刑法中行为理论探微，本文主要内容关键词为：刑法论文,理论论文,探微论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行为天生不是犯罪，但犯罪天生却是行为。“法律不得对思想为非”、“没有行为就没有犯罪”的法律格言表明了现代法治的一种基本理念。要将这些哲言理解清楚绝非易事。由此可以引出一连串的问题：什么是行为？什么又是刑法中的行为？在无数的行为中刑法行为的边界在哪里？划定这一边界的标准是什么？刑法应对哪些行为作出调整？刑法又是依据什么对这些行为作出调整？刑法调整的行为与普通的民事行为有何本质上的差异？它有哪些自身独有的特征？这些都是刑法理论必须明确的基本问题。
行为是刑法的基础，是犯罪的基本存在形式。处于犯罪概念基底的，首先是行为。(注：参见[日]大塚仁著：《刑法据说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第94页。)犯罪的成立必须有行为之实施，倘无行为则无犯罪可言。(注：参见[台]蔡墩铭著：《刑法基础理论研究》，台湾汉林出版社1980年版，第9页。)它不仅是联结犯罪成立诸要件的纽带，而且是刑事责任赖以建立的支柱。(注：参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第1页。)对行为的合理理解是刑法所有理论展开的立论基础，刑法理论中所有的论述观点和理论都是为了对行为作出更准确的评价，以便在理论和实践中更清晰地把握作为犯罪这种行为的共性、个性及其特征，从而使刑法理论更有效地服务于刑法的立法完善，刑法的执行，并更好地实现刑法的目的。
一、对行为理论发展的回顾
到底什么是刑法中的行为？哪些行为属于刑法中的行为？黑格尔在《法哲学原理》一书中首次对于行为加以理论上的探讨，认为犯罪是一种不法行为，而非单纯的主观意志，只有意志，没有行为不能构成犯罪，指出行为是“主观的或道德的意思的外化”，由此，黑格尔被称为“刑法的行为概念之父”。经过黑格尔的门徒贝尔纳、黑格里亚纳等人，一代又一代的发展，至李斯特、贝林、拉德布鲁赫等人创立了自然主义行为论。随后，刑法学者们相继提出各种行为理论。
(一)因果行为论
最早系统地论述刑法行为的理论是因果行为论，这一时期的犯罪大多表现为作为形式的犯罪，因而在刑法理论中也多以研究作为形式的犯罪为主。这一理论受19世纪自然科学的影响，所以又称自然主义行为论，它是由以德国著名刑法学家李斯特和贝林等人为代表所创立，认为行为是由意志支配的(有意的)人的态度，它在外产生特定的后果，这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯)，要么是造成某种结果的身体运动(结果犯)。(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第269页。)换言之，这一理论认为行为是以某种意思为原因而惹起外部的动作，更以此外部的动作为原因而惹起结果的因果必然过程。(注：参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第165页。)按因果行为论理解的行为应具有如下三个特征：(1)有意性；(2)有体性(具有物理意义的外显的身体动作)；(3)结果性(后果性即招致外界变动)。但因果行为论者又将行为人的意思内容排除于行为概念之外，将其归入刑事责任的范畴，其所主要关注的是行为的自然意义。
因果行为论指出行为的有意性，又强调行为的结果性，无论在立法上还是司法中，都有助于批判客观归罪和思想犯罪，具有其自身的合理性。(注：参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第154页。)其优点在于将人纯粹的思想、言论排除于犯罪概念(犯罪构成)之外，具有一定的排除或区分功能，它从客观主义立场出发，意在坚持罪刑法定主义，从而有利于人权与自由的保障。但这一理论随着犯罪类型的变化，在理解刑法中的行为时，又显得过于机械，因此在理论和实践中，还存在如下的缺陷：(1)依据因果行为理论，特别是因果行为论中的身体动作说，很难圆满地解释不作为在刑法中的行为性(尤其是表现为身体静止的不作为)。因为这一理论强调身体运动和后果之间的必然联系，而“不作为”恰好缺的就是身体运动这个“因”。利用因果行为论来解释不作为，要么否定不作为是行为中的一种，要么否定行为中的“有体性”(运动性)限定要素，从而否定其理论本身。(注：参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第154页。)(2)因果行为论既强调身体运动这个物理性、自然性的“因”，也强调引起外界变动这个“果”。依据这一理论，刑法中规定的某些危险犯、举动犯、行为犯等尚未造成危害后果的行为，也就在立法和司法中失去了刑事可罚性的理论依据。
