反思与超越：中国语境下行政抵抗权研究，本文主要内容关键词为：语境论文,中国论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2010)02-049-10
一、执法无序与抵抗无效：成都11.13暴拆自焚事件
2009年11月13日，成都市金牛区城管执法局依法拆除天回镇街道办事处金华社区4组胡昌明违法建设，其前妻唐福珍组织亲属10余人暴力阻挠。其间唐福珍往自己身上倾倒汽油并引燃，导致严重烧伤，经抢救无效死亡。12月3日，成都市金牛区通报了该自焚事件初步调查，将这次事件命名为“暴力阻挠依法拆违事件”，通报称，唐福珍的前夫胡昌明所修建的位于金华村四组的房屋属违法建设，应予拆除。胡昌明及部分唐、胡两家亲属采取暴力阻挠，涉嫌妨害公务犯罪，公安机关对涉案人员采取刑事拘留、监视居住等措施。在唐福珍自杀过程中，现场指挥的有关人员判断不当、处置不力。①
在本事件中，按照通报称，成都市金牛区城管执法局依法对违建房屋拆除中，由于“现场指挥的有关人员判断不当、处置不力”，导致对行政违法案件的执法无序，甚至执法失控，反映的是执法人员对执法权与生命权价值考量的失误。而该女子及其家属为阻止该拆迁行为，采取了暴力阻挠执法这种极端的抵抗行为，体现的是女子及其家属在行政执法行为过程中抵抗上的无效。因此，在我国行政法语境下，深入对行政抵抗权制度的研究，构建符合我国国情的行政抵抗权制度显得尤为必要和迫切。
二、行政抵抗权的基本内涵
（一）行政抵抗权的概念阐释
1.行政抵抗权的概念梳理。
理解行政抵抗权的内涵首先需要把握抵抗权②(The right to resistance)概念。所谓抵抗权，通常指人民所拥有的、在必要时对其国家法律所产生之义务采取不服从以及抵抗行为的权利。③
抵抗权的核心也就是公民权对国家权力的反抗、抵制，手段上用温和非暴力形式。那么，行政抵抗权，意旨在行政过程中，行政相对人一方对行政主体缺乏合法合理根据的行政决定表示不信任以致采取不服从、不配合、温和反抗的权利。行政抵抗权实质就是行政相对人权利与作为国家代表的行政公权力的对抗与冲突。
笔者认为，按照公民权的主动性程度，抵抗权可以分为积极意义上的抵抗权和消极意义上的抵抗权。政治层面的抵抗权更多体现的是积极意义上的抵抗权，并且多在“以权利制约权利”范畴内使用；宪法层面的抵抗权是既有积极意义，也有消极意义的抵抗权；而行政法层面的抵抗权主要是消极意义上的抵抗权，并且多在“维护自身合法利益”范畴内使用。
行政抵抗权是单一的程序性权利还是实体性权利与程序性权利并轨的权利组合？我国行政法学界存有很大争议。④笔者认为，行政抵抗权是一种程序性权利，并且是程序性的权利束，⑤理由在于：一是如前面所言，行政法意义上的抵抗权是一种消极意义上的抵抗权，即相对人抵抗权的行使具有被动性、时空滞后性、延迟行政决定生效的特点，无法直接消解行政决定的效力，对双方权利义务关系不产生直接影响；二是承认它是程序性权利，目的在于在行政过程中赋予相对人的程序抗辩权，以在事前、事中保障相对人的合法权益，而事后的实体救济完全可以通过其它渠道得到恰当的解决。
2.唇齿相依：有限公定力理论。
行政抵抗权理论往往与行政行为公定力理论紧密相联。目前，学者对于公定力的范围总体上有两种观点，即：有限公定力和完全公定力。前者认为，为维护法律秩序的安定性，重大、违法的无效行政行为自成立起就不具有法律约束力，行政相对人有权不服从、拒绝。后者则认为，“只有完全公定力才能对公共利益及其代表者表现出足够的信任和尊重”。⑥
从保护相对人合法权益并及时给予救济的角度考虑，笔者赞成有限公定力一说。即，有限公定力理论把无效行政行为排除在具有推定有效的范围之外，即那些重大违法、明显瑕疵的行政行为不具有公定力的优势，而且相对人可以对这些重大违法、明显瑕疵的行政行为表达不配合、不服从乃至抵抗的态度。这也表明了有限公定力理论承认相对人对无效行政行为的抵抗权。因此从逻辑上看，行政行为公定力的边界之外就是公民对行政行为行使抵抗权的空间。也就是说，行政行为无效构成公民抵抗权的正当性根据。
（二）行政抵抗权与私力救济之辨析
一般认为，纠纷解决机制可分为“私力救济、公力救济和社会型救济三类”。⑦私力救济指“当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。”⑧
其实，在这三种纠纷解决类型中，私力救济是历史最悠久的纠纷解决方式。⑨私力救济都有以下特征：“纠纷解决的自治性和自主性；纠纷解决主体的民间性或非官方性；纠纷解决依据的多元性和灵活性；纠纷解决结果效力的非强制性；程序、方式、手段的灵活性和非正式性；救济的直接性；与社会救济及公力救济的互补与交错。”⑩现实中私力救济的存在，对社会中由于经济等各种原因所产生的纠纷的解决，发挥了巨大的积极的作用。(11)
