商标与通用名称问题的消费者调查方法——实证与比较，本文主要内容关键词为：实证论文,消费者论文,商标论文,名称论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－5072(2013)10－0025－10
一、问题的提出
按照一般定义，商标是指能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的标记或标记的组合①[1]216[2]214。这种标记具有区分商品来源的功能或特性，也就是具有显著性。通用名称是用于指称某一类商品或服务的名称，并不为某一特定企业所专有，不具有显著性。本文讨论商标与通用名称的转化——亦即通用名称可借由长期使用而获得显著性并成为商标，而商标也可能由于丧失显著性而成为通用名称；其中需着重探讨的是商标法领域中日益引起人们关注的消费者调查方法。在商标法领域，混淆可能性、第二含义的产生、商标的通用名称化、商标的淡化、虚假广告等问题，都可能涉及调查统计方法的应用[3]。本文提出在商标与通用名称的认定上适用消费者调查方法，一个重要的原因是我国商标法实践所提出的问题。
第一，在商标纠纷案件中，涉案商标被国家工商行政管理局商标评审委员会(以下简称“商评委”)或者人民法院认定为通用名称的案件日益增多，而裁判的依据则呈现多样化，且存在较大的不确定性。特别是，我国商标法2001年修订之后，在商标权取得方面增设关于通用名称的规定②，从而引发了一大批关于商标与通用名称之争的案件。由于历史与现实等多方面因素，此类案件的判决在商标与普通名称之间往往一词之差，即牵涉多家企业甚至整个产业的利益格局变化③[4]。然而在法律层面，却囿于法律规则和证据等方面的不足而导致案件无法获得及时有效的处理。在此情况下，也有一些案件试图利用比较法而有所突破。例如，在国内引起广泛争议的“优盘”商标撤销案的处理过程中，可以看到案件承办人在我国法律无明文规定的情况下，借用相关国家案例与学理而启发对该案件的处理[5]59－61。然而，即使在这样既涉及企业重大经济利益又争议激烈的案件中，也未看到当事人提供消费者调查之类的社会科学证据。最高人民法院近年来无论通过个案判决还是司法解释，力图形成裁判规范，要求法院利用各种证据，以使法官确信涉案商标究竟是否为通用名称。但令人遗憾的是，其中并没有明确提到运用消费者调查的证据。
第二，笔者此前撰文探讨商标案件中关于混淆可能性认定的问题，其中阐明了这样的事实，即我国法院对于由当事人委托第三方所作的消费者调查报告，仍未予采信为证据，但毕竟当事人在一些个案中已经有所实践[6]170－189。然而在涉案商标是否为通用名称的问题上，却至今还难以找到运用消费者调查方法的案例④。
第三，从比较法的角度看，在许多市场经济发达国家和地区，特别是在美国，商标法往往对于商标与通用名称的问题设有明确而全面的规定，并且在司法实践中越来越多地采用消费者调查方法。各国国情不同，自不能要求对外国制度亦步亦趋，但是，理论和历史已经表明，市场经济发达国家在制度方面的经验和教训，往往可以为新兴市场国家所借鉴。因此，我们有必要切实了解外国的相关制度与做法，以便进行比较和取舍。
本文首先介绍美国的相关司法实践，其次分析我国的商标法规则及其司法解释，并以实证材料说明当前解决商标与通用名称问题所面临的困难。通过比较分析，本文提出，关于商标与通用名称的消费者调查结果应当成为一种可以供法院采信的证据，法官应当将其与其他证据结合使用，以形成关于涉案商标是否成为通用名称的司法确信。
二、美国在商标与通用名称问题上的消费者调查
在美国，通用名称是完全不能被注册为商标的。而且，如果一个商标变成了通用名称，商标保护就随即终止了[2]245。如此规定的理由在于，商标上授予财产权的合理性主要在于它可以降低消费者的搜寻成本，并且对生产者形成一种激励，增加高质量产品的供给；但如果产品的通用名称可以作商标的话，则商标法就会导致一种垄断，而不是促进竞争[7]26－32,140－141。美国商标法［即《拉纳姆法》(Lanham Act)］第45条规定了商标被视为“放弃”(abandoned)的情形，其中第(2)项情形是“商标所有人的任何行为，包括作为和不作为，导致该商标成为其所适用或相关的商品或服务的通用名称，或者丧失其作为商标的意义”⑤。但这样一来，有些商标在消费者中非常出名，反而可能因此变成通用名称。有学者就提出“通用性原则是知识产权法中独一无二的，因为它造成的结果是惩罚成功”⑥[8]193。