(二)目的行为论
因果行为论重在行为的客观外在实害，不强调行为人的主观内在因素，于是由德国刑法学家威尔策尔等人在二十世纪30年代创立了目的行为概念理论。他们认为行为是对目的的实现，它不单纯是由意识支配的因果过程，而且是有目的的活动。目的性是以人的能力为基础，该能力是在一定程度上预见其因果行为的后果，并使用手段有计划地操纵向既定目标前进的本领。行为对符合目的的操纵分为三个阶段：首先是要有目标，其次是要选择实现目标所必须的行为方法，最后是在现实事件的世界中实现其行为意志。(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克 托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第270-271页。)在此，目的性是构成行为的核心要素，也就是人的行为不仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。(注：参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第66页。)目的行为论把在因果行为论中作为责任要素的故意(事实上的故意)看作是行为的本质要素(主观的评价要素)。它不仅是构成要件的主观要素，而且是不法(违法)行为的主观要素。(注：参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第120页；[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第120页。)
目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的引起外界变动的举止的观点，在人的主观目的上理解行为，强调了刑法中行为的可控制性特征。(注：参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第231页。)目的行为论中的目的性是行为的核心要素，而不作为与作为一样都是具有目的性的行为。因此，这种观点克服了因果行为论无法将不作为包容于行为的缺陷；同时也将有意性具体化为目的性，摆脱了单纯的因果观念，有其科学与合理的一面。(注：参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第154页。)但这一理论同样存在严重缺陷。首先，它不能圆满解释过失行为的行为性，目的行为论者认为，故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性。然而批评者指出，目的性是指向现实目标的，从存在论的立场出发，根本不存在所谓的潜在目的性。威尔策尔后来又改变说法，认为故意行为是指向构成要件结果的目的行为，过失行为是指向构成要件以外的结果的目的行为。或者说是指向法律上并不重要的结果的目的行为。(注：参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第66页。)然而事实上，法律对于过失行为所要考虑的不是其所谓的“合法”目的，而是对于防止危害结果发生的“不注意”或“不谨慎”。而这里的“不注意”或“不谨慎”，缺的恰好就是行为人对危害结果“追求”或“操纵”的目的过程。因此，这一理论很难对过失行为的行为性作出科学的说明。其次，对不作为的目的性也有人提出质疑。如果按照威尔策尔目的行为论的说法，从存在论上说由于不作为是某种特定行为的不作为，所以其自身并不是行为。也不存在因果性与目的性，它还缺乏像作为犯那样直接的事实的故意。但不作为是由“目的行动”支配的，即行为人具有依据目的统制意思的能力，不作为是受这种能力支配的，在此意义上说，不作为与作为是并列的，但是由于不作为对结果没有因果性，根据意思不能统制因果现象，从而不可能有目的行为。所以，目的行为不能成为所有行为的上位概念。(注：参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第167页。)