行政抵抗权是行政相对人对行政主体缺乏合法合理依据的行政决定，以合法的不服从方式进行温和的反抗。它与私力救济虽都具有启动的自主性、救济的直接性等特征，但二者有本质不同：在解决类型上，前者属于公力救济中的行政救济，且为事中型非事后型的行政救济；在解决依据上，前者只能依据既定的行政法律制度和程序规则，后者具有灵活性、变动性；在解决程序上，前者具有法定性、正式性、顺序性，后者是非法定、非正式而具有较大的灵活易变性；在解决效力上，前者具有直接延迟行政行为的进行，对于行政决定的执行具有较大的阻却性质的法律效力，后者没有任何法律强制力。
三、行政抵抗权的发展脉络：从政治到行政法
行政抵抗权源于抵抗权的产生。(12)一般认为，抵抗权在浩瀚的思想史、制度史与文化史中，经历了政治意义上的抵抗权、宪法意义上的抵抗权以及行政法意义上的抵抗权。政治意义上的抵抗权是抵抗权产生的第一阶段，主要在政治哲学层面、政治理念层面发挥权利保障功能。抵抗权从政治层面进入宪法层面，是从理念到制度，从依附于“乌托邦”到服务于世俗国家的转变。抵抗权从宪法视域变迁到行政法视域，是从感性到理性，从概要制度到具体机制的实现。
（一）抵抗权：政治理念之形成与宪法制度之型构
1.政治视域下的抵抗权理念之形成。
“抵抗权观念的发展可以追溯到古希腊，与自然法思想和社会契约观念相互交织”。(13)按照社会契约论观点，人民依契约把权力让渡给国家来保护自己。但国家如果在没有正当性依据的时候利用这种权力侵害人民的合法权益，人民当然具有反抗的权利。一般认为，这种意义的抵抗权是对现存政治秩序的抵抗与反对，具有暴力的含义，接近于“革命权”。美国的政治哲学家约翰·罗尔斯在《正义论》中也阐述了建立在一些政治原则基础上的良心拒绝观念：或多或少地不服从直接法令或行政命令，且赞成把非暴力反抗的对象限于对第一个原则(14)（即平等自由原则）的严重侵犯和对第二个原则的第二个部分（即公平的机会均等原则）的公然违反的看法。(15)
2.宪法视域下的抵抗权制度之型构。
“民主对于法治国有不可分的关联”。(16)在民主法治国度，政治过程中所产生的民众抵抗权的公共诉求与利益表达，需在宪政制度中予以反应和关照。因此不少国家在宪法层面对抵抗权进行了制度上的设计。
从政治领域转变到宪法领域，是抵抗权发展的巨大进步。美国是最早在宪法中规定人民拥有抵抗权的国家。其后，法国、联邦德国也都在宪法中规定了公民对国家公权力在无合法依据的情况下具有对抗国家公权力的基本权能，作为人权保障的重要制度架构。
在美国，最早规定抵抗权的是1776年弗吉尼亚州的人权宣言，不到半个月后的美国独立宣言规定：当追逐同一目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生，证明政府企图把人民置于专制统治之下时，人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。同年，马里兰州宣言也有相应规定。法国著名的人权宣言第2条规定：任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利；这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。《人权宣言》的精神已被现行法兰西第五共和国宪法所确认。1968年《德意志联邦共和国基本法》第十七次基本法修正案增订了第20条第4款，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，无其他救济程序时，德国公民拥有抵抗权。(17)
（二）抵抗权机制之演进：从宪法到行政法
政治视域与宪法视域下的公民抵抗权，“由于其牵涉到敏感的国家政治问题，致使其在实践中并无多少可圈可点之处”。(18)其实，不少法治国家在宪法层面虽然对公民抵抗权进行了相应的规定，但是由于宪法作为国家最高法律的抽象性、原则性以及严肃性等自身特点，所规定的抵抗权在宪政实践中所发挥的实际功能不甚完美，所产生的实际效果不甚理想。因此对于民众在抵抗权方面的公共诉求，迫切需要一种新型的法律类型和法律制度进行相应的架构。而“行政法是宪法的具体化”，(19)是动态的宪法，是宪法的具体执行法。一方面基于行政法与宪法这样的紧密关联逻辑，另一方面行政法作为一种对社会以及民众进行广泛而深入地管理、规制以及服务的法律部门体系，因此，对于社会民众在抵抗权方面的公共诉求需要国家法律体系进行关照和设计的重任，毫无疑义地落在了行政法制度之中。
其实，纵观世界上一些民主法治国家，宪法视域下的抵抗权条款大多数已经在行政法律体系中得到了很好的制度落实，并且在行政法治实践中运用。