(一)商标成为通用名称的证据与消费者调查
1.判断商标成为通用名称的证据
由美国商标法的上述规定可知，商标与通用名称之间可谓“水火不容”、“有你没我”。涉案词语或其他标志一旦被法院认定为表示相关商品的通用名称，无论多么有名的商标，也会因此丧失权利(loss of right)。一个标记究竟是否为通用名称，是一个事实判断问题，当事人往往向法院提交各种证据，竭力予以证明。但是，哪些证据有效，哪些证据更具证明力，则因个案而不同。联邦巡回上诉法院指出，“关于公众对涉案词语的理解，可以借由任何符合要求的来源，比如购买人的证明、消费者调查、词典的收录、行业期刊、报纸和其他出版物”⑦。麦卡锡(McCarthy)教授也提出了证明商标变成通用名称的6种证据：①竞争对手的使用，即他人将该标记作为通用名称使用而商标权人未表示反对的；②商标权人本身将其标记当作通用名称使用；③词典的定义；④媒体的使用；⑤本行业相关人员的证言；⑥消费者调查[9]§12:13。
在美国，无论在学术界还是商标司法实践中，消费者调查都受到高度重视。在商标与通用名称的问题上，目前在诉讼中希望看到的主要证据类型是消费者调查，即涉案词语对于组成该类产品的市场消费者而言到底是什么含义[7]193。麦卡锡阐述了消费者调查作为证据的意义。他指出，消费者调查已经在有关通用名称的诉讼中几乎不可或缺(almost de rigueur)的证据[10]1118－1165，法官现在已经习惯于调查统计证据，并且常常期待能够借助消费者调查证据来解决通用名称纠纷。当事人如果主张某一标记已经变成了通用名称，从而不再构成有效的商标，但他没能提交一份调查统计的证据来支持其结论的话，就会被一些法官视作证明力不够。例如，有法官就曾经指出：“本案各方当事人均未提出任何消费者调查的证据或其他类似证据。双方对于这种不严谨的做法均有过错。”⑧当然，如果其他证据足够充分证明涉案商标已经成为通用名称的，自然也就不必提供消费者调查了[9]§12:14。
2.在商标与通用名称问题上应用消费者调查方法的总体情况
本文提供两方面的实证数据。其一，用案例检索查询方式所获得的数据。这里选用的是WESTLAW的案例数据库⑨。第一步，以“trademark”/p“generic term”/p“distinctive”⑩为关键词进行查询，查得1127条。第二步，在第一步查得的结果中，以关键词“survey”(调查)进行查询，查得553条；或者，在第一步查得的结果中，以关键词“consumer survey”(消费者调查)进行查询，查得309条；或者，在第一步查得的结果中，以关键词“dictionary”(词典)进行查询，查得306条。词典定义是法院采信的、用以认定商标已经成为通用名称的传统证据，由此可知，美国法院在商标与通用名称问题上，较多地采用调查统计的方法。
其二，研究者对消费者调查方法用于商标案件的实证分析。按照杰拉德·福特(Gerald L.Ford)的统计，以1946年全面修订商标法(即现行商标法)开始起算，美国法院最初在商标案件中采用调查统计证据的情形并不多，从1946年到1960年，只是在总共18起案件中出现过调查统计证据；在1961年到1975年，达到86起案件，年均6起；1976年至1990年，共有422起，年均达到29起案件；而1991年至2007年，则高达775起，年均大约48起[11]212n.3。由此可见，美国运用调查统计证据的商标案件的数量正在急速增长。在这些案件中，排在首位的是关于侵犯商标权案件中混淆之可能性的认定，其次就是商标是否变成通用名称的争议。
(二)消费者调查的类型
美国法院对于此类案件集中关注的是两种类型的调查，一种是以“热水瓶调查”为代表，其结局是当事人失去了争议中的商标，另一种以“特富龙调查”为代表，它帮助杜邦公司保住了这个商标。热水瓶调查使用一组问题来描述争议中的产品，引导受访者模拟走进商场的场景，询问受访者在想要得到该产品时所使用的词汇。特富龙调查则采用另一方法，它首先启发受访者认识到产品通用名称与商标之间的差异，进而让受访者判断一系列的词汇究竟是商标还是通用名称[8]193[9]§12:14,12:15,12:16。以下详细述之。
1.热水瓶调查(Thermos Survey)