(三)社会行为论
鉴于因果行为论不能说明不作为的真正含义，目的行为论难以解释过失行为的性质，由此便产生了社会行为论。这一理论由德国刑法学家斯密特、梅霍夫提出。社会行为论以行为对社会的价值作为立论依据，“根据该行为概念，行为是对社会有意义的态度。”(注：[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第275页。)人在社会生活中的举止态度不一样，有的偏重于结果的引起，而有的偏重于对目的的追求，而有的偏重于不为积极的行为，从而为法律所关心，因此都被视为刑法中的行为。反之，如果某一行为对社会并无意义，并非社会规范所调整的举止，自然也就不能认为是刑法中的行为。于是斯密特将行为定义为：“行为乃社会界所发生之恣意的举动”，“所谓行为，是指有意惹起的具有特定社会意义的社会生活关系中的身体动静。”社会行为论，从其产生、确立的过程可以看出，实际上是结合了因果行为论和目的行为论的见解，并根据犯罪形式的发展变化，而形成的具有一定综合性的行为理论。依照社会行为论的观点，决定是否成立刑法中的行为，要看某一行为的法的、社会的意义，凡人类的举止，包括作为和不作为，不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果，而具有社会重要性，都可以视为刑法概念上的行为。(注：参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第16页及以下。)
社会行为论从价值论的角度出发，把行为理解为价值关系的概念，其着重于行为的社会价值和意义，用社会评价的眼光来看行为，因而社会行为论的概念既适用于故意行为，也适用于过失行为。既可用于理解作为，也可用于理解不作为。它结合了因果行为论和目的行为论各自的优点，比较完善地反映了行为概念的功能和效用，具有较大的合理性，从而成为大陆法系行为理论的通说。基于这一理论，我国刑法第13条把犯罪定义为“一切……危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”。通说认为严重的社会危害性是犯罪的本质特征。社会行为论的立论目的在于强调社会防卫，其核心是对集体人权的保护，这是社会行为论的基本价值取向，我们可以将其称之为一种功利主义的行为理论。在这一理论指导下，刑罚自然而然就是功利主义刑罚，以打击和惩罚犯罪、保护社会整体利益为其根本目的。从某种角度来说，某一行为的社会意义在很大程度上还取决于判断者的主观评价，因而在刑法中必须加以限制，更多地提供一些客观的评价标准。要真正理解刑法行为的社会意义，那还得以刑法规范为标准。因此，社会行为论又可以称为规范行为论，依据行为当时的法律规范来评价行为，这无论在理论上还是在司法实践中，都非常易于操作，这也是社会行为论成为通说的根本原因之一。
尽管这一理论已成为通说，但是正如意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼所说，失之太泛是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准(社会意义)本身就是一个不确定的概念。(注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105-106页。)某一行为到底是否是刑法中的行为是基于社会评价还是法律评价？当然社会评价与法律评价是互相关联的，而且社会评价原则上也是先于法律评价，但在有的情况下，法律评价却决定着社会评价。(注：参见李海东著：《刑法原理入门》(犯罪论基础)，法律出版社1998年版，第28-29页。)如果以行为的社会意义、社会价值来评价刑法中的行为，界限则不够明晰，因为有许多具有重要社会意义(社会危害性)的行为未必就是刑法中的行为，如一般民事违法行为、行政违法行为等。另一方面也有人批评说，社会行为论全然不顾行为的自然因素，忽视行为本体的内在结构，而以精神要素给行为下定义，这势必导致主观归罪，并以社会危害性为借口进行类推适用，违反罪刑法定原则。(注：参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第155页；陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第156-157页。)
(四)人格行为论