对于行政法视域下的抵抗权，就我国而言，在一些行政法律制度中已有所规定：如《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款依据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款”；《行政处罚法》第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”；《人民警察法》第33条规定：“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告”；《农业法》第67条也有类似规定。当然，这些规定也存在原则性过强、可操作性不大等弱点，需要在将来立法中一一细化。
四、行政抵抗权制度构建的路线图
路线图与步骤相关，指某个事件进行的程序、阶段以及次第等。构建行政抵抗权制度，既是微观的行政法治实践，也是宏观的行政法学问题。因此，行政抵抗权制度有效的构建，有赖于科学认识行政抵抗权制度的性质与功能，有赖于深入挖掘行政抵抗权制度的内在与外在困境，也有赖于理性设计其具体实现机制。
笔者认为，构建符合我国国情以及行政法治环境的行政抵抗权制度，其路线图应该分为三个阶段：第一阶段，深入分析作为行政抵抗权理论前提的无效行政行为理论的困境，并且进一步探究行政抵抗权制度的理论与制度困境，进而有效破解这些困境；第二阶段，构建公众参与机制，且在统一的行政程序法中创设行政抵抗权制度；第三阶段，在诉讼领域中，建立“请求宣告无效之诉”制度。目前，国内学界主要集中于对前述第一阶段的分析和研究，而且争议也较大。因此，有必要首先着重分析无效行政行为与行政抵抗权在理论上和实践中的困境。由于第二阶段与第三阶段与本文第五部分的“行政抵抗权困境的破解：结构模型之设计”相关，基于本文篇幅与结构的考虑，容后论述。
（一）无效行政行为理论之困境
在大陆法系国家，行政行为是否有效的标准主要有两种：一是欠缺主要法律要素的标准，如葡萄牙、我国澳门地区；二是瑕疵重大明显的标准，如德国、我国台湾地区。
我国大陆也是主要采取重大违法、明显瑕疵的标准。但这种标准也存在很大的问题和困境。一是何为重大，何为明显？这显属良心判断和内心确定的范围，难以有客观的确定的操作指标体系。二是就司法实践而言，最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条规定：有下列情形之一的，人民法院应做出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决：(1)被告不履行法定职责但判决责令其履行法定职责已无实际意义；(2)被诉具体行为违法，但不具有可撤销内容；(3)被诉具体行政行为依法不成立或无效的——显然司法解释的规定并没有区分“不成立”与“无效”之间的关系。三是确定行为无效的主体问题：相对人能否有权初步确认行政行为无效？相对人的这种确认能否得到拥有强大的公权力的行政主体的支持？这三大困境使得无效行政行为理论在实践中的适应性遭到了很多质疑。
（二）行政抵抗权之困境
1.法学视角下行政抵抗权之困境。无效行政行为的困境又直接导致了行政抵抗权在理论和制度实践中遇到了诸多问题。在我国，目前公法学界特别是行政法学界对这个问题都有深入的阐述和独到的分析。在这些研究当中，具有代表性的有：
第一，相对人对行政行为是否无效很难作出判断。尽管在理论上有一些判定无效行为的标准，但这些标准并不具有实际操作意义；
第二，即使法律规定一些可供相对人据以判定行政行为无效的标准，也完全可能存在相对人是否能够正确适用和理解这些标准的问题；
第三，即使相对人能够通过一些业已存在的明确标准正确判定行政行为的无效，而且假定其判定是无争议的，相对人实际上要行使抵抗权也完全可能遭遇行政行为公定力和强制力的制约；
第四，如果相对人享有抵抗权，则依据权利责任衡平之法理，在此种权利行使中也要承担相应责任，如果责任太重，则相对人将不敢行使抵抗权，如果责任过轻，又可能导致抵抗权的滥用，因此很难确定一个相适应的责任；
第五，从程序角度看，如果相对人享有抵抗权，可以单方面判定对其权利义务有利害关系的行政行为无效，并进而实施抵抗，可能违背“自然正义”原则，因为这无疑意味着相对人可以“做自己案件的法官”。(20)
笔者认为，这五大困境，是从抵抗权的运作逻辑出发进行考虑的，它们可以简单归结为：判定标准之难；适用能力之难；面对行政权之难；责任分担之难；法理基础之难。
当然，抵抗权还有一个让行政法学界感到尴尬的理论困境：既然一般认为抵抗权是专门针对无效行政行为的，按照通说，无效行政行为是自始无效的，那么，对于自始无效的行政行为，行政相对人又为什么非要去不配合、努力抵抗呢？这个问题，到目前仍然无法在理论层面得到很好的解读。国内有些学者主要从行政权运行实践的路径来分析这个困境，指出：“通常认为行政机关明显超越职权的行政决定在法律上构成无效行为，但行政机关仍然有可能以事实上之强制力执行该决定。在这种情况下，相对人如果能够以该决定‘无效’为理由进行抵抗或抗辩无疑是非常必要的。从这个意义上讲，相对人对无效行政行为的抵抗权具有现实的必要性，这种必要性来自于公权力之事实上的强制性。”(21)
