残疾学生体育权利保护立法的比较研究，本文主要内容关键词为：残疾论文,权利论文,体育论文,学生论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G811.4 文献标识码：A 文章编号：1000-520X(2012)05-0028-06
修回日期：2012-03-02
残疾人体育是特殊体育，起源于二战期间伤残人员通过体育运动重获康复的实例。对于残疾学生而言，体育是不可或缺的，不仅能改善其身体状况，有效地提高个体身体活动能力，也有助于发展其心智技能，尽可能地使其融入社会，享受健康生活[1]。本文对残疾学生体育权利的概念及其国际法渊源进行阐述，选择国内立法最具代表性的美国、英国和中国进行比较，总结出各自的经验教训，并提出完善我国残疾学生体育权利保护立法的建议，以期能保障残疾学生所享有的体育权利得以公平实现。
1 残疾学生体育权利及其国际法渊源
1.1 残疾学生体育权利的概念
体育权利是每个公民的基本权利，是公民根据法律规定在社会体育生活中应享有的权利，是国家法律认定和保护的公民实现某个体育行为的可能性[2]。残疾学生作为相对特殊的公民群体，不仅享有公民的基本人权，还应享有一定的特殊权利，在体育、教育领域获得特别的扶持和帮助。本文中的残疾学生是指在普通学校随班就读和特殊教育班及特教学校的残疾人，他们的体育权利是指根据国家法律规定，残疾学生在与体育相关的各种活动中所享有的获益、资格、自由和权能[3]，包括体育教育权、体育参与权、体育活动优先权、体育知情权和涉及体育侵害的控诉权等。
1.2 国际文件
1978年联合国教科文组织通过的《体育运动国际宪章》，明确了“任何人参加体育运动应保证机会平等”，“从事体育运动是一项基本人权”。国际奥委会制定的《奥林匹克宪章》明确规定：“从事体育运动是基本人权，每个人都应有依据个人需要进行体育活动的权利[4]。”
针对残疾人难以获得与健全人同等体育权利的状况，为促进和维护残疾人的体育权利，联合国于1982年通过了《关于残疾人的世界行动纲领》，其中第137条规定：鼓励残疾人一切形式的体育运动[5]。2006年《残疾人权利公约》[6]提出保护残疾人参与体育活动的平等机会。该公约第30条第5款具体指出：残疾人在参加各级主流体育活动，使用体育活动相关场所，获得体育活动组织人所提供的服务以及残疾儿童参加各种(包括在学校系统内的)游戏、娱乐和休闲以及体育活动等方面，应享有与其他人一样的平等权。各项国际文件都间接或直接地表达了人人享有体育权利的理念。残疾人有权从事体育活动，残疾儿童群体的体育权利应得到切实保障。
1960年联合国大会通过了《取缔教育歧视公约》，其目的是要求各国“在教育上实现机会与待遇平等”。“教育”被定义为一切种类和一切级别的教育，包括接受教育的机会、教育的标准和素质及条件在内[7]。体育教育是教育的一个重要组成部分，在体育教育中也存在着如何维护残疾学生基本权利的问题，关于特殊体育规制可以适用《取缔教育歧视公约》。
我国已加入了多项体育国际条约、各类国际人权公约和教育领域的国际公约，在维护和促进残疾人、残疾儿童的各项权利包括体育权利方面做出了积极的贡献。这些国际文件可为残疾学生体育权利的认定和保障提供依据。
2 美、英残疾学生体育权利保护立法
国际公约属于软法，不具有强制执行力，大多是宣言性的条款，对各缔约国起到一种原则性指导的作用，其目的主要是要求各国能根据国际公约的精神，制定相应的国内法。通过法律手段对残疾人体育进行维权是一项积极举措。随着人权保护在世界范围内的进一步加强，残疾人人权法在国际社会和各国国内都得到了很大发展。国际社会通过了一系列国际公约呼吁保护残疾人体育权利的同时，各国也纷纷通过立法来保障残疾人体育权利。许多国家比如美国、英国等，在制定本国残疾人权利保护法时，都有专门条款保障残疾人(包括残疾儿童)体育权利。
2.1 美国：多部立法，全面保护