“热水瓶调查”源于1962年的American Thermos Products Co.v.Aladdin Industries,Inc.案(11)，涉案的“THERMOS”商标因一项消费者调查而被法院认定为通用名称“热水瓶”。本案原告主张，THERMOS是其商标，并且自1907年首次在美国销售此类产品时开始使用，该商标就与产品形成了特定的联系。被告阿拉丁实业公司则声称，该词语已经成为任何用以保持饮料或食品冷热的真空绝缘容器(vacuum－insulated container)的通用名称。本案原、被告均向法院提交了公众意见调查报告。
原告的调查报告是向受访者提出如下问题：“请说出任何你所熟悉的商标或品牌名称，它们用于表示任何使所盛放物质保温或保冷的真空绝缘瓶或其他容器。”(12)由此得到的结果是，大约三分之一的受访者回答“THERMOS”。但是，法院对此提出批评，认为原告的调查报告所设计的问题“使得［受访者］在回答问题时没有或很少有机会披露关于‘thermos’一词的通用性或描述性使用”(13)。法院进一步认为，这种糟糕的问题设计，以及大多数被调查者具有较于常人更高的受教育程度和经济水准从而不属于大众消费者(consumer public)的这一事实，对于该调查结果的证明力产生了某种相反的效果(14)。
被告阿拉丁公司的调查一共有12个问题。首先向受访者提出的是3个资格性问题(qualifying questions)，以确定受访者是否熟悉用以保温或保冷的容器。如果根据前3个问题的回答而确认受访者符合资格的，则要求其回答接下来的9个问题：
(1)你是否熟悉用来让各种液体(比如汤、咖啡、茶水和柠檬水)在一段时间内保持其冷热程度的容器？
(2)你是否亲自使用(或注满)过这样一种容器，亦即，使液体保持冷热的那种容器？
(3)使用这种容器是在什么场合？
(4)如果你打算在明天购买一个此类——亦即保持食品或饮料冷热的那一类容器，你会选择在哪些商店购买？
(5)你要求哪种商品——也就是说，你会告诉店员你需要什么？
(6)你在说明你想要一种保持液体冷热状态的容器时，是否想过用其他词语？
(7)如果你想要对一位朋友描述一种这样的容器，你首先会想到哪个词语来描述保持液体冷暖程度的容器？
(8)你或你的家人是否拥有我们在此讨论的这种容器？
(9)你们全家一共拥有多少个这样的容器？
(10)你们如何称呼这个(这些)容器？
(11)你知道此类保持液体冷暖的容器的任何生产商的名字吗？
(12)你是否可以说出此类容器的任何商标或品牌名称？(15)被告所作调查的结果显示：在熟悉这种用以保持冷热的容器的成年人中，大约75％的受访者称这种容器为“thermos”，而大约12％的受访者举出这种容器的商标是THERMOS，大约11％的受访者使用该容器的名称“vacuum bottle”(真空瓶)(16)。法院认为，被告的调查是根据“公认的科学原则”(recognized scientific principles)所作，具有较高的可信性[12]106。法院根据原、被告的调查，结合其他证据最终认定，消费者中的绝大多数已经将THERMOS商标当成了通用名称，“由双方提供的证据支持下述结论，在消费者中有很大一部分将‘thermos’作为通用名称使用，只有很少的人意识到并且将‘thermos’当作原告的商标来使用”。同时，为避免少数人将同类产品混同于实际由American Thermos公司生产的产品，法院认为可以“对‘thermos’一词作为通用名称的用法设立限制条件，以使任何人都不致受此种用法的欺骗”；法院还责令被告阿拉丁公司在使用thermos一词时须在前面加上其公司名称，而不得单独使用这一词语，并且不得使用大写的thermos，也不得将自己的产品称为“原创的”或“纯正的”[7]195。
正是由于此案，这种向消费者求询其将如何称呼所要购买的产品或如何来描述该产品的调查方法，就被称作“热水瓶调查”。作为商标权人，往往期待受访者能够用通用名称而非涉案商标名称来回答这一问题。相反地，意图证明涉案商标已经成为通用名称者，则期待消费者用该涉案商标来回答这个问题[12]106－107。“热水瓶调查”的缺点也是比较明显的。对于一个显著性非常强的商标，受访者可能用涉案商标来回答这个问题，但他实际上并没有将它视作一个通用名称。例如，在上述案件中，有一位被列入75％当中的受访者就认为，“我回答的是‘Thermos’，因为这是我想要购买的品牌。我不喜欢其他品质低下的真空瓶牌子”。在该案中，被告委托第三方所作的调查对此已有所考虑，故意设计了诸如第(6)、(11)和(12)题。但是，此类调查所提出的问题往往导致受访者答非所问，故而被学者认为是一把钝器(a blunt weapon)，必须谨慎使用。不过，“热水瓶调查”在美国司法实践中还是被认为是一种可以作为证据的调查方法[9]§12:15。