依据主观主义的刑法立场，行为人实施犯罪在于其犯罪人格；法律之所以处罚行为人，在于行为人主观的人身危险性，即行为人反社会的人格，于是产生了人格行为论。人格行为论是在总结前人行为理论的基础上，由日本著名刑法学家团藤重光所创立。人格行为论把刑法中的行为理解为行为者人格的主体实现或者说是行为者人格的发现，行为是在人格与环境的相互作用中，依据行为主体的人格态度而形成，并将主体的人格现实化。人的身体动静，只有与主体的人格态度相结合，并认为是其人格现实化时，才能认为是行为。(注：参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第67页。)团藤重光强调说：“刑法中所认为的行为，必须被看作是行为人人格的主体的现实化。”“人的身体动作与其背后的其人的主体的人格态度相结合被认为是其人的主体的现实化的场合，才被认为是行为。”“仅仅反射运动或基于绝对强制的动作，作为刑法上的行为是成问题的。然而，主体的人格态度不一定表现为作为形式，也可能表现为不作为形式，再者它不一定出于故意；作为轻视规范的人格态度，出于过失的，也能认为是行为。……行为是作为行为人人格的主体的现实化的生动的活动，具有生物学的基础和社会学的基础”。(注：引自马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第170页。)德国刑法学家亚瑟·考夫曼认为，人和其他低级动物的根本区别就是人格属性，即精神的自己意识，以及由此而产生的自己处理能力的属性。因此，只有反映人格的举动才能称之为人的行为。考氏还指出，作为和不作为都是行为。在作为里，行为者利用自己身体的因果过程，而在不作为中，行为者是利用自身以外存在的其他的因果过程；从而，作为与不作为都是人亲自利用因果过程，在这一点上，两者没有差异。从而他将因果过程的支配可能性作为人的行为的本质要素。(注：参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第21页。)由此看来，人格行为论也是在因果行为论和目的行为论的基础上，加入行为人的人格要素而形成的行为理论。
人格行为论从行为人行为的个别化出发来理解行为，只要是能够体现行为人反社会的身体动静均可成为刑法中的行为。人格行为论具有较强的概括功能，也具有较强的排除功能。故而这一理论也逐渐在得到一些学者的推崇。
但是人格行为论仍然存在一些缺陷，还未成为通说。究其原因，首先人格一词涵义十分丰富，人格一词本身是一个中性词，从某种角度说，只要是人的行为，它都可以、也都会表现人格，而社会中的人格千姿百态。其次，人格行为概念仅与作为个人的人格态度相联系，一方面它外延过宽，它可以包括不具社会意义的广泛事件；另一方面人格行为论在刑法适用中又显得过窄，如过失的不作为(忘却行为)，它未必体现了人格行为论中所指出的行为人的犯罪人格，但在刑法中过失的不作为仍是具有处罚可能性的行为；(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第274页。)人格高尚的人也可能由于某种特殊原因而偶尔犯罪，即使是累犯与常习犯其行为也不一定是其人格的写照。(注：参见张明楷著：《刑罚的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第56-57页。)再者，人格是一个非常抽象的范畴，如果以人格的标准去衡量行为，那么又拿什么标准去评判一个人的人格好与坏呢？那还得反过来依靠事实性的行为这一客观标准来加以循环论证。
(五)复合行为论(社会人格行为论)的提出
以上各种行为理论各有其所长，也有其各自的缺陷，没有任何一种理论达到了真正的完善。于是有人提出复合行为理论。日本学者大塚仁在支持人格行为论的前提下引入“社会意义”来限制人格行为的范围。即把某些行为可以视为行为人人格的现实化，但由于其不具有社会意义，因此就不能作为刑法评价的对象。从而将刑法中的行为定义为：“行为是作为行为人人格主体性表现的基于有意性的身体动静，是由一般人的认识性判断能肯定其社会意义的东西。”(注：[日]大塚仁著：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第100-102页。)我国学者陈兴良也提倡人格与社会相统一的复合行为论。在这种理论中，人格是行为主体自身的因素，尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的，社会是对行为主体的评价因素。这种评价是在一定的人格支配之下的行为，而不是单纯的因果行为或者目的行为。(注：参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。第235页。)其实，复合行为理论是对人格行为论的修正，是将人格行为论与社会行为论加以综合的理论结果，我们可以将其称为“社会人格行为论”。
