论美国反托拉斯法“模糊性”的三大表现——从微软垄断案说起，本文主要内容关键词为：三大论文,微软论文,美国论文,模糊论文,反托拉斯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
长达十年的微软垄断案在全球引起了巨大的争议，导致这种争议的根源就是美国反托拉斯法的模糊性。对于该案，从律师到学者，从官员到百姓，从竞争者到消费者，从当事人到审判官，人们褒贬不一，看法各异。前年，哥伦比亚地方上诉法院曾为微软公司大开“顺利通行”的绿灯，而去年，联邦地区法院却给其亮出了“一分为二”的黄牌!面对这种戏剧性的变化，人们指责“美国的反托拉斯法有点乱来!”。此后，微软公司企望得到上诉法院的再度庇护，而地方法官杰克逊却依法绕道将该案直呈给了最高法院。①可以这么说，如果没有美国反托拉斯法的“模糊性”特征，该案就绝对不会引发赞成和反对两派呼声，微软公司也想必早已成为人人喊打的过街老鼠而被乱棒处死，根本不可能赢得那么多人的声援和庇护而苟延残喘至今，哪里还有丝毫活存的希望?
众所周知，美国反托拉斯法由《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等成文法及其判例法所构成。我们只要对之略加研究，就不难发现其“模糊性”特征。这里所谓“模糊性”，是指反托拉斯成文法的概括性、抽象性，以及其判例法的朦昧性、可塑性。这种“模糊性”必然外化为美国反托拉斯法的自相矛盾和价值冲突，导致一个相同或类似的案件，往往在不同的时期或不同的法官手中，采取截然不同的认定标准，出现针锋相对的判决结果。这种状况从1890年美国的《谢尔曼法》问世以来，一直持续到今天。微软垄断案在全球引起的巨大争议，就是上述“模糊性”的效应。
美国反托拉斯成文法追求立法语言的简洁和法律条文的简短，一部《谢尔曼法》总共才八条。这种弹性条款使得划分合法与违法之间的边界模糊不清，给法院判案留下了极大的自由裁量权。在反托拉斯法判例中，法官们对含糊的《谢尔曼法》作出了一系列司法解释，创立了本身违法和合理分析、结构主义和行为主义、纯粹效果和利益平衡三对原则。它们的创立旨在澄清《谢尔曼法》的模糊面。可是事与愿违、适得其反，它们恰恰从一个侧面印证了这种模糊性。换句话说，美国反托拉斯法的“模糊性”，就主要表现在这三对原则及其交替运用上。为什么呢?因为这三对原则及其交替运用正是谢尔曼法概括性、抽象性的产物，正是其判例法朦昧性、可塑性的体现，也正是该法矛盾性和价值冲突性的外在表现。下面就让我们在考察美国反托拉斯法著名案例的基础上，深入剖析上述三对原则及其交替运用是如何凸现美国反托拉斯法“模糊性”的，从而为文章结语部分的立论和观点奠定坚固的基石。
一、本身违法原则与合理原则的确立及交替运用
《谢尔曼法》第一条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的；任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”。这种高度概括的法条，是否意味着任何限制贸易、商业的协议或联合，都囊括在非法之列而无任何例外呢?围绕这一条，人们作出了截然不同的两种解释，进而创立了相辅相成的两大原则：本身违法原则与合理原则。
(一)第一种解释与本身违法原则
1.本身违法原则的萌芽