2.特富龙调查(Teflon Survey)
美国杜邦公司(E.I.DuPont de Nemours)拥有“TEFLON”(特富龙)商标，它起诉日本吉田公司(Yoshida或YKK)侵犯商标权，理由是吉田在其拉链产品上注册的“EFLON”商标与该商标相似，并且可能导致消费者的混淆(17)。被告辩称：其一，两个商标不会发生混淆；其二，TEFLON已经成为不粘锅等厨具产品的通用名称。这里着重讨论后一个问题。对此，原、被告除了提供诸如各种广告、出版物等证据外，也都分别提供了消费者调查报告。
被告吉田公司作了两次消费者调查，但都属于“热水瓶调查”类型。第一次调查，首先向受访者提问：是否注意到在厨房炊具的内部表面覆盖有一层化学物质，以防止油脂或食物在上面粘连？对于回答有注意的受访者，进一步的问题是：请说出此类炊具的名称？你会如何向店员或朋友描述这些炊具？谁制造的此类炊具？调查结果显示：91％的受访者注意到炊具表面有一层不粘膜覆盖；在这些受访者中，86％的人回答这样的炊具是TEFLON，有72％的人会用“TEFLON”向店员或朋友描述此类炊具，而只有7％的人确认TELON炊具的制造者就是杜邦公司。
吉田公司的第二次消费者调查，问题与第一次基本相同，只是更准确地把TEFLON与不粘膜(而非不粘锅)相联系。调查统计的结果是：89％的人注意到炊具内的表面覆盖有不粘膜；在这些受访者中，81％的人说出这样的不粘膜是TEFLON，60％的人会用“TEFLON”向店员或朋友描述该种不粘膜，只有9％的人确定TEFLON不粘膜的制造者是杜邦公司[12]107n.23。
原告杜邦公司也进行了两次消费者调查。第一次也是“热水瓶调查”类型，但有所修改。杜邦公司首先向受访者介绍：“保护膜有时被生产商用于家用厨具的内部表面，以防止食品或油脂的粘连。”接着，向受访者提问：“你知道此类保护膜的一个品牌或商标吗？”对于回答了该问题的受访者，进一步发问：“什么是品牌名称或者商标？”“你能想到任何其他的词语来描述此类保护膜吗？”调查结果表明：所有受访者中有48％将TEFLON称作这些保护膜的品牌名称或商标；但是，受访者中也有68％的人无法想到任何其他词语来描述此类保护膜(18)。[12]107n.24
不过，法官对上述调查均不满意，认为“热水瓶调查”方法的结果模棱两可。受访者的回答既能被解释成涉案商标是通用名称，也可以被解释成仍然是商标。因为受访者表示，在被询问一类产品的时候他会使用某个品牌的名称，但这并不意味着他认为那个名称就是通用名称而不是商标[8]196。这也就有了后来所谓的“特富龙调查”，即杜邦公司所作的第二次消费者调查。据介绍，这项调查是杜邦公司委托第三方在“开庭前一天的晚上”用电话调查的方式完成。正是这项调查，法官认为它是“唯一明确了本案关键因素的”调查(19)，并最终使杜邦公司保住了TEFLON商标。
特富龙调查的具体操作方法如下。首先在电话中问明受访者已经年满18岁，然后向其告知：
我会向您读出8个名称，由您告诉我您认为它是一个品牌名称还是一个通用名称；所谓品牌名称，我指的是比如“Chevrolet”(雪佛兰)，是只有一家公司使用的产品上的名称；所谓的通用名称，我指的是比如“汽车”这样的词，是由许多不同公司在产品上使用的名称。那么，如果我问您，“Chevrolet(雪佛兰)是品牌名称还是通用名称？”您会怎么回答？［受访者回答］
好，如果我问您，“洗衣机是品牌名称还是通用名称？”你会怎么回答？［受访者回答］［如果受访者明白了问题的意思，继续下一问题。如果不明白的，再予解释］
好，您能说出________品牌名称还是通用名称？[9]§12:16
特富龙调查在1973年6月4日进行，受访者分布于全美20个城市，由514名成年男性与517名成年女性组成。调查统计的结果如下(20)：
在本案之后，特富龙调查方法在商标法领域大受欢迎。从法院与美国商标审理与上诉委员会(TTAB)所裁决的案件看，特富龙调查成为一种更受青睐的消费者调查方法[12]112。
当然，无论“热水瓶调查”还是“特富龙调查”都不是完美无缺的工具。实际上，任何模拟性研究都是如此。因此，人们在采用其调查结果时也必须做到仔细权衡，并且对于这两类调查所提供的框架，需要结合个案情况作必要的调查。但是，对涉案商标是否成为通用名称进行消费者调查，其方法论价值已经毋庸置疑的，并且在实践中也受到了诉讼当事人、律师和法官的偏爱[8]196[9]§12:17。