美国保障残疾人体育权利主要是依据其成文法和判例法。美国通过了多部与残疾人体育相关的法律。1998年《奥林匹克与业余体育法》(Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act)规定在体育领域禁止歧视残疾人，保证他们参与体育的平等机会。而涉及残疾学生体育权利的法律主要是针对其体育教育权和体育参与权，如1973年《康复法》(Rehabilitation Act)，1975年《所有残障儿童教育法》(The Education for All Handicapped Children Act)，1990年《残疾人教育法》(Individuals with Disabilities Education Act，简称为IDEA)和1990年《美国残疾人法》(Americans with Disabilities Act，简称ADA)。
残疾学生的体育维权主要是保障残疾学生在学校体育领域活动的任何行为，包括特殊教育中的适应体育课、学校体育竞赛和课外体育活动。《康复法》是美国第一部禁止歧视残疾人的专门法，对残疾学生的体育权利保障主要依据该法的第504条。保护范围主要限于受联邦资助的教育机构中的残疾学生体育权利，规定残疾学生具有接受体育教育及参加学校各项体育活动的权利，不能因其残疾而遭受歧视。在任何接受联邦资助的项目中歧视残疾人均属违法行为。当事人可根据相关法条对侵权行为提起诉讼[8]。《美国残疾人法》亦有类似规定：公共机构的服务、项目或活动不得因残疾人的身体原因而被拒绝[9]，所有公立学校所发生的残疾学生体育领域歧视均应受到该法规制。
再看美国现行特殊教育法。2004年《残疾人教育法》[10]是在1975年《所有残障儿童教育法》的基础上经过多次修订形成的。最初制定该法旨在保障所有残疾儿童都有权接受特殊教育。残疾儿童和青少年(年龄为3-22岁)接受特殊教育及相关服务的内容主要在IDEA的B部分。IDEA对特殊教育作了具体规定：“为适应有独特需要的残疾儿童，特殊设计的教育包括(1)在教室、家庭、医院、公共机构或其他场所进行的教育；(2)体育教育。”将体育纳入特殊教育，有两个重要原因：第一，它将体育作为必须提供给所有具有特殊教育资格儿童的直接服务，而对于相关服务，比如，康复治疗或专业治疗，只有当残疾学生在接受特殊教育过程中需要时才作要求。第二，它突出了体育对残疾学生的重要性。IDEA对体育进行了定义，即对包括体能和运动健康，基本运动技能与模式和水上运动、舞蹈、个人或集体的比赛或运动(包括校内体育和终生体育)的发展；特殊体育、适应体育和运动教育及机能发展(motor development)，并要求所有的特殊教育服务应在最低限制环境中进行(The Least Restrictive Environment，简称LRE)，并制定个性化教育计划(Individualized Education Program，简称IEP)。IDEA进一步规定：接受免费公共教育的残疾儿童必须接受体育教育，如有必要需进行特殊设计。如果儿童的个性化教育计划中规定了特殊设计体育，该名儿童所在的公共教育机构应直接提供体育教育，或者安排通过其他公共或私人机构提供相应体育服务，并在LRE中进行，由合格教师授课。IDEA要求公立教育机构向残疾学生提供体育教育，并提供包括校际体育比赛在内的课外活动。
IDEA规定每一位有特殊教育需要的学生有权接受特殊体育教育，即适应体育(Adapted Physical Education，简称APE)，如有必要应针对他们的独特需要。适应体育能够且应该提供给所有需要独特体能运动但常规体育又无法提供的学生。例如，许多学生在校期间有可能发生脚踝扭伤、骨折和肌肉拉伤等情况，短期的APE项目适应这部分学生，有助于其伤病的康复，且能将在其恢复期间可能发生的运动或技巧缺陷降至最低。其他学生可能有轻微的身体或健康疾病，如哮喘或糖尿病，未达到接受特殊教育的资格，但却足够严重，需要体育教育提供特殊设备及照顾。适应体育的法律基础，来自于要求所有具有接受特殊教育资格的学生必须接受体育教育的规定，以确保所有残疾学生的体能和运动需要得到适当的满足。