2.结构功能论视角下行政抵抗权之困境——AGIL模式透视。(22)美国结构功能主义(23)学者帕森斯在对社会系统进行深入考察的基础上，指出一个行动体系要持续地发展，必须在系统内部和系统之间都保持一定程度的均衡。他据此提出了著名的AGIL功能分析框架：适应(A:Adaptation)：系统内部以及系统之间建立起协调适应的关系；“目标达成(G:Goal attainment)：用权力（即引致他人服从的能力）作为自己首要的交换工具；整合(I:Integration)：影响（即说服他人的能力）；模式维持(L:Latency pattern maintenance)：运用义务（尤其是人们的忠诚）。社会系统内部特定结构互相交换的焦点就在于用不同的符号媒介所进行的输入输出交换。”(24)笔者尝试在结构功能视角下以帕森斯先生的AGIL模式透视行政抵抗权的困境和难题，以获得一种新的理论认知。(25)
其实，行政主体与相对人在行政过程中的接触、交往与较量，组成了一个活生生的社会行动系统，(26)且处于不断变动的均衡中。无论是在规制行政还是在服务行政领域，行政抵抗权从准备启动到行使完成，经历两大输入输出机制。
第一个输入输出机制是相对人(27)有关公共利益或与行政活动相关的信息输入到行政主体之中，行政主体为维护既定的行政秩序和公共利益——模式维持，对相对人作出了不利的行政决定，即输出了行政法上的义务信息；既包括了对相对人现存利益不利的行政决定（如规制行政中的行政处罚、行政强制），也包括了对相对人期待利益不利的行政决定（如服务行政中的行政物质帮助、行政许可）。而且，行政主体为了完成行政任务——目标达成，有效地利用了公权力的控制手段，强势地迫使相对人服从并履行，这样的境况当然打破了系统既定的平衡。
第二个输入输出机制是当不利的行政决定信息进入了相对人的视野，相对人为了维护自身正当权益，并努力维持系统低度的平衡，利用合法资源和手段试图说服行政主体，并努力影响其变更原来的行政决定——系统整合。如果行政主体接受了相对人的整合信息或者相对人最终理解并接受了行政主体合法合理的行政决定，就表明二者作为系统的子单元存在和谐的关系——系统适应，从而促进了行政系统和行政环境的发展。
上述的输入输出机制是在理想模型范畴内进行分析的。如果把视野放到当下我国行政过程中的行政实践，就会发现相对人行使行政抵抗权存在诸多困境和难题。
一是抵抗不必：在做出行政决定过程中，行政主体为了“模式维持”，维护自身利益，就会利用自由裁量权和公共资源隐瞒行政信息，(28)造成信息不透明、不公开的境况，使得相对人获取信息需要付出高昂的社会成本，而且一旦这种社会成本高于或者等于抵抗所带来的受益，相对人就会放弃行政抵抗权。
二是抵抗不能：行政主体为了“目标达成”，维护公共利益，及其容易利用公权力控制、(29)其行为具有推定有效、强制执行等优势；在强大的对方面前，相对人没有足够的能力和资源与行政主体相抗。
三是抵抗不力：相对人为了“系统整合”，以维护自己的合法权利，努力与行政主体进行较量；但是一方面由于在中国传统社会里，没有不服从的传统，合法温和抵抗公权力的文化并不深厚；另一方面作为私法代表的公民社会特征仍不明显，由于缺乏公民社会的协助、支持，公民只能直接与国家公权力对接、对抗，力量不均衡。
四是抵抗不效：在相对人进行温和抵抗后的系统适应阶段时，由于缺乏公民参与机制(30)和抵抗程序保障，实践中往往不是行政主体接受行政相对人合法的抵抗意见和抵抗诉求，而是相对人被迫适应了行政主体的非法决定，即没有产生预期的抵抗效果，从而系统没有继续保有良性的稳定与均衡。(31)
（三）困境之破解：完善无效行政行为理论(32)
既然行政抵抗权与行政公定力理论、无效理论唇齿相依，那么要解决行政抵抗权的困境，就必须完善无效行政行为理论。理论与实践上需要努力的，首先是有效区分行政行为不成立与无效的关系。两者主要存在以下几点区别：一是行为是否成立？行政行为的不成立由于欠缺行政行为的构成要素而根本不存在，即在事实上并没有做出或者形成；而后者则是仍具备了行政行为的构成要素，仍是已经成立的行政行为。二是能否进入行政诉讼视域？前者因为不存在，当然无法受到司法的监督；后者由于重大违法、明显瑕疵，能够进入行政诉讼领域，接受司法的监控。(33)三是判断维度不同：前者主要是事实判断，依据的是行政过程中客观的条件、情况等等，与成熟度有关；后者主要是价值判断，依据的是行为是否符合法律的基本原则、精神。即行政行为的不成立与无效并非是同一层面的概念。其次是需要确定无效行政行为的适用标准。