三、我国在商标与通用名称判定上的标准与方法
我国1982年制定的《商标法》以及1993年的修订均明确规定，商品通用名称不得作为商标(21)。2001年修订时，将原商标法第8条一分为二，形成现行商标法第10条(22)和第11条(23)。由此，我国商标法在显著性规则上取得一大进步。但是，对于商标成为通用名称的情形，则仍然缺乏明文规定，只是在2002年《商标法实施条例》第49条规定了商标的正当使用(24)。2013年8月30日，《商标法》第三次修订获得通过，其中第49条第2款增加规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的……任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”(25)
然而在此之前，社会现实已经向司法提出了要求解决商标成为通用名称的问题。最高人民法院在一起侵犯商标权案件的判决中指出，“根据我国商标管理的有关规定，有效期内的注册商标如因注册人疏于管理而使注册商标的显著性消失，该商标将因缺乏显著性而被撤销”(26)。但法院同时认为，“本案商标注册人虽有对某些专业出版物上将溴氰菊酯的商品名与‘敌杀死’商标混淆的情况疏于管理，但在中国商标局未宣布对该注册商标撤销前，仍应受商标法保护”(27)。法院能否以注册商标成为通用名称为由而直接将之撤销，这种做法由于受限于司法权与行政权力的界分，目前仍不可行，但笔者认为，假如商标成为通用名称的，司法实践中应采纳其为侵犯商标权的抗辩事由。
无论是证明某一名称因长期使用取得显著特征而成为商标，还是证明某一商标由于某种原因而丧失显著性从而变成通用名称，都需要当事人提供相应的证据。在司法实践中，举证责任正是困难的所在。
(一)司法实践中判定商标或通用名称的标准与方法
在“84”消毒液案中(28)，最高人民法院就判断某一词语究竟为特有名称(29)抑或为通用名称的问题时指出：
“判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称。”
由此可见，最高人民法院认为以下情形属于通用名称：①国家或行业标准中列为商品名称；②专业工具书、辞典中列为商品名称；③同行业经营者约定俗成、普遍使用为某类商品的名称。前两种情形的判断标准相对明确，但对于第三种情形，法院既没有明确以消费者作为判断的主体标准，也未提出判断的时间标准，更没有提到可否运用其他判断方法，例如消费者调查的方法来帮助法院作出判断。在该案中，最高人民法院认定“84”已经成为消毒液的通用名称，其证据有二：当事人在有关技术转让合同中未对“84”名称作出特殊约定，以至于“84”消毒液作为该类商品的名称被普遍使用；卫生部发布规定，要求产品名称采用生产企业商标与“84”消毒液相结合的方式。
长期以来，上述判断方法也是我国法院审理涉案商标与通用名称问题的指导规则。2010年，最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(30)中规定：
7.人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
申请人明知或者应知其中请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。
8.人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的。则不妨碍其取得注册。
该解释进一步明确了涉案商标是否为通用名称的判断标准，特别是判断的主体、时间、地域范围等。同时，它将判断方法分为两类：法定的通用名称和约定俗成的通用名称。前者的依据是法律、国家标准与行业标准的规定。后者的认定则相对复杂，“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称”。被专业工具书、辞典列为商品名称的，固然可以作为认定“约定俗成的通用名称”的参考。但是，相关公众或消费者(31)调查的结果，是否也可以作为判断的证据呢？该解释仍未作明确规定。
(二)从司法统计看我国消费者调查方法的阙如
首先，我们借助司法案例的统计，看看我国当前司法实践采用何种依据来处理涉案商标是否为通用名称的问题。与美国不同，我国尚未形成司法案例分类汇编系统，故本文调查依据是“北大法律信息网”(http://vip.chinalawinfo.com/)的“司法案例”数据库。