1897年的“美国诉全密苏里运价协会案”，是依据《谢尔曼法》第一条审理的一个早期案例。经过审理，最高法院最后以5∶3推翻了初审法院和巡回上诉法院对被告的有利判决。以佩卡姆为代表的多数法官认为，密苏里河西岸的八个铁路公司组成一个协会，为所有铁路公司制定所谓“合理的”运价，这并不能逃出《谢尔曼法》第一条的规制，因为该条毫无例外地谴责任何限制贸易的协议、联合或合谋。因此，完全不必按被告的抗辩和两下级法院的观点，来运用普通法惯例决定统一定价行为是合理还是不合理，是合法还是不合法。一切限制贸易或商业的行为都是非法的。②
由此可见，对于该案，不仅最高法院同两下级法院发生了分歧和对立，而且就连最高法院内部也存在5∶3的僵持和对峙。在这里，美国反托拉斯法的内在矛盾和价值冲突初见端倪。
2.本身违法原则的确立
佩卡姆对《谢尔曼法》第一条的解释，只是本身违法原则的萌芽。该原则的正式确立，则以“索科内——维科姆案”为标志。该案中，作为被告的众多石油公司相互协议购买一些小炼油厂生产的“过剩”汽油，目的是将其暂时贮存起来，以避免因这些过剩汽油的批发销售，而使汽油的批发价停留在一个极低而不合理的价格水平上。被告的行为影响了价格水平，但被告并没有固定价格。初审法院不管联合行为导致的价格水平是否合理这一事实，认定被告因共同一致的行为导致价格水平提高是非法的。最高法院支持了初审法院的观点，并声称协议破坏价格是“本身违法行为”，因此，下述抗辩无足轻重：(1)市场上仍存在竞争；(2)被告没有固定价格；(3)被告用来固定价格结构的方法是间接的；(4)被告协议的目的是防止“过分的”或“毁灭性的”竞争。最高法院认为，“有些协议或作法由于它们本身危害竞争以及对该危害无法弥补，肯定意味着是不合理的，因而是非法的，无需详细调查该类协议造成的确切损害或对其适用作出辩解。”“国会没有允许以毁灭性竞争和竞争邪恶为借口，来作为合谋固定价格的抗辩，更不允许以真实或虚构的滥用竞争，来证明联合的成员具有良好的意图。……按照谢尔曼法，联合起来的目的和效果如果是提高、降低、固定、限定、或稳定州际贸易物的价格，就属本身违法行为。”③上述司法解释，可视为本身违法原则的权威定义。
3.两个含糊不清的问题
介绍至此，笔者发现了两个含混不清的问题：
(1)《谢尔曼法》第一条的适用范围到底有多大?对此，“全密苏里运价协会案”与“索科内——维科姆案”作了宽窄不同的界定。
从前一案中可知，按照佩卡姆法官的观点，在任何限制贸易或商业的行为中，不存在什么合理与不合理、合法与不合法之分，统统都是《谢尔曼法》所禁止的。也就是说，完全排除了对一切限制竞争行为进行合理分析的可能性。可见，第一条的适用范围是无所不包。然而在后一案中，按照最高法院的观点，只是“有些协议或作法”因本身对竞争的危害及其后果无法补救，才是“不合理的”、“非法的”。言外之意是，其他可以补救其危害的限制竞争协议或作法，当然就不一定“不合理”和“非法”了。由此可以推定，第一条的适用范围并非包揽无遗。
两种不同的说法不正是《谢尔曼法》概括性和抽象性的衍生物吗?
(2)本身违法原则的规制对象究竟有哪些?对此，“索科内——维科姆案”和其后不久的“北太平洋铁路案”也作了数目不同的列举。
最高法院在前案中认为，任何目的在于或效果导致提价、降价、限价以及固定价格的协议都属本身违法行为。可在后案中，它却将本身违法原则的规制对象修改和补充为：(1)价格固定协议；(2)联合抵制协议；(3)搭售协议；(4)划分市场协议。④值得注意的是，仅就价格协议而言，后案只提到了价格固定协议，而没有包括前案涉及的提价、降价和限价协议。就此而言，可以说后案缩小了前案中本身违法原则的规制对象。换言之，那些降价、提价和限价协议可以不受本身违法原则的调整。这就意味着前案中被告提出的“没有固定协议、只是导致提价”等抗辩具有一定的合理性。所以，最高法院的这一修正，无异于以后案推翻前案。
至此，反托拉斯判例法的朦昧性和可塑性不是一目了然了吗?