对于无效行政行为的标准，有些学者进行了深入的探讨，(34)并归纳为：(1)行政行为具有特别重大的违法情形；(2)行政行为具有特别明显的违法情形；(3)行政行为的实施将导致犯罪；(4)没有可能实施的行政行为；(5)行政主体受胁迫作出的行政行为；(6)行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。(35)这些标准，对于完善无效行政行为理论无疑具有积极意义。最后还需要确定无效理论在立法上的技术问题。在立法技术上，有绝对无效与相对无效两种。绝对无效一般是指在法律制度中明确列举了行政行为无效的情形；行政行为一旦具备该情形，就为无效。相对无效是指行政行为除了满足这些法定无效情形外，还需要有权机关依据法律相关标准对其效力予以确认。
笔者认为，由于无效行政行为的判断标准过于原则化，操作性不强，所以不宜走相对无效的立法技术路径。关于这个问题，宜借鉴绝对无效的标准。但是为了保证法律能够满足社会发展的需要，可以采取列举式和兜底条款相结合的立法方式。
五、行政抵抗权困境的破解：结构模型之设计
行政抵抗权的困境，根源于理论上不成熟和制度上失范。因此，应在政治层面与宪法层面的抵抗权理念指引下，重构当下我国的行政抵抗权的基本结构，并试图创立符合我国行政实践的抵抗权制度。
（一）行政程序结构之设计：《行政程序法》的制度落实
如前所言，行政抵抗权作为程序性权利束，包括知情权、听证权、申请回避权、抗辩权、严格意义上的拒绝权等等。
相对人的这些权利，怎么才能够得到实证法上的巩固呢？笔者认为，除了在各个具体的行政法律制度中加以详细有效、既有原则又有可操作性的规定(36)外，重要的是在将来的统一的《行政程序法》中加以有效落实。需要做好三大工作：一是对行政行为无效的操作指标体系的规定；二是对行政行为不成立与无效做具体的区分；三是对行政行为无效有权确认主体的规定。关于前两方面，学者已有深入探讨，前已有所阐述。关于无效的指标体系，北京大学宪法与行政法研究中心行政执法与行政程序课题组起草的《行政程序法》（试拟稿）第35条的规定：（无效）行政处理有下列情形之一的无效：(1)作出处理的行政机关或其它行政主体无权限作出相应处理；(2)作出处理的主体不明确，处理决定书没有载明处理主体和加盖主体印章；(3)处理决定的内容明显违法或严重违法；(4)处理决定的履行将导致行政相对人犯罪；(5)处理决定的内容属不可能实现的事项；(6)法律规定行政处理无效的其它情形。这条对无效标准的规定与前面所述的标准，其优势在于无效的范围更大更广，适应性更强，有利于保障相对人合法权益。关于无效的有权确认主体，该试拟稿第35条第2款规定的主体有：其一，依申请的主体有：(1)人民法院；(2)作出处理的行政机关；(3)其它行政主体；其二，依职权的主体有：(1)作出处理的行政机关；(2)其它行政主体。(37)
很明显，这一款无效确认主体的规定，直接排除了相对人的无效确认权，实属一大遗憾。在无效指标体系得到修正、完善，其适用性得到提高的条件下，为什么不可以在立法中规定相对人的初步无效确认权呢？(38)这既是监督行政行为、促进依法行政的需要，也是在事前、事中有效维护相对人的合法权益的需要。
（二）行政过程结构之设计：构建公众有序参与机制
公众参与机制，指在行政过程中，政府充分利用社会资源，通过法律框架和制度空间，让社会公众有序参与，通过利益表达和有效博弈，以提高行政决定的合法性、科学性的制度安排。
一般来说，公众参与机制“有助于提高行政决定的质量，使行政决定更能回应参加行政程序的各种利益主体的需要，而且其本身也是有价值的，因为它使公民具有一种对政府管理过程的参与感，增进了公民对政府决策公正性的信任。”(39)
在现代民主社会，行政法学领域更需要型构公众参与机制，通过沟通、协商、合作等方式形成和谐互动的治理网络，来连接政府体系和市场社会体系，以为行政抵抗权的行使提供更坚实的机制和程序基础。就具体内容而言，一是关于公众有序参与的权利体系，它应包括“公众的知情权、建议权、协商决定权、参与实施权、监督权”(40)等基本权利。这些权利，特别是协商决定权、参与实施权、监督权在制度上的安排，为当事人有效行使行政抵抗权提供了具有合法性和正当性的权利来源。二是关于公众有序参与的运行方式，它应该在利益与意见表达、抵抗启动、抵抗进行以及抵抗完成等方面进行设计，“为当事人以及利益受影响的其他人员提供一个自由交换意见的理想空间和场所”。(41)三是关于公众有序参与的实现效力，它应该包括公众有序参与结果的影响力的标准提供，公众对行政主体的行政活动的评价，以及行政主体对于公众的温和抵抗的处理步骤和决定等等内容。
（三）行政诉讼结构之设计：建立“请求宣告无效之诉”制度(42)
“有权利必有救济”。既然规定了行政抵抗权，就应为当事人提供完善的权利保障系统。因此，在司法救济体系中，应建立“请求宣告无效之诉”制度。当事人若认为行政决定严重违法、无效，可向作决定的行政主体提出抵抗，表达不服从、不配合的意愿，也可在行政主体强制实施时，请求人民法院宣告其无效。当然要解决三个难题：