2013年4月1日，笔者在Chinalawinfo.com的“司法案例”栏目下作在线查询。首先设置的条件是：案例类型“全部”(含民事、刑事和行政案件)；法院“全部”；文书性质“判决书”；审理程序“全部”。其次，输入不同的关键词进行查询。查得结果如下：
以关键词“商标”、“通用名称”、“显著性”组合查询，查得判决书的数量大约为300条(未排除一、二审重复计算的情形)。
那么，法院又是以什么方式来判定涉案标志究竟为商标抑或通用名称呢？在上述结果中再以相应的关键词分别查询，结果如下(括号内是以该关键词检索所查得的判决书的数量)：“约定俗成”(63条)、“国家标准”(47条)、“行业标准”(42条)、“专业工具书”(16条)、“辞典”(31条)、“词典”(51条)、“药典”(12条)、“消费者调查”(0条)、“相关公众调查”(0条)。
鉴于我国商标法和司法实践中尚无明确提到“消费者调查”(或相关公众调查)，为防止漏失，故再以“调查”加“消费者”或“相关公众”为查询条件，查得87条。但是，通过初步阅读这87份判决书，可知其中并无一份判决提到用消费者调查方法作为判定通用名称的证据。
再考虑到我国《反不正当竞争法》第5条，通用名称的问题也可能出现在不正当竞争案件中。故再以“不正当竞争”、“通用名称”、“显著性”为关键词进行组合查询，查得79份判决书。通过查阅，结果仍然是没有一份判决采用消费者调查方法。
其次，我们考察典型案例中关于商标与通用名称的判定依据。从学者整理的一份涉及商标与通用名称问题的典型案例看，商标(含申请注册的商标)被认定为通用名称的有：“ALMIT”(铝焊料)、“优盘”、“午夜”、“84”(消毒液)；未被认定为通用名称的商标有：“子弹头”、“散利通”、“十三香”、“大光明”、“阿胶钙”、“妇炎洁”、“宁夏红·枸杞酒”、“小肥羊”、“21金维他”。(32)在其他一些论文中，还曾讨论到“敌杀死”、“桃小灵”、“兰贵人”、“酸酸乳”、“商务通”、“解百纳”、“甑馏”、“鲁锦”、“水鸟”等涉案商标是否系通用名称的问题。不过，从学界的讨论来看，在关于涉案商标是否系通用名称的认定上，几乎无一涉及将消费者调查作为证据的问题(33)。
综上，我国法院在判定涉案商标是否为通用名称的标准与证据方面，基本上是贯彻最高人民法院在相关案件及司法解释中的规定。其中采用较多的标准与证据有：涉案标志是否已经被约定俗成为通用名称；是否被收入词典；是否成为国家标准或行业标准。有关消费者调查(或相关公众调查)方法的应用，则还是空白。
四、适用消费者调查方法的可能性
对比上述中美两国的司法实践，明显可见两幅图景。同样在面对商标与通用名称的问题，尤其是商标成为通用名称的判定上，两国的法院针对消费者调查方法的适用，却是截然不同的态度与做法。那么，我国是否需要借鉴美国式的消费者调查方法，又如何适用于司法实践呢？
总体上，我国商标法制还在不断完善过程之中，自然应当以一种开放的、兼顾众长的态度对待外国法制。商标纠纷往往与市场、消费者密切相关，因此在判定是否具备显著性并进而认定涉案名称为商标抑或通用名称时，应当以消费者的认知为依据。无论中国还是美国的商标法，均承认这一点。最高人民法院在相关案例与司法解释中均明确以相关公众(或消费者)的认知为标准，判断涉案词语究竟为商标还是通用名称。但是，我国法院将通用名称分为法定与约定俗成两种，显示出某种刚性的类型化趋向，且在证据的列举上显示其在指导思想上偏重书证，而未顾及消费者调查之类的科学证据，以提高法官自由裁量的心证。美国的大量判例则表明，消费者调查方法在涉案商标的通用名称认定上具有重要价值，并且在司法实践中被证明是有效的。
商标与通用名称之间的转变，通常并不像黑白那样分明；毋宁说在很多情况下，就是一个孰多孰少的问题，或者说，是一个量变到质变的过程。例如，在“特富龙调查”的统计结果中，同一文字被认为属于商标或通用名称的，呈现为不同的百分比。在该表中，1962年“热水瓶调查”所涉及的“THERMOS”商标，已经被法院认定为通用名称，从而丧失商标权利了，然而在1973年的“特富龙调查”中，仍有51％的受访者认为它是商标。相比较而言，消费者认为“TEFLON”是商标的比例则高达68％。至于在商标法上被公认为由商标变成通用名称的典型例子的“ASPIRIN”(阿司匹林)、“REFRIGERATOR”(冰箱)，消费者认为其为商标的比例则分别仅有13％和6％；普遍被认为属于商标的“COKE”(可口可乐的另一商标)，消费者认为其属于商标的比例则是76％。通过这样的调查数据对比，结论就非常明显了，而且对于争议双方都具有说服力。因此，调查统计之类的社会科学方法在其中大有发挥的余地。“对于法学的理性研究，今天称雄的人是熟读法条的人，但明天称雄的则将是能够驾驭统计学、经济学的人。”[13]469霍姆斯在一个多世纪前的预言，今天不仅在法学研究上获得应验，而且在法律实践上同样适用。这就是在商标与通用名称问题上适用消费者调查方法的现实和逻辑基础。