社会人格行为论，相对而言其认识、区分功能更趋完善，它一方面强调行为中行为人的危险人格，更深层地探究行为人行为背后的人格基础；另一方面也指出刑法行为的社会意义，意图使刑法行为要受到刑法规范的限制。但它同人格行为论一样同样也存在范围过宽的缺陷，有许多具有社会意义的行为，且反映一定的反社会的人格，但却未必就都是刑法意义上的行为。无论是用“范围过宽”的社会行为论去限制“难以把握”的人格行为论，还是用“难以把握”的人格行为论去约束社会行为论，都并未使刑法中的行为概念更明晰多少。
二、我国刑法学中的行为概念理论概述
我国的刑法理论受前苏联刑法理论的影响，犯罪构成一直采取四要件说，而对行为的研究，是纳入犯罪构成客观方面来加以讨论的，对它的阐述更接近于大陆法系的社会行为论。在刑法理论上，作为犯罪客观方面的行为是犯罪构成要件中的危害行为，是指刑法明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言词。(注：参见陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年第1版，第153-154页；贾宇、游伟主编：《中国刑法学》，中国政法大学出版社1999年修订第1版，第73-74页。)各教科书对危害行为的概括基本如此。
对我国刑法理论通说中的行为，可以概括出以下特征：首先，危害行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动，这是危害行为的客观要素；其次，危害行为是人的意识支配的产物，或者说是意识的外在表现，这是危害行为的主观要素；最后，危害行为必然是危害社会的行为，这是危害行为的实质要素。(注：参见张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年9月第1版，第129-131页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第148-150页。)通说中的行为定义可以说是社会行为论与自然行为论的结合，正如刑法学家马克昌教授所说：“上述一般行为的定义，则近似自然的行为定义；刑法所指的行为定义，则近似犯罪的概念。”(注：熊选国著：《刑法中行为论》之序一，人民法院出版社1992年版，第7页。)
我们认为，作为刑法意义上的行为，它不仅是一种事实上的危害行为，而且是符合刑法规制的行为，因此，对其应当从各方面综合考虑。支配行为人行为时的“意识和意志”或“心理活动”内容未必就具有直接的刑法意义，比如过失犯，刑法对过失犯进行处罚，实质在于其对行为造成的危害结果应具可控性，即具有期待可能性。既然是在刑法领域讨论行为，我们应当在我们的刑法学教科书中直称其为“刑法行为”。问题的关键在于：如何在危害行为这个大范围内找出更为合适的认识和评价标准，界定出“刑法行为”的边界，给这一概念下一个比较清晰明白的定义。
三、行为概念机能论
作为刑法中的一个基础概念，刑法行为应当表现出应有的机能，并反映出刑法行为应有的特征。行为的机能或称行为的功能，是指行为概念可能发挥的积极作用。行为概念机能的确定，是确立判断某一行为概念理论合理性，优劣性的标准。中外刑法学家对行为概念的机能，有两机能说和三功能说。两机能说如德国刑法学家麦兹格，他认为行为具有以下两种机能：(1)分类上的机能。刑法规定的犯罪类型，皆以行为为其构成要件，由于行为的不同，其构成要件也不同，从而犯罪类型也不同，所以行为概念应具有将刑法上的犯罪类型予以分类的功用。同时又应具有将犯罪行为与非罪行为予以区分的作用，以排除不能作为犯罪的行为。(2)犯罪或刑事可罚行为的定义机能。如通说中犯罪是“符合构成要件的违法而且有责的行为。”所以行为是以所有的犯罪要素为形容词而被附加的名词，以作为犯罪的含义。(注：参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第177页。)