一是当事人须提供证据证明该行政决定无效；同时要对行政行为无效作明确规定，为当事人提供可操作性的指标体系。
二是“法院只就行政行为是否无效进行审查，而一般不对行为是否合法与合理进行审查”。(43)
三是当事人败诉的法定后果。毛雷尔指出：“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险”。(44)即当事人承担败诉的风险，其内容包括抵抗的事由并不存在（行政行为并非无效）以及抵抗方式超过可接受的限度（抵抗过当）。在这些情况下，当事人须承担相应法律后果；(45)(1)因当事人延迟、阻止了行政决定的有效实施，须承担妨碍公务的责任；(2)当事人的抵抗未具合法温和之形式，违法抵抗甚至暴力抵抗，需要承担相应的行政和刑事责任。
注释：
①该部分的论述，参见了http://news.xinhuanet.com/local/2009-12/04/content_12585103.htm.（最后访问时间：2009年12月4日）。
See http://news.xinhuanet.com/local/2009-12/04/content_12585103.htm(last visited Dec.4,2009).
②关于抵抗权，国内也有学者称之为“温和抵抗权”、“反抗权”等等，笔者采用“抵抗权”一词。
③宫泽俊义：《宪法》（Ⅱ），载《法律学全集4》，第140页，载陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第603页。
See Chen Xinmin,Basic Theory of Public Law in Germany,Shandong People's Press,603(2001).
④周瑞军、董建胜认为行政抵抗权行使范围包括实体性抵抗权和程序性抵抗权。见周瑞军，董建胜：“论公民抵抗权”，载《山东省青年管理干部学院学报》2007年第1期。
See Zhou Ruijun & Dong Jiansheng,On Citizens' Resisting Right,1 Journal of Shandong Youth Administrative Cadres College,(2007).
⑤对行政抵抗权界定为程序性权利束，即表明行政抵抗权并非单一性程序权利，它包括了在行政过程中的知情权、听证权、申请回避权、抗辩权、严格意义上的拒绝权等等。
⑥叶必丰：“论行政行为的公定力”，载《法学研究》1997年第5期。
Ye Bifeng,On the De Facto of Administrative Act,5 Chinese Journal of Law,(1997).
⑦徐昕：“私力救济的神话之维——兼论法院的产生”，载《现代法学》2006年第1期。
Xu Xin,A Mythological Perspective of Self-help Remedy,1 Modern Law Science,(2006).
⑧徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第102页。
Xu Xin,On Self-help Remedy,China University of Politic Science and Law Press,102 (2005).
⑨英国学者洛克就对私力救济与公力救济问题进行了相关的论述。参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳，瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第6-12页。
John Locke,Two Treatises Of Civil Government,Translated by Ye Qifang,Qu Junong,The Commercial Press,6-12(1964).
⑩范愉：“私力救济考”，载《江苏社会科学》2007年第6期。
Fan Yu,On Self-help Remedy,6 Jiangsu Social Sciences,(2007).
(11)其实私力救济存在诸多缺陷，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正。参见徐昕：“私力救济的正当性及其限度—一种以社会契约论为核心的解说”，载《法学家》2004年第2期。
See Xu Xin,Legitimacy and Limit of Self-help,2 Jurist' Review,(2004).