有人或许认为，美国式的消费者调查方法耗资不菲，而且如果双方当事人都委托他人作此类调查，结果往往相互抵牾，同样令人无所适从。诚然，引入消费者调查方法，必然涉及调查费用，但是，对如像“小肥羊”、“解百纳”、“优盘”这样或者耗时十来年、官司十几场、裁判文书几十份的案件，或者涉案标的数额巨大的案件，或者裁判结果将影响整个行业的案件，如果能够借助消费者调查之类的社会科学方法而尽快做出具有说服力的裁判，即使需要额外支出调查费用，对于企业或者社会来讲，都还是有效率的。而且，我国进行消费者调查的成本一般也不会像美国那样高。至于提高调查的可信度，则有赖调查机构能力的提高与相关程序的配合，这需要一个过程。美国的相关实践经验，比如两种不同的调查类型，可以作为我们的重要参考。总之，本文提议将消费者调查统计结果作为证据，承认其具有可采性(admissibility)。诚如美国法官在一份判决中指出，任何调查统计都免不了受到批评，特别是在诉讼过程中，但法院不必也不应由于对调查统计证据的批评就排除其可采性，而只是应当权衡其证据价值(34)。
假如承认消费者调查的证据价值，并且将之引入我国司法实践，还需要注意其正确的操作方法，确立相应的调查规范(比如受访者、调查样本、问题设计、统计数据等)。同时，关于涉案商标是否为通用名称，本文提倡消费者调查方法的可采性，并未否定我国现行司法解释与案例中所采用的其他方法，而是主张应当将这些证据相互结合，以便做出更具说服力的判定。
［收稿日期］2013－06－13
注释：
①例如，《TRIPS协定》第15条第1款。
②《商标法》(2001年)第11条第(1)项。
③“小肥羊”商标争夺战即为著例，其影响波及全国，涉案标的高达近60亿元人民币，牵连企业多达上千家，国家商标局和商评委先后十几次裁定，3个省市的6家中级和高级人民法院作了10份判决。类似的情形还可见于国内葡萄酒龙头企业之间在“解百纳”商标上的争议。
④对国内相关案例的查询检索结果，参见本文第三部分。
⑤15 U.S.C §1127。
⑥麦卡锡教授对美国法院历年的相关判决进行统计，并按字母顺序列举了自“386”至“yo－yo”的154个成为通用名称的商标，其中包含大量的驰名商标。他也列举了未被认定构成通用名称的商标56件。2 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §12:18,12:19(4th ed.)。
⑦In re Merrill Lynch,Pierce,Fenner,and Smith,Inc.,828 F.2d 1567(Fed.Cir.1987).
⑧Gimix,Inc.v.JS & A Group,Inc.,1982 WL 52164(N.D.Ill.),213 U.S.P.Q.1005(N.D.Ill.1982)。不过，法官的要求似乎过于苛刻。笔者与美国同行的交流得知，当事人不提供消费者调查证据，许多情况下并非出于疏忽，而是成本太高，一项消费者调查的成本可能高达百万美元。
⑨https://1.next.westlaw.com/Browse/Home/Cases? transitionType=Default&contextData=(sc.Default)。(最后访问：2013年4月1日)。
⑩亦即，“商标”、“通用名称”与“显著性”这三个术语必须出现在同一段落。这一查询要求高于本文第三部分在Chinalawinfor数据库上对中国司法案例的查询。但同样的调查方式有助于两者的对比。
(11)American Thermos Products Co.v.Aladdin Industries,Inc.,207 F.Supp.9(D.Conn.1962),aff'd,321 F.2d 577(2d Cir.1963).
(12)Id.p20.
(13)Id.p21.
(14)Id.p21.
