我国国际私法关于“公共秩序”立法的审视，本文主要内容关键词为：国际私法论文,公共秩序论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
传统上，公共秩序在法语中称ordre public；在英、美法中称public policy（公共政策）；在德语中称vorbehaltsklausel或ausschie bungsklausel（保留条款或排除条款）；在我国多称“公共秩序保留”(reservation of public order)或迳称“公共秩序”(public order)。（注：李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，2001.262.）它的产生，主要是由于冲突规范不直接规定当事人之间的具体权利和义务，具有间接法的性质，所以一旦指定有违法院国法律的基本原则或公序良俗的外国法时，便只能以“违反公共秩序”为由，排除该外国法的适用了。但这只是公共秩序最侠义的解释。在目前，公共秩序还在其他两个方面发挥着重要作用，一是可据而要求直接适用本国法律中那些体现了国家重大的政治、经济利益、法律与道德的基本原则的规定，二是可据而拒绝承认与执行那些与自己的公共秩序相抵触的外国判决和仲裁裁决。
公共秩序的源起可以追溯到法则区别说时代。巴托鲁斯和其他早期的学者已经讨论过人法中那些“可憎的法则”(statuta odiosa)，即那些不利于当事人的禁止性法则，是不能随人之所至而适用的。这已是公共秩序观念的初始萌发。在17世纪荷兰法则区别学派的代表人物胡伯提出的三原则的最末一项原则中，也强调在承认已在外国实施的法律的效力方面，必不得违反自己的“主权权利”和“臣民的利益”。直到1804年的《法国民法典》，率先在成文法中使用这个制度。最早、最详尽地讨论这一问题的，当数德国历史学派巨子萨维尼的《现代罗马法体系（第八卷）》一书。他的主要贡献一是肯定了一国法律的强行法中，只有一部分具有排除本应适用的外国法的效力；其次则是他认为在各国司法实践中运用公共秩序来排除有害的或不为本国认知的外国法，只能是一种例外的情况。但他却未使用“公共秩序”这一概念。（注：萨维尼.现代罗马法体系（第八卷）[M].李双元等译.北京：法律出版社，1999.18-20.）在萨维尼之后，另一著名法学家孟西尼也讨论过这一问题，他也主张把强行法划分为两类，并认为只有那些体现了国家对个人一部分自由的征用的强行法才具有排除外国法的效力。但他却把公共秩序上升到了他所倡导的国际私法三项基本原则之一的高度。（注：孟西尼认为法律也分为两个部分，其中一部分是具有强行性的，另一部分则是任意性的。具有强行性的私法，以国籍作连结点，适用于如身份、能力、亲属、继承等方面的关系；而具有任意性的私法，则应允许个人有选择其他法律的自由，适用于契约、物权等方面的关系。）法国学者毕耶认为“公共秩序”乃保证“社会平衡”的法律的总和。（注：隆茨.国际私法[M].顾世荣译.北京：人民出版社，1951.113.）英、美学者对这一制度多以“公共政策”来取代，但衡量“公共政策”的标准却各有不同。斯托雷强调的是对本国国民的“公正”和本国的“利益”。（注：李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，2001.270.）《戴西和莫里斯论冲突法》第13版则强调“仅应在那些对社会造成了实质的确凿的损害的案件中才能加以援用”，并称这主要指“违反社会的某些基本原则，良好道德的某些基本观点，共同幸福的某些根深蒂固的传统。”因而关于什么是“公共秩序”，一直以来，便是一个具有很大模糊性的概念，它的判断标准又只能交给各国法官来自由裁断，所以英国法院在“里查森诉梅利什”一案中把“公共政策”比喻为“一匹十分难以驾驭的烈马”，对其认定也并不依赖于证据而是法官们的司法印象。（注：参见李双元等译.牛津法律大辞典[Z].北京：法律出版社，2003.920；薛波.元照英美法辞典[Z].北京：中国政法大学出版社，2003.1117.值得注意的是美国《布莱克法律辞典》中竟未设此条目。）
