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从19世纪末美国制定反垄断法以来，对企业并购经历了20世纪60和70年代的严格控制时期；但是，到20世纪80年代，特别是90年代，美国控制企业并购法律与实践却呈现出越来越宽松的趋势。
一、并购与美国“并购潮”
控制企业并购法律是美国反垄断法的一部分，其目的是防止经济力量过分集中于大企业或大集团。因为这些企业或集团有可能利用垄断的支配地位或经济优势地位，对自由竞争产生不利影响，并最终损害消费者的利益。
并购(merger)，是合并与收购的简称。一般有三种经济意义上的并购：1.横向并购(horizontal merger)，指竞争对手之间的并购。这是反垄断法第一要控制的，因为其最易形成垄断状态，造成反竞争后果；2.纵向并购(vertical merger)，指有供求和买卖关系的企业之间的并购；3.混合并购(conglomerate merger)，指经营的生产领域独立而无关联的企业之间的并购。
90年代以前，美国历史上曾出现过四次并购浪潮。第一次发生在1896～1904年间，以横向并购为主，形成了垄断资本主义；与此同时，反垄断法开始出现并发挥了积极作用，以1890年的《谢尔曼法》为代表。第二次发生在第一次世界大战后至1929年经济大危机前，这一阶段纵向并购异军突起，行业中的固定价格协议风行。第三次发生在1965年至1969年间，最显著特征是混合并购，美国形成了众多跨行业的巨型企业。第四次并购潮贯穿整个80年代，敌意兼并与通过财产并购占主流，三种并购形式兼而有之。从20世纪90年代以来尤其是1994年以来，轰轰烈烈的并购潮被经济学家称为美国历史上的第五次并购潮。这次并购潮涉及领域广泛，并购资金数额巨大，在经济全球化的今天有着更加深远的意义和影响，而其对于美国反垄断法的冲击也是前所未有的。
二、控制企业并购法律的发展历程
美国规制企业并购的法律非常复杂。时至今日，除了《谢尔曼法》第1条和第2条外，最重要的依然是1914年《克莱顿法》(Clayton Antitrust Act)的第7条。该条规定，一生产企业若直接或间接地取得另一企业的股份，其结果“本质上有损于竞争或有可能导致垄断”，便为非法。1950年的Celler-Kefauver法在两个方面修正了第7条。第一，将禁止取得股份扩大到同时禁止取得财产；第二，将该法的适用从竞争者之间的并购扩大到任何有反竞争结果的并购。1976年，美国国会通过Hart-Scott-Rodino反垄断修正法(Antitrust Improvement Act)。它要求：任何资产或销售额超过1亿美元的企业在并购资产或销售额超过1000万美元的企业并取得被并购企业15%以上的资产或股份时，或进行资产或股份超过1500万美元的并购时，必须向联邦反垄断机构即联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,FTC)或司法部反托拉斯局(Antitrust Division of the Department of Justice,DOJ)申请报批；若不履行该程序，则将被征收高额罚款。联邦反垄断机构在必要时，为了作出合理判断，可以延缓批准，对并购行为作进一步的调查。该法还授予消费者经州律师代表有权提起反托拉斯诉讼，从而获取赔偿。该法在1987年进行过修订。
美国联邦法院的判例对于规制并购进行了具体的阐述。但自从大企业预先申报制度实施后，特别是一系列《并购指南》公布以来，几乎所有的并购项目在联邦反垄断机构审查时，都有了结果；只有很少的案件起诉到法院。从对现有的案例分析，法院对并购案的管制呈现越来越松的趋势。司法部反托拉斯局于1968、1982、1984、1992、1997年先后颁布的《并购指南》是美国控制企业并购最具体、最具操作性的规定。这些指南虽然只是行政规定，对司法审判并不具约束力，但它们体现了美国规制并购的政策，并建设性地指导企业并购工作，使企业在实施并购计划时有预见性。
1968年《并购指南》(Merger Guidelines)，采用“四个企业集中度”(four-firm concentration ratio,CR4)为指标衡量相关市场上企业的集中度。即通过相加四个最大企业在市场上的份额来进行判断。若一相关市场的四家企业份额分别为30%、20%、15%和10%，CR4则达到75%，这样的市场被认为高度集中，因此任何并购均不允许；若CR4相对较小，如25%，则即使包括占有较大份额的企业在内的并购也是合法的。这是首次对集中度的量化，但显然这种量化的方法是非常简单而粗糙的。