美国的IDEA为残疾学生和特殊教育需要学生的体育权利保障提供了坚实的法律基础，但仍存在一些问题，比如特殊体育的教师资格等。IDEA提出各州有责任建立教师资格证书的要求，但没有明确具体标准。为了解决这一问题，国家残疾人体育和娱乐联合会创设了适应体育教师的国家标准，及自愿参加的适应体育教师国家级资格证书考试。
2.2 英国：更新立法，推进平等
为保障残疾人的各项权益，反对任何歧视有残疾、学习障碍和特殊需要人群的行为，使残疾人能享有与其他人同样的生活机会，并实现社区融合，英国政府制定了残疾人权利保护法。1995年《残疾歧视法》(The Disability Discrimination Act，简称DDA)规定：物品、服务和设备的提供者由于残疾人的身体原因，而对其进行区别对待的行为属违法。但该法并没有延伸至教育提供者。2001年《特殊教育需要和残疾法》(The Special Educational Needs and Disability Act 2001)的设立则是针对残疾人教育范围的维权，是为了帮助有残疾和特殊需要的学生在义务教育和16岁以后教育、培训或其他教育服务方面建立合法权利[11]。它延伸了1995年《残疾歧视法》，试图根除对残疾学生和成年学习者的毫无根据的歧视，明确其为侵权行为。在过去的十几年中，英国政府不断更新残疾立法。从1995年《残疾歧视法》以及随后的补充条款，再到2010《平等法》(The Equality Act 2010)，足以证明英国政府尽力维护残疾人体育权益的决心。
在残疾人体育权利方面，法律主要是从物品、服务和设备的提供者角度来规制，即对运动场所的设施、服务提出要求。根据《残疾歧视法》对残疾人体育权利补充条款的规定：1996年12月2日，运动俱乐部对残疾人因其身体残疾的原因而对其进行区别对待属违法；1999年10月1日，要求运动俱乐部为残疾人做合理调整(reasonable adaption)，如提供额外帮助，或在提供服务时改变方式；2004年10月1日，要求运动俱乐部必须对其场址做合理调整，以消除残疾人通道障碍[12]。2005年DDA又作了新的要求，对俱乐部产生一定的影响。其中主要的一点是残疾平等义务(The Disability Equality Duty)，又称为“普遍义务”(general duty)。这是对公共机构的规制，要求公共机构推进残疾人的机会平等，确保在一切公共事务中都遵循残疾人平等原则。如果运动俱乐部是“那些要执行公共职能的私人组织”，即代表公共机构采取服务层面协议举办活动，就需了解残疾平等义务。如果运动俱乐部使用了当地机构设备或教育机构设施，那么协议中使用这些设施的条款必须包括DDA的要求。2005年DDA还规定：确保拥有25人或以上成员的私人俱乐部不能因残疾人的身体原因而拒收。2006年12月起，私人俱乐部没有做合理调整，使残疾会员、伙伴或顾客无法或因不合理的困难而难以利用俱乐部，或者使残疾人难以获得会员资格，均属违法行为。《残疾歧视法》目的是为了终止许多残疾人面临的歧视。残疾学生在相关运动场所参与社会文化、体育活动时，可受到该法律保护。
关于残疾学生的体育教育，英国政府制定的1981年《教育法》，正式将残疾学生归为特殊教育需求(Special Education Needs，SEN)学生，并规定地方教育机构将负责本地区残疾学生的教育。1988年的《教育改革法》将SEN学生排除在国家课程标准(The National Curriculum)之外。但是，对于如何在普通学校实施特殊教育，如何展开融合教育，并没有具体规定。1992年，国家体育课程标准的实施，要求SEN学生尽可能按课程标准参加常规体育课。这不利于残疾学生获得真正需要的特殊体育教育。1995年，体育课程标准修订为：对SEN学生可进行弹性体育教学，不必完全依照标准。1999年随着融合教育理念的深化，国家课程标准进一步修订，并提出促进SEN学生课程(包括体育课程)融合三原则，即设定适宜的学习难度、兼顾学生多元学习需求和帮助学生克服在学习和测评方面的潜在困难[13]。换言之，教师在体育教学设计上应考虑让每位残疾学生体验成功，并在其能力范围内达到最佳目标；并对残疾学生在学习过程中可能遇到的潜在困难有所预知且能妥善处理。2010年《平等法》将教育课程的内容明确排除在法律管辖之外[14]。这就意味着残疾学生体育教育内容仍依据课程融合三原则制定。