意大利刑法学家杜·帕多瓦尼认为行为概念应具有：(1)分类功能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中的行为形式：作为与不作为。(2)限制功能或否定功能，即作为刑法意义的人类举止的首要特征能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用。(3)理论与实践的功能，即可以作为刑法在理论与实践中判断行为统一的标准。(注：参见[意]杜·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第106页。)日本刑法学家野村稔认为，作为刑法基础的行为概念应当具有以下机能：(1)限定机能。(2)统一的机能。(3)结合机能。(注：参见[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第117页。)日本刑法学家山中敬一也提出行为概念的三机能说：(1)作为基本要素的机能。(2)作为结合要素的机能。(3)作为限定要素的机能。我国学者李海东博士提出行为概念应当具有以下三种功能：(1)概括的功能。(2)连接功能。(3)排除功能。(注：参见李海东著：《刑法原理入门》(犯罪论基础)，法律出版社1998年版，第24-25页。)
我们认为对刑法中行为概念的机能可以分为刑法理论机能与法律实践机能。所谓理论机能，是指行为在刑法理论中所能发挥的积极作用。作为行为概念的机能应包括：(1)基本要素的机能。即刑法学中所有的理论都是以行为为基本要素而展开。对行为概念这一基本要素的不同理解，必然导致犯罪构成理论体系的变化。“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。”(注：参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第54页。)(2)概括与分类的机能。作为刑法中的行为概念应当能够将刑法中的所有刑事可罚形态进行概括并加以分类的功能，而概括是分类的基础。对于刑法中的行为，它既可以说明作为与不作为的行为性，还可以说明故意或过失的行为性，并随着刑法的不断完善，对如我国刑法中规定的持有型行为，也必须能够对其行为性作出合理的解释。(3)排斥机能。行为概念应当从一开始就排除与刑法评价系统无关的因素。如动物招致的损害，单纯的思想与品质，也包括对外界产生作用，但人无法控制的诸如痉挛、谵妄的行为。
所谓行为概念的法律实践机能，是指行为概念不单是一个学术术语，对刑事立法、司法还应具有导向功能。对何种行为是犯罪、所犯何罪、处何种刑罚，在刑事立法中也必须作出明确而合理的规定；在刑事司法中必须将行为与非行为区别开来，将违法行为与适法行为区别开来，将一般违法行为与构成犯罪的行为区别开来，并对各种犯罪行为的样态依法加以确认、处罚。所以认识和评价行为是司法活动的主要目的和内容。在刑法实践中，行为始终是中心概念，脱离了行为，立法就没了规制对象，司法也就失去评价对象；脱离了行为，现代刑法的精神堤坝也会崩溃，为司法专横留下缺口。(注：参见童德华：“刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系”，载《法学评论》2001年第6期。)
四、刑法中行为的特征
刑法行为字面上可以简单地诠释为：可以纳入刑法领域加以讨论和规定的行为。刑法行为可分为广义与狭义的刑法行为。广义的刑法行为，是指需要在刑法典中加以规定或在刑法学理论中进行讨论的行为，包括犯罪行为与正当防卫、紧急避险等具有排除犯罪事由的行为。狭义的刑法行为指的就是犯罪行为(而且也是刑法行为中最主要，最核心的部分)。一部合乎理性的刑法，不仅要合理地限制人们的一些自由，而且也要为人们创设一些相应的自由；在广义刑法行为中，那些具有排除犯罪事由的行为之所以成为有刑法意义的行为，在于它们具有了刑法行为中的某些(而非完全的)如下事实与法律特征；而要最终成为狭义上的刑法行为，则必须完全具有这些特征。广义的刑法行为是刑法所评价的对象，但未必都是刑法所规制的对象，而狭义的刑法行为不仅是刑法领域所讨论和评价的对象，而且必定受到刑法的规制。刑法行为自身发展的逻辑首先是以人的主观意思为起点，继而形成行为人的举止，再由行为人的举止产生对法益的实害；然而，人们对刑法行为的认识评价，却首先是以行为的实害性为起点，遵循着一个倒推而且递进的逻辑顺序。