随着70年代末美国政府放松对经济管制后，司法部迅速作出了反应。1982年的《并购指南》修正案，摈弃了CR4指标，引入了赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index,HHI)作为判断相关市场集中度及并购能否引起垄断状态的指标。该指数是将相关市场上所有企业的市场份额平方后相加。举例来说，若一市场有3家企业均占有份额25%，有1家为15%，还有1家为10%，则HHI=25×25×3+15×15+10×10=2200。HHI在0到10000的幅度之间波动。当HHI低于1000时这是个没有集中性的市场，不会对竞争产生负面影响，因此可以容许并购；HHI在1000至1800之间，是中度集中市场，需要加强控制；当HHI超过1800时，则是高度集中市场，若并购导致这样的后果，并且使HHI增加了100，这样的并购可能被禁止。自从采用HHI指数后，对市场份额与集中度的衡量标准细化了，这一指数一直沿用至今。
1984年，司法部又修订了《并购指南》，这次修订指南将并购分成横向并购和非横向并购两种，非横向并购由第4节规定。但一般看法认为这些并购为联邦反垄断机构所允许，除产生“横向并购的后果”外，不会触犯法律。
这两次《并购指南》的颁布可以说在极大程度上容许了第四次并购潮的兴起。
进入90年代，美国将横向并购作为反垄断的核心。1992年，联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局联合颁布了《横向并购指南》(Horizontal Merger Guidelines)。除了沿用前两次指南的内容外，它第一次对“市场”作出定义，进一步修改了对竞争效果和进入障碍的分析，并且对并购后的“效益”问题作了积极规范：
1.市场集中度
在分析市场集中度时，92指南仍采用HHI指数。与前三次指南不同的是：在中度集中化市场，即HHI在1000至1800之间时，除非并购后可能导致HHI上升100，否则联邦反垄断机构不会干涉该项并购。从实践看，联邦反垄断机构一般只监督此类并购，但不禁止。这正符合指南所言“仅仅禁止对竞争有重大威胁的并购”。
2.竞争效果
联邦反垄断机构认为：“市场份额”和“集中度”是一项并购是否可能产生损害竞争效果的分析起点。事实上，每一个市场都是不同的。在某个市场，“集中度”的上升可能会减少竞争；但在另一个市场也许将产生不同的后果，甚至可能促进竞争。92指南将并购对竞争的影响分为两类：一是通过协调性作用减少竞争，如共谋，若一个产业存在固定价格的条件或在过去曾有分割市场的行为，联邦机构则假定共谋是可能的，而且认定此类并购必将导致未来的共谋和集体联合操纵市场的势力；二是单方面减少竞争，如果并购企业占据了相当大的市场份额，它就有能力独自行使市场优势，操纵价格。指南规定，若并购企业原先是竞争对手，它们在并购后的份额超过35%，只要并购后HHI超过1800的底线，联邦机构就有权干涉。这是为了防止单个企业势力扩大。
3.第三方的市场进入
司法机关通过审判发现，竞争企业之间并购后，若第三方能迅速且容易地进入相关市场，那么该并购对相关市场的竞争就没有负面影响。因此，指南设定了一个假设指标：“第三方的市场进入”。指南第3节规定对并购的审查应考虑：如果批准并购，该假设指标是否能具备“及时性、可能性和充分性”。该指标成为判断一项并购是否可能对相关市场的竞争产生不利影响的参照物。
“及时性”的衡量内容是，“第三方的市场进入”的时间一般为两年——即从开始计划到第三方企业进入市场产生影响的期间。只有当“第三方的市场进入”在两年内能够对市场发生显著影响，这种“市场进入”才能被视为有能力“阻止或抵消”并购对竞争产生的负面效果。但对于耐用品工业的及时性考察，可以适当延长期间。
“可能性”的衡量取决于：只有“第三方的市场进入”是能够获利的，进人才是可能的。指南以“最小可能比例”进行具体分析。
“充分性”的衡量标准是，若“第三方的市场进入”不能使并购前后的市场价格维持同等水平，也就是无法提供更多的商品或服务，以抵消并购企业提高商品价格或减少供应的不利影响，则这样的“进入”不具备“充分性”。因为有些“进入”虽具备“可能性和及时性”，但如果并购企业实力强大，在相当长的时期内，“第三方的市场进入”可能仍无法抵御并购企业操纵市场并减少竞争的负面效果。指南指出，只要审查“进入”的“及时性、可能性和充分性”三者，而不必具体审查可能“进入”的企业。