(15)Id.p21，法院在判决书注释8列示了这12个问题。另参见E.Deborah Jay,"Genericness Survey in Trademark Disputes:Under the Gavel",in Shari S.Diamond and Jerre B.Swann ed.,Trademark and Deceptive Advertising Surveys,ABA 2012,pp.105-106。这些问题的中译本，也可见于(美)汉斯·采泽尔、戴维·凯著，黄向阳译：《用数字证明——法律和诉讼中的实证方法》，中国人民大学出版社2008年版，第194页。不过，有必要指出的是，采泽尔著作中译本提出，“在阿拉丁进行的调查中，3650名受访者被要求回答下述问题：‘请列举你所熟悉的任何能够保持内部温度的真空瓶……或其他容器的商标或品牌名称’……美国Thermos实施的调查向3300名受访者询问了下列问题……”但经笔者对比判决书的原文，此书似乎将原、被告在进行消费者调查时所提的问题搞反了。
(16)American Thermos Products Co.v.Aladdin Industries,Inc.,207 F.Supp.9,22.
(17)E.I.DuPont de Nemours & Co.v.Yoshida Intern.,Inc.,393 F.Supp.502(E.D.N.Y.1975)
(18)更为细致的描述参见采泽尔，第196页(对于“是否知道这种保护模的一个品牌名称或商标”这一问题，在1000名受访者中，40％回答“不知道”。再对其余60％回答“知道”的受访者接着提问“这个品牌名称或商标是什么？”，结果在这60％中有80％回答“Teflon”，还有17％回答“Pam”)。因此，所有受访者中48％的说出Teflon是这种保护膜的品牌名称或商标。
(19)同上。另参见McCarthy,§12:16.
(20)该表格原文见E.I.DuPont de Nemours & Co.v.Yoshida Intern.,Inc.案判决书，另参见McCarthy,§12:16；采泽尔，第196页。
(21)1982年《商标法》第8条：“商标不得使用下列文字、图形：……(5)本商品的通用名称和图形；”另参见1993年《商标法》第8条第1款。
(22)2001年《商标法》第10条对1993年《商标法》第8条的基本保持不变，但将其中的第(5)、(6)项移至第11条。
(23)2001年《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
(24)《商标法实施条例》第49条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号……注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
(25)该修正案于2014年5月1日起施行。
(26)参见艾格福(天津)有限公司与四川省富顺县生物化工厂侵犯“敌杀死”商标权纠纷上诉案，最高人民法院民事判决书(1999)知终字第11号。
(27)同上注。
(28)江苏爱特福药物保健品有限公司诉北京地坛医院、金湖县爱特福化工有限责任公司、北京庆余药品经营部不正当竞争纠纷案，最高人民法院民事判决书(2002)民三终字第1号。载《最高人民法院公报》2003年第5期。
(29)本案涉及的是《反不正当竞争法》第5条的“知名商品特有名称”。但这种“特有名称”实质上等同于未注册商标，故本案仍可用于讨论本文所涉及的问题。
(30)最高人民法院法发［2010］2号(2010年4月20日)。
(31)我国商标法以及相关司法解释多采用“相关公众”一语，而本文多采用“消费者”。两者在大多数情况下是一致的，只有涉及生产资料类产品所适用的商标时，不宜以“消费者”的角度去判定。因此，用“相关公众”更为准确，但是用“消费者”更为通俗易懂。
(32)参见郭寿康和黄晖主编《中国商标法制与实践》，第25－28页。该资料为中国欧盟知识产权项目二期(IPR2)的研究成果，其中对于我国商标争议案件的裁判文书作了较系统的分类整理。http://ipr2.org/document-centre/document.php? id=965#(最后访问：2013年4月1日)。
(33)仅有一篇论文曾经提及：在“解百纳”案中，张裕公司分别在一审、二审中向法院提交了权威机构做出的有关“解百纳”品牌认知度的市场调查报告。其中在“认为解百纳与葡萄酒有联系”的受访者中，认为“解百纳”与张裕公司相关的受访者占75.6％。这份调查数据表明，大多数消费者认定“解百纳”为张裕公司的商标。参见李岳、刘艳平：《从“解百纳”案看商品通用名称的认定》，载《对外经贸》2012年第12期。但是，北京高院(2010)高行终字第310号行政判决书对此证据未予明列，遑论采信。参见http://www.cnwinenews.com/html/201006/22/20100622102333.htm(最后访问：2013年4月1日)。
(34)Simon Property Group,L.P.v.mySimon,Inc.,104 F.Supp.2d 1033,1039(S.D.Ind.2000)。