1.行为的法益实害性。所谓实害，是指某一客观的举止对法益的直接侵害或现实威胁。只有在某一类行为直接侵害或现实威胁法益的情形下，才具有启动刑事程序的现实意义。同时，行为的实害性，也是国家进行刑事立法和发动刑罚权的逻辑起点。也只有行为对法益造成了实害，我们才会去讨论其是否具有刑法的意义。行为的实害性是作为、不作为以及持有型行为在刑法中是否具有行为性的首要前提，而且这一实害还应达到相应程度——即达到刑事可罚的程度。
2.行为的外在举止性。行为是人身体的动静，也称举止，这是行为的物理属性。刑法中的行为，首先必须客观外在地表现为危害刑法所保护的法益的身体之动静。理论上又称之为行为的体素，这是刑法中行为的客观外在特征。举止是行为人外在态度的表现，这是任何行为都应具有的自然属性，无论其是作为还是不作为，故意还是过失。同时，也只有通过行为的客观外在的举止特性，才能更为准确地判定行为人的主观内容(故意或过失)，对行为人的危险人格的判定也必须以外在的举止及其实害为出发点。不作为同样具有行为性：首先不作为表现为行为人没有履行被期待的作为，同样具有社会危害性，其次这种不履行也是在行为人危害社会的心理态度支配下实施的，最后这种行为的方式也足以引起外界变化，造成严重危害后果，从而对刑法所保护的权益造成侵害。因此，不作为同作为一样具有行为性。具有实害性的外在举止，同样也可以说明我国刑法中所规定的“第三类行为”——持有型行为(注：参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第263-265页。)的行为性，关键在于其具有对法益的现实威胁性。
行为的实行性是否也必须是刑法中行为的基本特征？有学者认为：作为罪体之行为具有实行行为的性质，是刑法分则规定的构成要件的行为。(注：参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第245页。)这一观点将刑法总则规定的预备犯和部分中止犯以及刑法分则的某些非实行行为排除于罪体之外了。从犯罪构成要件角度看，能够完整地构成某一具体犯罪的行为，都肯定地具有实行性，然而从整个刑事立法及司法的角度看，行为的实行性则未必是刑法中行为的共有特征。因为除了分则罪状规定的属基本的犯罪构成要件的情形外，还有以下几种非实行行为也应属于刑法行为所讨论的对象：(1)刑法总则规定的预备行为(预备犯)，虽然刑法基于其危害性而规定其刑事可罚性，但却不是犯罪的实行行为。(2)在刑法分则条文中规定的某种具体犯罪的实行行为终了以后，继而发生其他的危害行为，但它不是该罪的实行行为。这里有两种情形：一种是成立另一犯罪的实行行为，如行为人实施故意杀人行为，将被害人杀害后，意外发现被害人有大量财物，然而把这些财物劫走，劫走财物的行为相对于杀人罪不是实行行为，只是抢劫罪的实行行为。第二种情形是：只属于本罪的量刑情节，如故意杀人后，将被害人碎尸、毁灭罪迹，这也是一种危害行为，但只是一种从重处罚的量刑情节。(3)复杂的共同犯罪中的组织、策划、指挥、教唆和帮助等行为，也不是刑法分则所有具体犯罪的实行行为。综上所述，行为的实行性并非刑法中所有行为的共同特征，把它作为行为的基本特征，则失去了行为概念应有的概括功能。
3.行为的主观可控性。也可以说是行为的主观性或自愿性，这是行为的“心素”，也就是说只有在行为人意志自由的情况下实施的行为，才能称之为具有刑法意义的行为。行为人主观上无法控制的行为包括：(1)无意识参与作用的身体反射。(2)人在身体受到绝对强制的举止。(3)人在因某些神经性疾病情况下的动作。
以下行为，由于行为人对自己的行为，从其主观意志自由的情况来看，具有相当的可控制性，所以仍应属于刑法中的行为：(1)下意识的行为，它是在行为人一定的思维定势下实施而形成的习惯性动作。(2)人在激情、冲动情况下实施的超出其理智控制的行为，如人在被激怒的状态下实施的杀人行为。失去理智、意气用事，不能成为行为人免责的条件。(注：《意大利刑法典》第90条规定：情绪上之激动或意气，不得免除或减低责任能力。萧榕主编：《世界著名法典选编》(刑法卷)，中国法制出版社1998年版，第515页。)(3)被他人精神胁迫强制下的举止(如胁从犯的行为)。行为人在这种情况下，仍具有一定的意志自由和行为选择的余地。(4)忘却行为，指行为人被期待有所行为时，由于一时丧失行为意识且造成某种危害结果的情形，忘却行为实质就是过失的不作为。(5)醉酒状态下的行为，这种行为属于原因上的自由行为。意大利现行刑法对这类行为的归责、减责、或免责条件规定得尤为详细，也更为可取。(注：意大利刑法把这类行为分为无过失酒醉或麻醉、故意或过失之酒醉或麻醉、常习性酒醉或麻醉、酒精或麻醉品慢性中毒等多种情形。参见《意大利刑法典》第91条至第95条，萧榕主编：《世界著名法典选编》(刑法卷)，中国法制出版社1998年版，第515页。)为什么这类行为可以属于刑法中的行为，具有刑事可罚性？根本在于行为人在实施某一危害行为时尽管丧失意识能力，但造成行为人意识丧失的如醉酒、麻醉等原因行为却是在行为人意志自由的情况下自主实施的，有的甚至是预谋实施的，对此完全符合可控性特征的要求。也就从根本上区别于在谵妄、痉挛等行为人在病理状态下无法进行自由选择和控制的行为。不具可控性的危害行为，没有实质的“资格”进入刑法的“殿堂”。