4.效益
并购企业通常以并购有利于减少支出、提高效益等理由作为抗辩，对抗联邦反垄断机构的干涉。92指南允许企业可以通过并购提高效益，这里所指的效益包括规模经济、生产设备的联合、降低运费、工厂专业化等以及其他与生产、服务、销售有关的效益。但这种效益对并购者而言，应当是特定和具体的，是在同一相关市场，除了并购外，无法通过其他途径获得的效益。
经过5年的实践，同时为了适应第五次并购潮的冲击，司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《横向并购指南》中“效益”一节的修正案。该修正案进一步认可了企业并购能够促进效益，从而再次放松了对企业并购的控制。修正案认为并购能产生“并购特有的效益”，这是联邦机构在审查时必须特别考虑的。即使某项并购对竞争有危害，但只要能证明并购最终结果在改进生产与服务以及降低价格方面的“效益”能抵消上述危害，则这项并购应该被允许。
三、司法实践对控制企业并购法律的发展
在具体实践中，联邦反垄断机构主要关注六个部门：医疗保健、医药、能源、信息和科技、其他产品和服务及国防用品。因为这六个部门关乎国计民生，对公众生活影响较大。
执法部门在界定“相关市场”时，已经突破了92《并购指南》规定的“最小的相关市场”原则，而根据不同情况，灵活适用下列不同的市场范围：1.美国的一个或几个地区；2.美国全部国土；3.美国的部分或全部领域再加上一部分外国领域；4.整个国际市场。如在埃克森和美孚并购案中，执法部门将市场区分为“上游市场”即勘探、开发市场和“下游市场”即炼制和零售市场。虽然埃克森和美孚是综合性的生产商，但在“勘探、开发市场”中，执法部门从整个国际社会进行考虑。显然，中东国家有着明显的优势地位。因此他们认为这两家企业的并购不仅不会损害竞争，相反有利于形成一个更有竞争力的对手，这既有利于美国消费者，也有利于美国经济。但在“炼制和零售市场”，却从美国一个或几个地区来考虑，认为在并购前，东北、大西洋沿岸中部地区、加利福尼亚和德克萨斯州已经存在中度集中的市场。因此，联邦反垄断机构要求埃克森和美孚卖掉2431家在上述地区的加油站，出售一家在加州的炼油厂，一条输油线和其他财产，以此来抑制这些地区形成垄断的可能性。此外，在英国石油公司与美国阿莫科的并购以及壳牌与Texaco的并购中也采用了类似的审查标准。
在“计算市场集中度”时，92年的标准更是被极大地超越。如在波音和麦道的并购案中，波音在并购前已经是世界上最大的商用飞机制造商，占全世界市场将近60%的份额，麦道虽然以生产军用飞机为主，但其商用飞机也占约5%的份额，而唯一能与这两家竞争的空中客车则占据了剩下的份额。在这个可以称为三足鼎立的市场里，HHI指数已经达到4850，是高度集中化的市场。波音和麦道的并购使HHI增加了600，即达到5450。但是这个严重违反并购指南的并购项目却获得了批准。难怪人们指责联邦反垄断机构“完全背离自己的规则办事”。对“第三方市场进入”的衡量，在实践中也有不同分析。一般而言，石油产业的进入是相当困难的，必须付出高昂代价，承担高度风险，且非一朝一夕之功。因此在处理能源部门的并购案时，执法部门很少考虑这一方面的情况。但是在其他产品或服务部门，“市场进入”的因素就显得相当重要。联邦贸易委员会曾阻止了Staples和Office Depot的并购。这是两家重要的办公用品零售商，拥有超过1000家的零售店，在15个主要城市是最直接的竞争对手。联邦贸易委员会认为这个并购使得“第三方市场进入”成为不可能或至少是不充分的，其必然结果是造成垄断和提高价格，而通过禁止并购，在未来的5年内可以为消费者节约10亿美元。法院也支持了这一决定。
在实际操作中，“效益”是各个并购案提出申请的最大理由，也是获得批准的最大理由。任何有可能受到《并购指南》挑战的并购项目，均可以在“效益”的保护伞下寻找到最大的空间，从而顺利通过审查。90年代对非横向并购的控制更加放松，在审批上几乎不会受到非难。如2000年年初的时代华纳与美国在线的并购，这基本上不是竞争者之间的横向并购，而属垂直并购。该两大企业优势互补有利于传媒业“数字革命”和推动信息技术发展的并购，联邦机构显然不过多考虑反垄断法的规定，而给予放行。