以上两点表明，本身违法原则(判例法)同谢尔曼法(成文法)一样，自身就具有模糊性。虽然它的相对刚性给法官断案提供了极大的便利，但这种刚性却具有两个明显的缺陷：一是它将适用范围仅限定为前述几种协议，致使其他限制竞争的大量协议逃出谢尔曼法的规制；二是受其规制的几种协议并非一定都违法，它却一同治罪。也就是说，它使“逃避法律规制”和“枉受法律制裁”这两种现象都无法避免，使得划分合法与违法的界线模糊不清。为了矫正本身违法原则刚性的准芯，一种富有弹性的合理原则应运而生，这就是对《谢尔曼法》第一条进行第二种解释的产物。
(二)第二种解释与合理原则
1.合理原则的萌芽
早在“美国诉联合交通协会案”中，就萌发了合理原则的胚芽。虽然该案案情和处理结果与“密苏里运价协会案”基本类似，但法院却对《谢尔曼法》第一条作出了与佩卡姆不同的另一种解释。法院认为，那些仅具有间接和偶然效果的协议，有别于那些直接地和立即地减少竞争的协议，应区别对待。诸如卖主不与其买主竞争的契约，由于没有限制相关市场上的竞争，因而本身具有合理性。以怀特为代表的法官甚至认为，即使是重大的限制竞争行为，也不一定违反谢尔曼法第一条，如果该行为是为了达到或取得某种其他的社会目的，而且这种社会目的与对竞争造成的损害相抵销甚或超过了对竞争的损害。⑤他这一观点被法院认为过于偏激而没被采纳，但在以后的“标准石油公司案”中却占据主导地位，并被他加以系统发挥，使合理原则得以正式确立。
2.合理原则的确立
在“新泽西标准石油公司案”中，被告通过对数以百计的公司、企业的兼并，垄断了美国21个州的石油市场。1906年11月15日，美国联邦政府以违反谢尔曼法第二条为由正式起诉标准石油公司。1911年5月15日，最高法院维持了初审判决，令被告分解为几个公司。在对该案的审理中，怀特重申了与“密苏里运价协会案”中佩卡姆针锋相对的观点，认为普通法上的合理原则，是判断某一特定案件中行为合法与否的标准。在普通法上，禁止垄断的原因是它“不合理地”限制了契约自由，违反了公共利益。因此，违反射尔曼法的行为也只能是那些“不合理地”限制贸易或竞争的行为，即那些结果导致垄断或意图形成垄断的行为。因此，下列两点值得考虑：1.善意竞争目的产生的利益；2.反竞争效果。如果善意竞争目的产生的利益超过了反竞争效果，那么，该协议就可认定为合理地限制贸易，按照谢尔曼法第一条，它就是合法的。反之，该协议就是不合理地限制了贸易，因而是非法的。基于这种“合理原则”的分析，大法官怀特断言：被告取得的许多企业及其进行的许多兼并，在没有补偿的情况下应认定为不是按正常的工业发展途径，而是以新的联合方式来操纵汽油工业的一种意图，其目的在于排斥其他公司进入市场，以联合的方式对州际商业渠道内汽油产品的流通，永远实施集中控制。⑥
3.合理原则的模糊性
合理原则创立的本意是弥补本身违法原则的不足，使案件的判决更趋合理。然而，大量的案例表明，这一目的并没达到。事实上，合理原则自问世以来，就一直备受责难。甚至有学者认为，运用合理原则审判的案件没有一件是完全合理的。⑦就拿标准石油公司案来说，多少年来，许多人一直大惑不解，对法院判决提出质疑。因为统计资料表明，当时相关市场上尚有100多家企业同时并存，在激烈的竞争中，标准石油公司的市场份额呈现下降趋势。另外，产品质量提高，生产成本降低、汽油价格下降。这怎能说被告“损害了公众的利益”呢?又怎能说被告“限制了私人的权利”呢?如果说被告伤害了弱小竞争者，那么，它却同时普惠于广大的消费者。这难道不是“竞争利益大于反竞争效果”吗?难怪有人批评道：“反托拉斯法的合理原则是保护竞争者，而非保护消费者。”“只要不伤害竞争者，对消费者的不公正也可认为是合理的。”⑧
可见，合理原则的弹性使得它的适用范围可宽可窄，适用标准可严可松。受其规制的对象既可以是极为抽象的“不合理的”、“对公众有害的”、“压制或毁灭竞争的”行为，也可以是较为具体的“结果导致垄断或意图形成垄断的行为”，还可以是把握不准的“反竞争效果大于竞争利益的行为”。凡此种种，均因不同的案件、不同的时代和不同的法官而变幻不定。这既是该原则的最大优点，也是它的致命缺陷。正与误、是与非、合法与违法、合理与不合理的界线，在这盏忽明忽暗、闪烁不已的舞灯之下，变得时而清晰而又时而模糊。
(三)两种原则的交替运用
本身违法原则和合理原则一刚一柔，各有利弊。因此，法官们在反托拉斯法案件的审判中，时而运用本身违法原则，时而又运用合理原则，希望通过两者的交替运用，达到刚柔相济的目的，从而使反托拉斯法的模糊区域变得明晰起来，但这种努力也往往适得其反。
对于本身违法原则的适用范围，最高法院虽然以列举方式作了界定，但也曾以概括方式作过框定，即：“总的说来，凡是对商业或贸易产生直接或间接影响的协调一致的行为，或销售者为取得垄断或支配地位的控制贸易行为，都属本身违法范畴。”⑨但问题是，这个范畴到底有多大仍模糊不清。