可见，英国对残疾学生体育权的保障立法，主要是从体育运动场所的管理者和公共机构来制约，以及学校和当地教育机构需履行各项法定义务，对各类特殊体育需求做出合理调整，以尽可能实现机会平等。
3 中国残疾学生体育权利保护立法
我国政府历来对残疾人体育事业十分重视。为了加强残疾人(包括残疾学生)体育权利的法律保护，我国先后在有关体育、教育和残疾人等多部法律中设定了体育条款，逐步实现残疾人体育权利的制度化、法律化。
我国政府为实现国际公约所规定的残疾人体育权利，先后颁布、出台的多项法律为保障残疾人体育权提供了法律依据。我国现行的《宪法》提出：发展体育事业，培养青少年德、智、体全面发展[15]。《体育法》规定：全社会应支持残疾人的体育活动；学校应创造条件为残疾学生组织适当的体育活动；公共体育设施的开放应对学生、残疾人实行优惠[16]。1995年颁布的《全民健身计划纲要》，提出广泛开展残疾人体育健身活动，以提高身体素质和平等参与社会的能力。《2001-2010年体育改革与发展纲要》规定：关注残疾人体育。各类体育组织应当为残疾人参加体育活动提供帮助和科学指导，新建运动场馆要兼顾残疾人需要。2006年出台的《中国残疾人事业“十一五”发展纲要》将残疾人体育纳入发展规划，要求组织开展残疾人体育健身活动，增强体质。2008年在《关于促进残疾人事业发展的意见》中又重申了开展残疾人体育健身、增强体质；开展残疾人体育科研和教育。2008年《残疾人保障法》提出残疾人享有平等参与文化生活的权利，应帮助残疾人参加各种体育、文娱活动，融于社会公共文化生活；公共活动场所应为残疾人提供方便，有计划地修建残疾人活动场所[17]。2009年《全民健身条例》指出：制定全民健身计划应考虑学生、残疾人等的特殊需求[18]。
我国颁布的各项教育法律法规亦有针对残疾学生体育权利的内容。2006年修订的《教育法》规定：应根据残疾人身心特点和特殊需要实行教育，为其提供帮助和便利[19]。1994年出台的《残疾人教育条例》是我国第一部残疾人教育专项法规，从法律上保障残疾人平等受教育的权利。1998年教育部发布的《特殊教育学校暂行规程》要求特殊教育学校重视残疾学生的体育美育工作；开展多种形式的体育活动，增强学生体质；体育活动时间每天不少于一小时。2006年颁布的《义务教育法》要求各级政府合理配置教育资源，采取措施以保障残疾适龄儿童、少年接受义务教育。在普通学校或特教学校就读的残疾学生应与其他普通学生一样接受德、智、体、美的教育，实现全面发展。保证学生的课外活动时间，公共体育设施应为学生课外活动提供便利。2002年发布《全国普通高等学校体育课程教学指导纲要》则针对普通高校残疾大学生作出规定，要求开设以康复、保健为主的体育课程[20]。2007年《关于进一步加强残疾人体育工作的意见》要求各学校开展适合残疾学生特点的日常体育活动[21]。这些法律和文件为残疾学生的体育教育和体育参与以及相关教育机构组织开展体育活动提供了保障，为残疾学生享有平等体育权利提供了坚实的基础，对促进社会文明、平等、进步起到了积极作用。
4 中、美、英残疾学生体育权保护立法的比较分析
4.1 立法形式