四、透视法律变化的政治背景与经济原因
纵观美国控制企业并购法律的发展历程及其司法实践，不难看到其日益宽松的趋势，这样的趋势是否成为其今后发展的主流？究其原因，我们仍然要回顾在法律变化发展的各个时期所伴随的政治和经济背景。
19世纪末，当美国制定《谢尔曼法》时，一方面，立法者是为了保护经济领域自由竞争的顺利发展和消费者的福利；另一方面，他们担心大规模的企业利用经济的垄断地位和强大优势，可能形成政治集权，对美国的民主政体产生威胁。经过一百多年的发展，虽然现在的跨国大企业拥有足以影响美国政治、经济乃至全球的政治、经济的巨大实力，但是这种力量已经不会造成百年前担心的“政治集权化”，随着美国民主政治体制的日益成熟，单纯依靠财力获得政治权力的可能性已经极小。同时，最高法院通过行使司法权，可能解散任何一个托拉斯或限制它们的行为。因此，从20世纪70年代末起，联邦政府开始积极推行放松对企业管制的政策，这是美国公共政策的巨大改变。
里根政府时期，在企业并购领域的执法力度明显减弱。HHI指数的采用，意味着反垄断的执行基本上是基于经济学上的考虑，而与政治无关。从此以后，联邦机构很少阻止并购，连阻止的尝试也很罕见。布什政府沿袭这一做法，尽管在控制上有所严格，但总体趋势未变。克林顿政府期间，执行灵活的反垄断政策。虽然如前文所述，也曾阻止了很多企业的并购，但是正是在此期间，美国经历了史无前例的并购潮。
控制企业并购法律的变化也反映了在反垄断法背后主流经济思想的变化。在美国反垄断法适用过程中，曾经有三个经济学派起过或正在起着重要作用。
在新政时期，“哥伦比亚学派”。(Columbia School)的经济思想起着主导作用。这一学派从不相信没有管制的市场能够存在自由竞争。他们认为通过反垄断法追求和关心的是个别目标，如保护小企业或控制政治、经济势力的聚集。
新政后至20世纪70年代，反垄断法更多地体现了哈佛学派(Harvard school)的精神。以“结构—行为—绩效”理论为基础，哈佛学派认为“大的就是坏的”。因此控制企业并购的法律更多地关注企业的结构，严格控制任何超大规模企业的产生。在处理具体案件中，“相关市场集中度”和“参与并购企业的市场份额”显得至关重要。这一时期，以结构主义为特点的反垄断法表现出其严厉的一面。
自20世纪70年代起，芝加哥经济学派(Chicago School)的影响渐占上风。该学派并不承认市场结构与市场行为的必然联系，即“大的不一定是坏的”，因此反对将企业规模作为判断其是否造成损害竞争后果的唯一标准。这一学派相信没有管制的市场也能运行良好，而市场出现不完善，大多数情况下是政府干预的结果。它强调必须给企业足够的发展空间，反垄断法的重点应该是促进经济效益，即对促进效益的并购应当持宽容态度。芝加哥经济学派的思想已经成为美国联邦政府制定和执行控制企业并购法律乃至整个反垄断法的基本指导思想。法院也深受其影响。
随着WTO的建立，经济全球化的提出，国界约束力将不断减弱，国际竞争亦将越来越激烈。由于美国不实行贸易保护政策，企业的存亡取决于自身的实力。因此从商界到政界都比以前更加关注企业经济实力的提高。正如美国企业界人士公开宣称：“在你的竞争对手发展得越来越大时，你几乎不得不发展得越来越大，以便平起平坐，这就是连续不断的你追我赶的竞争。而美国第五次并购潮的特点正是为了扩大企业在国际市场的占有份额，控制全球范围内的经销渠道，拓展企业经营规模而进行的。因此，跨国并购和强强联合特别盛行。出于本国利益至上的考虑，对于能够提高企业生产力和加强国际竞争能力的并购，美国政府通常会“睁一只眼闭一只眼”，采取放任政策。在控制企业并购时，不仅审查并购对国内经济秩序和竞争状态的影响，而且对国际影响和国内影响作综合考虑，对于能够取得国际竞争优势的并购持宽容态度。正如波音—麦道的并购，在很大程度上是希望进一步加强本国企业实力，以抵制来自欧盟空中客车的竞争压力。显然，美国联邦政府同意这项并购更多地是出于经济利益的考虑。
有一点是显而易见的，美国作为一个以竞争为基础，进行资源优化配置的市场经济国家，面临着国外产品和市场的竞争威胁，为了保护和扶持其本土企业，例如对某些发生在与国际市场相关的产品市场中的并购可能执行宽松政策；但在美国领先世界发展的领域中，例如高科技产品领域，为了促进技术进步，保护竞争，也为了始终贯彻“消费者福利”目标，美国政府仍然将严厉打击垄断、抑制并购。从1997年以来，美国政府对微软的反垄断诉讼正是最好的例证。