也许是概括式使得其适用范围相对模糊，而列举式使得其适用范围相对清晰之故，法院最后偏向了后者。这种偏好导致本身违法原则形同虚设。事实上，随着卡特尔形式的不断翻新，以及规避法律手段的日益高明，在反托拉斯法实施的漫长岁月中，除“蒂姆肯案”、“美国绒出口协会案”、“北太平洋铁路公司案”和“爱迪斯通管道钢铁公司案”等少数案件外，构成本身违法行为的案件并不太多。大量的垄断案件是通过合理分析的方法审结的。
虽然“本身违法原则”规制的协议排斥“合理原则”的介入，但两条原则的适用范围并无泾渭分明的界线。事实上，本身违法原则已被后来的合理原则所包含、所覆盖，只是它省略了一道复杂的分析程序而已，因为创设合理原则的初衷在于通过豁免少数限制性协议之后，将其他所有的限制竞争行为统统归入谢尔曼法第一条指控的非法垄断行为之类，亦即纳入本身违法原则之列。所以，“合理原则是谢尔曼法第一条适用于一切协议的一种变相说法”，⑩或者说，合理原则不过是本身违法原则的一个变种罢了。然而，合理原则的可塑性却改变了创立该原则的初衷，致使大量的垄断案件逃脱了谢尔曼法第一条的制裁。以著名的“美国国际商用机器公司案”为例，由于该原则规定了过于复杂的程序，要求对企业意图和行为后果作大量的调查，而企业又往往不予配合，故意设置障碍。因此，该案历时19年之久，最后却以无罪宣判而告终。此外，受到合理原则庇护的还有“E—柯达公司案”和“国际收割机公司案”等等。对此，西方学者尼勒批评说：“合理原则象征着放弃对垄断的打击”，萨缪尔森指责道：“合理原则几乎使反托拉斯法政策毫无结果。”(11)
毋庸赘述，我们至此完全可以得出这样一个结论：本身违法原则也罢，合理原则也罢，抑或是二者的交替运用也好，都不仅没能改变、反而更加印证了“美国反托拉斯法具有模糊性”这样一个铁的事实。
二、结构主义与行为主义原则的确立及交替运用
美国反托拉斯法的规制对象为“垄断”，但“垄断”是一个极其含糊的抽象概念。我们从反托拉斯成文法规中根本找不到该词的立法界定，也不能从有关司法判例中获取任何确切的定义。在学理上，“垄断”一词，既可理解为一种具有优势地位的市场结构状态，又可理解为一种故意滥用优势地位的积极行为。这就为法官判案留下了自由裁量的空间。一百多年来，法官们时而运用行为标准，时而运用结构标准，时而又运用双重标准。
(一)行为主义的运用
美国法院在早期的反托拉斯法实践中，是倾向于采用行为主义标准认定“垄断”的。1920年的“美国钢铁公司案”是这方面具有代表性的一个案例。该公司成立于1901年4月1日，是大型企业的代表。它通过1901年以来的一系列合并，在被控犯罪时已控制了该产业大约44%的钢铁铸块生产能力，并占有大约66%的钢铁产量的市场份额。1911年，政府指控该公司非法垄断钢铁市场，要求解散这家企业。法官Buffington在审理中将注意力集中在1901年至1911年间市场份额的变化上，发现虽然从绝对量上市场份额提高了约40%，但相对市场份额却平均减少了约五个百分点，同时与之抗衡的厂家不下80家。据此，他认为，被告“无疑具有相当大的规模”，但它“并未滥用它拥有的权力或优势”，“法律并不仅仅因为规模或存在尚未发挥的支配力而认为该企业违法”。(12)最后，被告被宣告无罪。这一判决为1920年到1945年间反托拉斯法案件的审判确立了一个行为主义标准的典范：企业规模本身之大并非违法。
(二)结构主义的运用
如果说1920年的“美国钢铁公司案”奠定了行为主义标准的基石，那么则可以说，1945年的“美国诉美国铝公司案”则开辟了结构主义标准的先河。后案中，初审法院驳回了政府的指控，认为被告的垄断是通过正当方式取得有关铝制品的专利权而取得的，而专利权是法定的独占权，本身具有排他的合法垄断性。可是，该案到了上诉法院那里，调查的重点却转移到被告的市场份额上。调查显示：被告在铝铸块市场上的份额已超过90%。尽管法院没有发现什么因份额导致的不利结果，但还是否定了“企业具有大型规模并非违法”的观点。令人惊讶的是，法官汉德一方面认为被告基本上是一个“好的托拉斯”，另一方面却又认为，“国会……并不宽恕好的垄断，而只谴责那些坏的，法律禁止所有的垄断”。他说，一个垄断者即使没有向其竞争者作任何积极行为，也有可能违反谢尔曼法，因为“90%的市场占有率足以构成垄断”。(13)这种结构主义观点，到了1962年的“勃朗公司案”，已发展到登峰造极的地步。勃朗公司是美国一家大制药厂，占有全国总产量的4.5%，通过1959年与一家小厂的合并，其所占份额上升到5%。审判中，法官认为凡是构成5%市场控制权的合并，都会产生“国会所企图避免的那种寡头控制”，并强调说：“5%是个小数目，但可能对竞争产生大的不良影响”。(14)看到这里，再回顾一下前述“钢铁公司案”中法官Buffington的观点，你一定会摇头叹息：美国反托拉斯判例法的可塑性和随意性竟达到了如此惊人的地步!