将残疾人体育纳入国家法律的范畴，是社会文明进步的标志之一，维护和发展残疾人体育权利是国家保障残疾人人权的具体体现。美国没有对残疾学生体育权利保障进行单独立法，而是作为残疾人教育系列法中的一部分法律规定列出。如《残疾人教育法》明文规定，体育教育是特殊教育的组成部分。这部分法律条文在残疾学生体育维权方面起到了重要的推动作用。根据残疾学生体育在不同时期所出现的各种问题，美国政府通过制定新法或不断修订既有法律，以保障残疾学生体育权利。同时，美国还依据法院产生的各项判例法来保障残疾学生的平等权利。英国是从反残疾歧视的角度来立法。自1995年颁布《残疾歧视法》到2010年实行《平等法》历时15年，共有2部立法和数次修正案。其立法程度可谓各国之最。英国政府主要是对体育运动的提供者进行规制，不论是人员或是机构，以逐步消除对残疾体育的侵权行为。我国不同于英美法系国家，虽然有部分相关法律是国家制定的普通法，如《体育法》、《教育法》和《残疾人保障法》等，但绝大部分是通过行政立法手段制定的专项法律，且一般依靠行政监督。虽然各国立法层次不一，维权的方式各异，但均是为了保障残疾学生体育权利的充分实现，在很大程度上制约了残疾体育领域的侵权行为。
4.2 维权范围
美国对残疾学生所享有的体育教育权限作了具体的要求，包括零拒绝、最低限制环境和个性化教育计划，这些规定同样也适用于残疾学生体育。美国《残疾人教育法》确定了体育教育在残疾学生特殊教育中的重要地位，并对适应体育的基本目标、运动项目和范围进行了界定。残疾学生个性化教育计划中必然包括体育。对于短期残障学生或患有慢性疾病有特殊教育需要的学生也被纳入适应体育项目中。美国作为体育强国，对残疾学生体育权的维护可谓是细致入微、面面俱到。不论是适应体育涉及的对象、教育内容，还是体育资源配置、经费来源，或是师资培养，都有相应的法律条文作为依据，为美国残疾学生体育权利的实现提供了有力的保障。
英国对于残疾学生的体育维权是隐含在各相关法律中的，并没有直接提到特殊体育教育。《残疾歧视法》主要规制与体育运动相关的物品、服务和设备的提供者及公共机构。由于英国大部分文娱、体育活动常独立于或在学校之外，由其他组织或机构主管，因此，该部法律可保障残疾学生参与适应体育运动的机会，实现其社会体育参与平等权。关于主流学校中残疾学生的体育教育，则根据教育法规和国家课程标准的弹性原则，由学校教师针对具体情况自主地制订教学计划和教学内容。采取这种方式，虽然能够给予学校方以足够的空间实施适应体育，进行有针对性的教学，但是没有限定基本的教学目标和范围，难免会出现适应体育教学不到位，残疾学生体育教育权受侵害的情况。
我国的法律事业虽然起步较晚，但对残疾学生的体育权利向来是十分重视的。在已制订的几十项政策、法律和法规中，都有涉及残疾学生体育教育、体育参与的条款。我国的《义务教育法》也明确了残疾学生均应接受体育教育的要求，而且对特教学校的管理、师资和经费等方面都制定了配套法规，以保障特教学校残疾学生的体育权利。
4.3 救济途径
对于残疾学生体育权利侵权纠纷，各国采取的法律救济不尽相同，主要是以司法途径维权。根据美国《康复法》规定，当事人可向法院提起侵权诉讼，并在符合4个条件的基础上有胜诉的可能：即当事人需是法律意义上的残疾人，必须证明其具备参与某项体育运动的资格，证明其被拒于该项体育运动只是因为其有残疾，证明相关机构获得了联邦资助。英国《平等法》的执行部分要求，关于涉及残疾学生的歧视案例，将提交特别法庭进行诉讼。对残疾人事务有一定经验和了解的专家法庭(Specialist Tribunals)将听审以残疾为由违反教育法规的案件，属一级法庭。在违法案件中，将对学校采取举证责任倒置的原则。如案情属实，法庭将有权责令相关机构进行补偿。在此类案件中，教育补偿是最合适的，例如对残疾学生提供本应提供的帮助和服务。我国新颁布或修正的法律，如《全民健身条例》和《残疾人保障法》对法律责任都作了具体规定，所采取的法律救济途径包括行政救济、司法救济和仲裁。《残疾人保障法》规定：如有侵权行为，可向残疾人组织投诉，间接或直接要求相关部门依法处理；或向仲裁机构申请仲裁；或向法院提起诉讼。从法律行文来看，我国对此类侵权的救济更倾向于行政救济。
5 完善我国立法的启示
5.1 明确平等体育权利