4.行为的刑法符合性。这可以说是狭义刑法行为的法律特征。概括起来，行为的刑法符合性包括以下两个方面：
一是行为主体的刑法符合性。刑法中的行为首先必须是人的行为，这是刑法中行为的主体特征，从而将动物侵害，自然灾害排除。将刑法中的行为归属于人，这是对行为概念理解的又一前提。同时，行为主体还必须符合法定的条件，其实质是行为人必须具备相应的辨认和控制能力，如果行为人不具备相应的辨认、控制能力，则与动物侵害或自然灾害无多大差别，从而失去其刑法意义。
二是行为的刑事可罚性。这是决定刑法行为是否由广义最终上升为狭义的重要特征，它也是一个具有综合因素的评判标准，它应贯彻于以上的每一个认识、判断行为的标准之中，也应贯穿于刑事立法、司法过程的始终。刑法作为所有法律的后盾法、保障法，它并不是对所有的危害行为都要给予刑事处罚，还必须满足刑罚的必要性这一条件。只有当某一行为具有处以刑罚的必要时(即其他法律难以或无法规范时)，才可以对其进行刑事追诉，可以说某一行为是否具有刑事可罚性，是判断其是否为刑法中的行为之根本标准。“犯罪的本质或灵魂是刑罚——无刑无罪，……凡不应当(如一般违法者)、或不适合(如精神病人)科处刑罚的实害行为则应统统退出刑法的领域。”(注：冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第157页。)
五、结语
理论是历史的，发展的，绝非静止不变的，随着语境的变化，理论也要发展变化。某一理论在其创立之初的一定阶段，自有其现实存在的合理性。然而，随着社会现实的发展，理论总是要不断发展，每一种理论总是在对前人理论进行批判的基础上进行扬弃，是辩证的否定。刑法行为理论也是如此，本文所分析的几种行为理论之间存在着保留与修正，继承和发展的关系，以追求行为概念更大的合理性。随着刑事立法的发展，因果行为论基于客观主义的立场，对刑法行为的主要认识标准是“身体动静”这一必不可少的自然要素，判断标准是意思、行为、结果三者之间的“因果联系”，但却难以合理解释不作为这一类行为；目的行为论基于主观主义的立场，偏重于行为人的主观目的，以行为人的主观意识之内容为其认识判断刑法行为的标准，却无法解释过失行为；社会行为论从价值论的角度出发，指出行为的社会价值与意义，以行为的社会危害性，或以所谓的“严重的社会危害性”作为其判断标准，但相应的排斥机能较差；而人格行为论也从主观主义立场出发，强调行为人的主观恶性和人身危险性，也即查找推动和促成行为人实施某一危害行为的深层内在的人格基础，然其实用性较差，给人以一种模糊难定的标准；所谓的复合行为论也无非是价值判断与主观判断的重合，其标准一样难以把握。总之，我国刑法通说中的行为定义基本上是可取的，但它却未界定出刑法行为与普通的民事、经济、行政等违法行为相区别的独有特征。
其实，无论何种行为理论对刑法中的行为作出定义，都应当反映出所有刑法行为的共同特征，而且在认定某一行为是否具有刑法行为之特征时，应由客观到主观，主客观达到真正的统一。也就是说，只有首先客观上存在着法益受到严重侵害或威胁时，才会从主观上考虑其是否由具有刑事责任能力的人所实施(刑事责任的关键，在于行为人对行为的可控性)，并同时考查是否具有刑事可罚性。刑法行为的四个特征之中，具有危害的举止性、主体性符合性基本上应属于给人们提供对行为的认识标准，刑事可罚性则侧重于对行为的法律判断，而主观可控性既是一个认识标准，也是一个判断标准。四者之间，客观的危害是前提，刑法对行为的要求应当以人为本，只有行为人对其具有刑法意义的行为有可控性，他(她)才在刑事上有责，也只有有责才能在刑法中有可罚性。四个特征一起表明刑法行为评价的客体，也同时合理表明对客体的评价。鉴于刑法行为的四个基本特征，对刑法中的行为应作如下定义：刑法中的行为是由一定的行为人主观意志所控制或可能控制的，侵害或者是现实威胁刑法所保护的权益，并可受到刑罚处罚的严重危害社会的事实上的身体动静。