(三)行为主义的回归
由行为主义向结构主义的急转弯已令人十分费解了，然而不久，美国反托拉斯法的列车又突然刹住，调转回头，朝着行为主义的始发站卷土重来。这种颠三倒四的作法把人们折腾得惶恐不安，以致一提到反托拉斯法，人们就有点望而生畏了。
20世纪60年代末“电报公司诉IBM公司(国际商用机器公司)案”的判决，象征着结构主义向行为主义的回归。该案中，IBM公司面对电报公司等给计算机外部设备市场造成的冲击，采取了降低价格、重新设计某些设备等应急措施，导致原告电报公司利润的大幅度降低。地区法院判决原告胜诉，但上诉法院却作出了有利于被告的宣判。上诉法院认为，IBM公司虽然拥有市场优势，但其应急措施属正当的防护行为。如果禁止这些行为，就意味着占据优势市场结构地位的企业，在众多竞争者群起围攻的情况下，只有束手就擒、坐以待毙了。这显然有失公平。(15)这种观点被“贝基图片公司诉伊斯特曼柯达公司案”中的上诉法院所承继，并发扬光大。此案中，上诉法院赤裸裸地宣称：一个大型企业如果“仅仅因为它的有效规模而获得竞争性收益”，是不能认定其违反谢尔曼法的。(16)可见，上世纪60年代末以来，法院判断“垄断”所倾向的是早期判例中所确立的行为标准，而不是以市场份额为特征的结构标准。
不用多说，对比上述三个典型案例，你一定会大惑不解，觉得美国反托拉斯法实在是太模棱两可了!
(四)双重标准的运用
法官就是这样拿着结构主义和行为主义两张王牌在变来变去，这种魔术发展到后来更是技高一筹。以往，他们的招术只是运用“生”与“死”两张阄签，任人试碰运气。谁幸运地抽着了“生”签，谁就是胜者；谁倒霉地拈中了“死”阄，谁就是败将。鹿死谁手，“公平”竞争。这种游戏规则或许还不致于招来太多的非难。可是后来，大师们又施展魔法，分别制作了一枚双面均为“生”和一枚双面均为“死”的硬币。——这就是后来他们兼用的结构主义和行为主义双重标准。
让我们来看看发生在80年代震惊美国经济界和法学界的“电报电话公司案”(1974—1984)。此案可以追溯至1949年。当时，原告司法部曾指控被告电报电话公司违反谢尔曼法，试图以此为由将其下属的西方电气公司分离出去。到了1956年，原告与被告达成妥协：原告允许被告维持原有规模，但禁止被告涉足电报电话等规定业务以外的新技术领域。1974年新旧两帐一起算，被告公司又被司法部起诉滥用垄断地位，排挤竞争者。经过长达10年之久的马拉松式的持久战，被告最后以原告撤销1956年对自己的限制，并允许其进入电子计算机、信息处理和设备制造等先进领域为交换条件，自行决定在1984年1月1日解体。(17)
通观此案，我们很难说对它的处理是采取了纯行为主义抑或纯结构主义标准，似乎二者兼而有之。这可以从1956年和1984年原被告双方的让步妥协和交换条件，以及法院“和稀泥”式的判决中窥见一斑。在这种结构和行为的双重标准下，你面临着两种命运的结局。那就要看法官是更趋向于结构，还是更倾向于行为了。形象一点说，如果法官拿出“双面生”的硬币，你就注定只是一场虚惊；假如法官亮出“双面死”的硬币，则你注定将是大劫难逃。可是本案的法官却没有这样做，而是听任被告同时玩两种硬币游戏。结果，被告既没有“生”，也没有“死”，而是“半死半活”。这，也许就是法官们的绝招和反托拉斯法的奥妙吧?!