我国现行《宪法》第二十一条明确规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质[15]。”这就意味着国家有保障公民参与体育活动的义务。而《体育法》的颁布则象征着我国进入了体育法制化，公民的体育行为受到法律保护。但是，我国法律没有明确界定公民体育权。体育是人类获得健康权的基本途径，体育权理应成为每个公民的基本权利。并且，为了使残疾人获得与普通人同等的体育机会，还应保证人们在体育领域的平等权。因此，我国在修改相关法律时，应同时兼顾公民的体育权和公平权。只有当平等体育权作为每个公民的基本权利写进法律条文，残疾学生的体育权利才可能得到切实保障。
5.2 完善立法形式
我国对残疾学生体育权利的保护采取了普通法和行政法规相结合的体系，为残疾学生的体育权提供了坚实的基础。但在实践中，残疾学生体育权利受到多重法律保护，新法取代旧法，不同位阶的法律名目繁多，法律条文繁冗，难免在执法时面临法律适用困惑。另外，残疾学生体育权保护法散落于各部法律中，且一般是指导性规定。虽然部分法律涉及了侵权救济，但并没有明确涉及残疾学生体育侵权纠纷的救济途径。特殊体育权利保护仍处于较低水平法律建设阶段。根据我国立法传统和立法形式，应明确残疾学生体育权保障的法律位阶选择，以减少各相关法律之间的矛盾；可通过颁布专项法律以规制残疾学生体育所涉及的各项问题。
5.3 制定特殊教育专门法
我国虽然设有专项法规《残疾人教育条例》，但其类似于英国的《特殊教育需要和残疾法》，并没有提到特殊体育权利。可借鉴美国、英国的立法经验，仿效美国《残疾人教育法》制定专门的《特殊教育法》，这亦是我国学界的强烈呼声。《特殊教育法》可将普通学校随班就读的残疾学生和特教学校的残疾学生的各项权利(包括体育权利)保护都纳入其中，残疾学生体育作为法律的重要内容，需进行详细规定，包括残疾学生体育权利的界定，残疾学生体育的定义、目标和基本教学标准，使教师在不偏离特殊体育基本原则的基础上，在制订教学计划内容方面保持弹性。在法律责任部分，明确责任主体，即学校、地方教育机构和与残疾学生体育活动相关联的公共机构；指定专门的残疾学生体育维权职能机构，确定救济途径和侵权处罚措施。《特殊教育法》将有效规制所有涉及残疾学生体育的侵权违规行为，具有广泛适用性。
5.4 加强配套法律建设
要有效贯彻残疾学生体育保障相关法，必须建立与之配套的法律法规。原国家教委早在1994年就颁发文件，对特教学校的体育场地、体育设施和器材做了具体规定。1996年针对特教学校残疾学生权利保障实行了《义务教育“九五”实施方案》，并配套建立了特教学校《管理规程》、《教师资格条件》和《经费和教师编制试行标准》等法律规章，对改进和完善特教学校管理，有效维护特教学校残疾学生的各项权利起到了重要作用。但这只顾及到了一部分残疾学生的权益。为了保障我国残疾学生平等体育权利的实现，需加强各方面的相关法律建设。可借鉴美国立法经验，设立国家残疾学生体育事务管理机构，负责研究制定特殊体育教师资格标准，并组织教师的考核、认定工作；草拟包括普通学校和特教学校在内的《残疾学生体育管理条例》，内容涵盖特殊体育课程评价、特殊体育教师的权利和义务、学校的权责及经费来源等。现行残疾学生体育权利保障制度确实存在欠缺，应建立权责明晰、具有实际操作性的子法规，以进一步建立、完善残疾学生体育专门法律体系。
5.5 完善救济制度
有权利就一定要有救济。我国在法律制定中逐步重视对法律实施机制的探索。新近颁布或修正的残疾学生体育权利保障相关法律中，对侵权法律救济有明确规定：主要采取行政救济、仲裁和司法救济。但是没有进一步规定具体操作相关细节。例如，仲裁虽被确定为一种救济途径，但并不是所有涉及残疾人侵权的案件都有相应的仲裁机构可以受理。因此，在残疾体育领域，要将仲裁救济途径落到实处，需建立残疾人体育维权仲裁机构，使权益受害方能切实且及时获得救济。
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