(12)陈新民教授也对抵抗权的产生与发展的过程做了详细论述，见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第603-646页。
Chen Xinmin,Basic Theory of Public Law in Germany,Shandong People's Press,603-646 (2001).
(13)朱孔武：“论抵抗权的三个维度”，载《环球法律评论》2007年第1期。
Zhu Kongwu,Three Dimensions of the "Right to Resistance",1 Global Law Review,(2007).
(14)约翰·罗尔斯曾详细论述了两大正义原则。第一个是平等自由原则；第二个原则又包括差别原则和机会均等原则。［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第60-75页。
See John Bordley Rawls,A Theory of Justice ,Translated by He Huaihong & He Baogang & Liao Shenbai,China Social Sciences Press,60-75 (1988).
(15)［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第369-372页。
See John Bordley Rawls,A Theory of Justice ,Translated by He Huaihong & He Baogang & Liao Shenbai,China Social Sciences Press,369-372 (1988).
(16)陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），中国政法大学出版社2005年版，第92页。
Chen Xinmin,Basic Theory of Public Law in Germany,Shandong People's Press,92(2005).
(17)杨静，魏迪：“抵抗权在我国之探析——以公务员法第五十四条为焦点”，载《四川师范大学学报》（社会科学版）2006年第3期。
Yang Jing & Wei Di,Exploration and Analysis of Resistance Right in China,3 Journal of Sichuan Normal University(Social Sciences Edition),(2006).
(18)杨静，魏迪.“抵抗权在我国之探析——以公务员法第五十四条为焦点”载《四川师范大学学报》（社会科学版）2006年第3期，第23-27页。
Yang Jing & Wei Di,Exploration and Analysis of Resistance Right in China,3 Journal of Sichuan Normal University(Social Sciences Edition),(2006).
(19)陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第6页。
Chen Xinmin,Notes of Public Law Science,China University of Politic Science and Law Press,6 (2001).
(20)王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第135-136页。
Wang Xixin,On the Concept and System of Administrative Procedure Law,China Democracy and Law Press,135-136(2007).
(21)王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第133页。
See Wang Xixin,On the Concept and System of Administrative Procedure Law,China Democracy and Law Press,133
(22)有学者指出，整体／部分，结构／过程，系统／环境，功能，反馈等被用来分析各类社会系统（法律系统）。阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第398页。(2007).
Arthur Kaufmann & Winfreid Hassemer,Introduction to Contemporary Law Philosophy and Law Theory,Translated by Zheng Yongliu,Law Press,398 (2002).
(23)国外有学者把帕森斯的系统理论称为结构功能论，把鲁曼的系统理论称为功能结构论。如阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔认为帕森斯置结构概念于功能概念之上，即以具有确定结构的社会系统为前提，然后再提出功能性功效问题，以使系统仍然保持着。参见阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第405页。
Arthur Kaufmann & Winfreid Hassemer,Introduction to Contemporary Law Philosophy and Law Theory,Translated by Zheng Yongliu,Law Press,405 (2002).
(24)［美］乔纳森·H·特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇译，华夏出版社2006年版，第45-46页。
Jonathan H.Turner,The Structure of Sociological Theory,Translated by Qiu Zeqi,Huaxia Publishing House,45-46(2006).
(25)当然帕森斯先生的系统理论并不是没有缺陷的。西方社会学对帕氏理论毁誉参半的评价，显示了帕氏理论的局限性。但这并不影响结构功能主义作为一种分析问题的工具，所起到的“宏大叙事”的理论功能。
(26)诚然，实践中即使在某一个具体行政过程中，也存在多个行政主体、多个行政相对人的情况。按帕森斯的系统观，这些多个行政主体或多个行政相对人之间也存在社会系统，也可按AGIL功能分析框架进一步解释，且他们内部的沟通遵循不同的逻辑和规则。本文为便于分析，把行政过程中的双方简单化为只有一个行政主体和一个行政相对人。
(27)严格意义上说，这时的社会个体应该称为公民或组织，而不能称为行政相对人，因为此时行政主体仍没有对这些公民或者组织进行相应的行政活动，即这些公民或者组织仍没有进入行政过程的视野之中。
(28)隐瞒信息在政治系统（行政系统）博弈中有两种类型，一是有权当局故意隐瞒于己不利的信息，进行黑箱操作；二是如罗尔斯在《正义论》提到的隐瞒信息是为追求过程与结果的正义而创造“无知之幕”。这里所说指前一种操作。
(29)王锡锌认为，由于行政机关拥有的公权力事实上具有不同程度的强制性，因此即便这种公权力行为在法律上没有效力或不成立，行政机关仍有可能以事实上之强制力对相对方的权利义务施加某种影响。他是从社会实证角度去解释，符合我国行政权的现实。王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第133页。
See Wang Xixin,On the Concept and System of Administrative Procedure Law,China Democracy and Law Press,133(2007).