其实，电报电话公司案只不过是美国70年代由司法部反托拉斯局与贸易委员会所提起的所有965个案件中的一个典型而已。据统计，在这965个案件中，只有26个是完全针对行为的，其余的都是兼用结构与行为双重标准断案的。(18)最近的微软案判决就运用了这种双重标准，而不是象有的学者说的那样，是什么纯行为标准的运用。这可以从网上大量的有关资料中得到佐证。
行为固然是打击的重点，结构也是“天然的邪恶”，这种双重标准的运用并未收到预期的效果。从100多年反托拉斯法的司法实践来看，结构与行为的边界一直朦朦胧胧。首先，就结构而言，究竟多大的市场份额才构成垄断实力?有“勃朗公司案”中的5%之说，有“铝公司案”中的90%之说，还有其他案例中的各种百分比之说，可谓五花八门、前后矛盾，实在令人无所适从。其次，就行为而言，到底多大程度的控制或哪些种类的行为才是滥用优势呢?这根本不是一个能够用量化标准和列举方式回答的问题，全凭法官的主观认定。可见，在双重标准下，竞争者缺乏行为的可预见性，法官们存在判案的随意性。
综上所述，一个多世纪以来，美国反托拉斯法的航空母舰在混沌的太空之中，划下了一道由“行为主义——结构主义——行为主义——行为与结构双重主义”的历史运行轨迹。不管宇航员如何努力，它始终没有驶入向往已久的光明区域。今天，它仍然在上述轨迹构成的怪圈里打转，怎么也飞不出一片模糊的灰色苍穹。
三、效果原则与利益平衡原则的确立及交替运用
本身违法和合理原则在哪些协议应受谢尔曼法规制上做文章，这是从外延上探讨其适用范围；结构主义和行为主义则在“垄断”作何理解上做学问，这是从内涵上揭示其适用范围；而下文的效果原则与利益平衡原则却在该法的效力是否延及他国上伤脑筋，这是从空间上界定其适用范围。如果说谢尔曼法在内涵和外延的适用范围上模模糊糊，那么，它在空间上的适用范围也同样忽伸忽缩。100多年来，对于反托拉斯法应否具有域外效力，至今尚有争议。效果原则和利益平衡原则的交替运用就是一个明证。
(一)属地原则的运用
美国反托拉斯法域外管辖权(也称治外法权)理论经历了一个由属地原则到效果原则，再到利益平衡原则的演变过程。
早期的反托拉斯法判例遵循的是严格的领土属地原则，这方面的案例以1909年的“美国香蕉公司诉联合果品公司案”为典范。该案的基本案情是，被告联合果品公司出于垄断香蕉业的目的，煽动哥斯达黎加政府没收了原告美国香蕉公司在哥斯达黎加的香蕉种植园，并继而从该政府手中买下了这片种植园。1904年秋，原告依据谢尔曼法第七条，指控被告的煽动行为违反了该法第一、二条，请求美国法院依法责令被告给予三倍损害赔偿。但法院驳回了原告的起诉，主要理由是：1、根据国际法通行的领土属地原则，谢尔曼法无权管辖被告发生在美国域外即哥斯达黎加的煽动行为。2、根据国家礼让原则，为避免侵犯他国主权，导致国际麻烦，应认为国会根本没有将谢尔曼法域外适用的意图。上述两条原则，尤其是属地原则在当时乃为国际法中无可争辩的、为国际社会所公认和接受的普遍原则。法官霍姆斯据此认为，美国谢尔曼法对该案没有治外法权，无需考虑什么行为的可能效果、行为人的国籍等等因素。(19)
(二)效果原则的运用
然而，到了1945年的“合众国诉美国铝公司案”即“阿尔科案”，属地原则却被效果原则所取代。该案中，美国铝公司(阿尔科公司)设立在加拿大的子公司——“铝业有限公司”，加入了在美国域外由法国、英国和瑞士等国的铝生产商签订的固定铝出口价的协议。美国政府指控被告“铝业有限公司”参与了垄断协议，明显影响了美国的对外贸易。关于此案的管辖权，法院认为，虽然被告设在加拿大，参与签订协议的行为也在美国领土之外，但美国理所当然地对被告具有管辖权。但法院主张管辖的依据并不是“公司的国籍原则”，也不是“母子公司单一体说”，而是“意图——效果原则”。法官怀特认为，那些发生在美国领土之外的、意图限制美国对外贸易且实际上确实产生了这种限制效果的协议和安排，属于违反谢尔曼法，美国法院具有管辖权。据此，他判令被告退出固定铝出口价的卡特尔协议。(20)
其实，铝公司案只是效果原则适用的一种情况，该原则主要不是针对美国人的国外行为给美国造成的影响，而是针对外国人的国外行为给美国造成的影响。法官怀特创立的“效果原则”后来被1965年《美国对外关系法重述》(第二次)和1977年美司法部《反托拉斯法国际实施指南》进一步予以确认、阐述、发挥和系统化，并成为以后相当长一个时期法院判案遵循的先例。在效果原则下，什么领土属地，什么国家礼让，可以全然不顾。
从属地原则到效果原则的转变，正是美国反托拉斯法无常性和易变性的表现。“效果原则”诞生后，赞成的有之，反对的也有之，各有各的道理，各有各的说法。似乎二者都对，又似乎二者都不对。美国的反托拉斯法就是这样的模糊和易起争议。这还不够，后来的“利益平衡原则”弄巧成拙，把本来半浊半明的河水搅得更加浑浊不堪。
(三)利益平衡原则的运用
美国的效果原则一出笼，就弄得他国不得安宁。于是，各国纷纷抵制，并反向适用自己的竞争法。为了既缓和周边关系，又维护国家尊严，法官们不得不再次施展其能伸能屈的本领，将属地原则和效果原则折衷调和，创立了著名的“利益平衡原则”。
