。其实，刑事法治的实现最终是高素质法官队伍的出现，而刑法判例制度的建立正是促进我国法官队伍整体素质提高的良好的制度契机。
可以不夸张他说，刑法判例制度的外在价值，即通过完善刑事诉讼程序和提高法官队伍素质，将极大地推动我国现阶段刑事司法改革的进程，进一步完善我国的刑事司法制度。
二、建立刑法判例制度的可行性估量
本文主要是对在我国建立刑法判例制度的合理性进行价值层面上的分析，因而对于它的现实可行性不作过多的考究。原因主要有二：一是对一种制度的合理性评价虽然需要关注它的经济性，但它的首要价值应当是正义。正如美国法学家约翰·罗尔斯所言：“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除……作为人类活动的首要价值，真理和正义是绝不妥协的”。（注：参见约翰·罗尔斯著：《正义论》。）因此，在笔者看来，前述分析正是我国建立刑法判例制度具有正义性的基础，其现实可行性则是第二位应当考虑的问题，两者不能本末倒置；二是分析一项制度是否具有现实可行性，从研究方法上来讲，单纯的逻辑思辩是不够的，必须采用科学的实证研究方法，限于文章篇幅，本文对可行性问题不作深入探讨。但笔者在此拟就我国法学界和司法界对建立刑法判例制度持反对意见的带有普遍性的理由作一回应，以示笔者对建立我国刑法判例制度之立场的强调。
目前，反对我国建立刑法判例制度的一个重要理由是刑法判例制度建立以后的运作成本太高，不符合我国现阶段的国情。进一步具体为，在我国有近3000多个法院，近15万名法官，每年受理的案件有500到600万件，要建立刑法判例制度，必须对各种案件进行收集、整理和编纂，在审判中引用刑事判例作为依据时又必须对审理的案件进行比较性分析，且刑事判例本身也不是一成不变的，它也需要及时修订，而法官也必须掌握这一动向，这对于像我国这样地域广阔而信息又过于闭塞的国家，都可能使刑法判例制度难产或形同虚设。应当说，反对者的理由也不是完全没有道理。（注：在我国目前，信息闭塞的问题确实极大地影响了刑事司法审判。笔者看到，在最高人民法院创办的《人民司法》这一刊物中有“司法信箱”这一栏目，其中写信的人大部分是基层法院的法官，遍及全国各地，信中有些问题纯粹是咨询当前新的法律和司法解释，这对于一名人事审判工作的法官而言是令人遗憾的。如其中有一问题是江西省某县法院的一名法官提的，他的问题是：“对于盗窃犯将盗窃财物卖掉，所得超过财物实际价值，那最后的定罪量刑应当根据财物的实际价值，或是销赃所得呢？”其实这一问题早在1998年3月17日最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中就得到了解决，即应当按照“销赃数额”认定。由此在一定程度上可以看出，即使在法院系统，信息闭塞问题不容低估。）但问题在于，刑法判例制度的运作成本问题不足以抵消其对完善我国刑事法治发展的价值，况且刑法判例制度的运作成本问题在成文法中也同样存在，成文法立法的成本同样很高，而且在适用成文法的情况下，法官素质不高的现象也未得到根本改善，但这却并未妨碍各种司法解释的出台。所以，是否引入判例法，关键在于我国法制建设对其有无要求，以及它对我国的制度创新有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某种操作技巧的不具备。（注：参见谢晖著：《经验哲学的兴衰与中国判例法的命运》，载《判例与研究》2000年第4期。）刑法判例制度的价值决定了它是刑事司法制度创新不可缺少的契机。我们决不能动不动以现实的困难作为理由来压制这一制度的建立，现实的困难是可以逐步克服的。如针对信息闭塞的现状，我国计算机信息网络的建设飞速发展，在刑事司法审判中完全可以利用这一高科技的信息传播媒介加强信息沟通和共享，这对于审判效率的提高大有稗益；再如针对法官素质不高的现状，全国各地的法院系统正加紧对在职法官开展各种业务培训，同时《法官法》对法官的录用、相应职位的素质要求、法官的级别都给予了明确规定，这使得法官队伍建设有法可依，尤其是最高人民法院提出的建立“主审法官制度”，这些都必将将进一步促进法官队伍整体素质的提高。