(30)有学者指出社会系统的结构的稳定性存在于参与者的合意。因此，参与者沟通达成合意对于系统均衡具有重要意义，而这种合意又需要公民参与机制进行制度供给，提供协商空间，故可知公民参与机制的重要功能。阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第406页。
Arthur Kaufmann & Winfreid Hassemer,Introduction to Contemporary Law Philosophy and Law Theory,Translated by Zheng Yongliu,Law Press,406 (2002).
(31)目前我国存在不少的行政执法冲突，公民暴力抗拒执法现象比较突出。或许这也是一种理论上的解说。
(32)对于行政抵抗权困境的破解，基于篇幅、结构的考虑，在本文第五部分叙述。
(33)关于行政行为不成立与无效的前两个区别，参见沈开举，王红建：“试论行政行为的成立”，载《行政法学研究》2002年第1期，第23-28页。
See Shen Kaiju & Wang Hongjian,On the Formation of Administrative Acts,1 Administrative law Review,23-28(2002).
(34)有学者指出学理上的无效标准与行政立法中的无效并不完全一致。如《行政处罚法》第3条第2款规定：没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。该条所指的无效包括一般违法和重大明显瑕疵，其含义远大于学理上的无效。该学者指出：最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条的规定所创设的无效判决形式或许能在很大程度上改正“无效”在学理和立法中并非同一的缺憾，并为行政行为无效理论转化为普遍的制度实践提供了可能。但是笔者认为该规定又混淆了无效与不成立的关系。见沈岿：“法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索”，载《中外法学》2001年第4期。
See Shen Kui,Between Rule of Law and Freedom of Consciousness:An Exploration over the Theory of Void Administrative Act and Its Practice,4 Peking University Law Journal,(2001).
(35)姜明安：“论行政行为合法的标准与无效的标准”，载《政府法制》2001年第11期。
Jiang Ming'an,On Legality and Invalid of Administrative Act,11 Government Legality,(2001).
(36)如《行政处罚法》第49条、《行政处罚法》第56条、《人民警察法》第33条、《农业法》第67条都规定了行政相对人的抵抗权。当然，这些规定过于原则，可操作性不大。需要在将来立法修改中加以进一步规定。
(37)余忠尧：“论行政法上的温和抵抗权”，载《湖南工业大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
Yu Zhongyao,On Right of Mild Resistance of Administrative Law,4 Journal of Hunan University of Technology (Social Science Edition),(2008).
(38)余忠尧指出该规定存在疏忽：唯独相对人无权确认行政行为的无效。并指出如果立法上对无效的标准不明确或不具有可操作性的话，这种“立法无能”的后果是不应该由公民个人来承担的，主张应给相对人哪怕在极为有限的范围内一点判断的自由。见余忠尧：“论行政法上的温和抵抗权”，载《湖南工业大学学报》（社会科学版）2008第4期。
See Yu Zhongyao,On Right of Mild Resistance of Administrative Law,4 Journal of Hunan University of Technology(Social Science Edition) ,(2008).
(39)［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第130页。
Richard.B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,The Commercial Press,130 (2002).
(40)方世荣：《论服务政府建设与社会公众的受益权和参与权》，载《中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集》，第63-65页。
Fang Shirong,Building Service Government and Right of Benefit and Participation of the Public,Papers Selected from the 2008 Annual Meeting of Administrative Law Studies Institute of China Law Society,63-65.
(41)余凌云：《行政契约论》，中国人民公安大学出版社2000年版，第144页。
Yu Lingyun,On Administrative Contract,Publishing House of Chinese People's Public Security University,144 (2000).
(42)王锡锌是较早提出建立“请求宣告无效之诉”制度的学者之一。王锡锌：“行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨”，载《法学》2001第10期；王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第135—136页。
See Wang Xixin,On the Theory of Void Administrative Act and Counterpart' s Right to Resistance,10 Jurisprudence,(2001).Wang Xixin,On the Concept and System of Administrative Procedure Law,China Democracy and Law Press,135-136(2007).
(43)王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第139页。
Wang Xixin,On the Concept and System of Administrative Procedure Law,China Democracy and Law Press,139(2007).
(44)［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。
Hartmut Maurer,Administrative Jurisprudence,Translated by Gao Jiawei,Law Press,254 (2000).
(45)有学者指出，如果行政行为违法的条件不成立，或不服从、不履行超出限度，相对人的抵抗构成假想抵抗或抵抗过当，须承担法律责任，柳砚涛等：“论无效行政行为防卫权及其矫正机制”，载《行政法学研究》2003年第2期。
See Liu Yantao & Liu Hongwei,Defensive Right and Remedy Mechanism concerning Invalid Administrative Act,2 Adminitrative Law Review,(2003).
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