这，就是1976年“廷伯雷木材公司诉美国银行案”的产物。该案的基本案情是：被告美洲银行为了把洪都拉斯的木材出口业牢牢控制在自己手中，勾结美国及洪都拉斯的其他人员，共谋阻止原告廷伯雷木材公司及其子公司在洪都拉斯加工木材向美国出口，不仅限制了原告转销和使用洪都拉斯木材的权利，而且限制了美国的对外贸易。为此，原告向美国法院控诉被告违反了谢尔曼法第一、二条。但法院根据“利益平衡原则”放弃了管辖权，又退回到了属地原则的老路。
首先，法官乔依批评道：铝公司案确立的效果原则并不完全，因为它忽视了其他国家的合法权益以及与域外适用有关的所有因素。但乔依既没有完全否定也没有完全肯定治外法权，而是主张先将外国和美国的利益加以比较和权衡，进而再作取舍。
其次，在谈到平衡利益应考虑的因素时，他说：“应予平衡的因素包括：与外国法律或政策发生的冲突程度；当事人或团体的国籍及公司的地理位置或主要经营地点；双方国家的执行可望取得妥协的程度；对美国的影响与对其他国家的影响相比的重要程度；有明确目的的损害或影响美国商业的程度；这种影响的可预见性，以及对美国国内经营与对国外经营相比的危害程度。如果坚持美国的权限的话，法院在估量这些因素时应该识别清楚可能发生冲突的程度”。这段话与“香蕉案”中霍姆斯“只考虑属地因素、不考虑其他任何因素”的观点形成鲜明的对比。
最后，他认为，除了考虑以上因素外，还必须把握两者之间恰如其分的“度”。为此，他提出了判断何国利益优先及应否行使域外权的三条标准：(1)被指控的行为是否对美国的对外贸易产生了某种后果；(2)限制美国对外贸易的种类和重要性是否属于违反反托拉斯法的管辖之下；(3)美国的利益是否强大到足以公正地行使域外管辖权。(21)
乔依法官在上述“廷伯雷案”中阐述的“利益平衡原则”，与柯里的“政府利益分析说”和巴格斯特的“激进政府利益分析说”一脉相承，其主导思想都是国际礼让原则。这多少又承认了“香蕉案”中法院阐明的礼让观。在“利益平衡原则”下，美国对他国一定程度的礼让，将换得他国在类似情况下对美国的礼让；反之，美国对他国放弃礼让，他国也会对等地放弃对美国的礼让。这两种可能性同时并存。这意味着，在美国认为自己的利益小于他国利益时，它就会倾向于属地原则，放弃行使治外法权；而在美国认为自己的利益大于他国利益时，它就会倾向于效果原则，主张行使治外法权。至于双方利益孰大孰小，也许只有美国知道。因为利益平衡的秤杆不是由利益超脱的第三人握着，而是单方面地掌握在当事一方美国的手中。而谁又能确保美国无任何偏私呢?事实上，从该原则的司法实践来看，他国常常成为美国偏私的牺牲品。由此可见，利益平衡原则只不过是效果原则的一个变种而已，即“混效果原则”，因为它并非单纯考虑“效果”或“影响”，同时还要考虑其他一些因素，这从乔依的阐述中一目了然。总之，在利益平衡原则的秤杆上，秤铊总是向效果原则和属地原则、域外管辖和域内管辖两边滑来滑去，因为两者之间的边界模模糊糊，并无不可逾越的界线。
结语
反观全文，掩卷而思。一个多世纪以来，美国反托拉斯法一直扮演着“变色龙”的角色，它是如此的模糊不清，变幻不定，以致于谁也无法揭开它脸上的那层面纱，看清其本来面目。就连深谙法理的大法官也无法破译这种高深莫测的大法。这100多年来，他们煞费苦心，时而本身违法，时而合理分析；时而结构主义，时而行为主义；时而纯粹效果，时而又利益平衡。棘手之时，干脆双管齐下，兼而并用。可回头看看，运用这三对原则审结的案件，几乎都是一件件糊涂案，而主审官们呢，当然就是一个个的糊涂官。这种糊涂官判糊涂案的总根源，就是《谢尔曼法》这部糊涂的法!当然，这里所谓“糊涂案”，指的是有争议的案件；所谓“糊涂官”，指的是遭褒贬的法官；所谓“糊涂法”，指的是具有含糊性的法。对于这样的案件、这样的法官、这样的法律，笔者并没有全盘否定的意思。笔者所要否定的并非“模糊性”本身，而是“极端模糊性”!任何一部法，如果过于明晰，就不能适应不断变化的形势、克服法律的过时和僵硬；但如果过于模糊，就会导致权力的滥用、失去法律的公平。只有定位到恰当的“模糊度”，才是一部优秀的法。难点就在于这个“度”如何去确定。笔者认为，应综合考虑我国文明开化程度、政治民主化进程、经济发展水平、传统价值观念，公民法律意识、法官全面素质，各国竞争法国际化走势，以及世界经济一体化趋势等等因素，然后在此基础上制定一部具有中国特色的“适度模糊”的反垄断法。而要做到这一点，必须从法理上深入研究美国反托拉斯法的模糊性，并把它与世界各国反垄断法的模糊度进行比较，从中吸取其精华，剔除其糟粕。因此，在微软垄断案引发巨大争议的今天，在我国反垄断法呼之欲出的时刻，我国反垄断立法工作者应该保持冷静，要透过美国反托拉斯法“模糊性”在微软案上的效应进行深刻的反思、研究，并引为借戒。千万不能人云亦云，心血来潮，搞应急立法和拷贝立法，制定一部极度模糊的反垄断法。
透过拙文的字里行间，我们不难发现通篇自始至终徘徊着一个精灵、贯穿着一条主线，即美国反托拉斯法具有一个最大的特征：模糊性!关于“模糊性”这个课题，涉及的领域非常广泛，本文受题目和篇幅双重限制，只能侧重论及这种模糊性的三大主要表现。到于这种模糊性的正负效应、国际影响、借鉴意义、对其成因分析和客观评价，以及我国反垄断立法从中应得到的启示等等相关问题，笔者拟另文探讨。
注释：
①见《人民日报》(网络版)2000年6月9日《微软垄断案的来龙去脉》；2000年5月12日《中国的学者不要学美国 反垄断法有点乱来》；2000年7月26日《微软垄断案上诉究竟谁审》。
②参见(美)台蒙德·古贾拉蒂：《美国谢尔曼法的制定与适用》，载《世界法学》1987年第5期；高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第51页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
③参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第54—55页。
④参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第56页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
⑤参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第51—53页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
⑥参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第74页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
⑦参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第79页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
⑧参见张强：《试论美国反托拉斯法的内在矛盾冲突》，载《中外法学》1990年第4期；《美国经济百科全书》，转引自《法学译丛》1987年第2期。
⑨参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第56页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
⑩参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第95页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
(11)参见张强：《试论美国反托拉斯法的内在矛盾冲突》，载《中外法学》1990年第4期。
(12)参见王长斌：《垄断的定义》，载《外国法译评》1994年第3期；张强：《试论美国反托拉斯法的内在矛盾冲突》，载《中外法学》1990年第4期。
(13)参见王长斌：《垄断的定义》，载《外国法译评》1994年第3期；张强：《试论美国反托拉斯法的内在矛盾冲突》；陈治东：《欧洲共同体反垄断法研究》(下)，载《世界法学》1989年第6期。
(14)参见张强：《试论美国反托拉斯法的内在矛盾冲突》，载《中外法学》1990年第4期。
(15)参见王长斌：《垄断的定义》，载《外国法译评》1994年第3期。
(16)参见王长斌：《垄断的定义》，载《外国法译评》1994年第3期。
(17)参见张强：《试论美国反托拉斯法的内在矛盾冲突》，载《中外法学》1990年第4期。
(18)参见王长斌：《垄断的定义》，载《外国法译评》1994年第3期。
(19)参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第123—125页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本；《美国反托拉斯法治外法权的新做法》，(澳)M·森纳拉亚克，载《国外法学》1982年第2期。
(20)参见高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第130—131页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
(21)参见(澳)M·森纳拉亚克：《美国反托拉斯法治外法权的新做法》，载《国外法学》1982年第2期；高菲博士论文：《美国反托拉斯法及其域外适用问题研究》，第185—186页，武汉大学法学院资料室90—91年合订本。
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