但是不管怎样，我们通过下面的考察与分析，还是可以找到界定什么是“公共秩序”的基本标准，而且从中可以发现在各国的国内立法、相关的国际条约和一些新近的判例中，现在已经有了越来越多的共识与进步。这是本文将在第二部分中回答的问题。根据这种考察与分析，本文第三部分主要反观我国的有关这一制度的立法，不能不感到确有就以下问题进行反思或检讨的必要：(1)在我国立法中一概以“社会公共利益”取代“公共秩序”的概念，究竟是否准确？(2)在拒绝提供司法协助方面，是否于采用“公共秩序”之外，必须同时加上“主权”、“安全”等标准？(3)我们国家在法律适用上允许采用“国际惯例”，尤其是又允许用“社会公共利益”（即“公共秩序”）来排除国际惯例的规定，在国际社会中是否有例可循？
二、国际社会关于“公共秩序”的立法与司法实践的分析
为了从总的方面首先了解当今国际私法关于公共秩序的情况，作者比较了44个国家或地区有关的规定或学者汇纂和学会组织的重述，它们是日本、泰国、越南、韩国、朝鲜、蒙古国、约旦、阿拉伯也门共和国、也门人民民主共和国、阿拉伯联合酋长国、土耳其、希腊、埃及、马达加斯加、塞内加尔、中非共和国、加蓬、阿尔及利亚、突尼斯、布隆迪、匈牙利、白俄罗斯、俄罗斯、哈萨克斯坦、（前）捷克斯洛伐克、前南斯拉夫、波兰、法国、德国、奥地利、瑞士、意大利、葡萄牙、西班牙、列支敦士登、英格兰、美国（第二次冲突法重述）、加拿大魁北克省、委内瑞拉、阿根廷、秘鲁、乌拉圭、巴拉圭等。所有这44个国家和地区全都规定有“公共秩序”制度。其中“公共秩序”与“道德”或“善良风俗”或“自然公正”并提的有14个国家。不称“公共秩序”而分别称“法律秩序的根本原则”、“法律的基本原则”、“法律制度的基本原则”、“法制的基础”、“法制的基本原则”、“法律的基本价值”、“公共政策的基本原则”和“社会秩序”的有11个国家。值得注意的是还有1个国家用自己“宪法所规定的社会制度的基本原则”，1个国家用“社会主义制度、政治制度及法律原则”来取代“公共秩序”的提法，有2个国家在“公共秩序”之前，明确加上不得违背“穆斯林法律”，有3个国家明文规定，反对根据政治、经济、社会、法律制度的不同来判断是否违反“公共秩序”。
还有4个国家使用的是“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”。对于这类公共秩序有学者称之为“真正的国际公共秩序”、“世界公共秩序”或“跨国公共秩序”。（注：赵健.论公共秩序与国际商事仲裁裁决的承认与执行[A].中国国际私法与比较法年刊（1999年）[C].北京：法律出版社，1999.381.）它们与通常所称的公共秩序重在保护法院地国的基本原则、根本利益免受适用外国法或承认与执行外国判决或裁决而带来的危害不同，意思似在维护整个国际社会的共同价值、公认原则，故主要由自然法的根本观念、普遍的公正原则、国际法中的强行规则以及为国际社会所接受的一般道德和公共秩序原则组成。（注：赵健.论公共秩序与国际商事仲裁裁决的承认与执行[A].中国国际私法与比较法年刊（1999年）[C].北京：法律出版社，1999.381.）这实际上是反映了国际社会本位观念开始深入人心，在某些问题上，个人本位固然服从国家本位，但国家本位更应该让位于国际社会本位。（注：李双元等.21世纪国际社会法律发展基本走势的展望[J].湖南师范大学学报（哲社版），1995,(1):1.）这几个国家的立法都是在二十世纪80年代末以后修订的。这个时候全球化的趋势已在逐渐加强，从而在某种角度上也反映了国际社会开始从严适用公共秩序的趋势。
值得注意的还有，传统学说和实践固然不乏在处理国际私法关系时，对不法限制人的能力的外国法也可依公共秩序而排除其适用，但也门共和国已明确规定，（在能力方面）对“侵犯人权”的外国法不予适用。将保护人权明确引入国际私法立法，无疑开了先河。
在国际私法学说中，在排除本应适用的外国法后，多有主张代而适用法院国自己的法律，但在前述44个国家与地区中，作了这种明确立法规定的仅13个国家，不到三分之一。只在一定限制条件下允许改而适用内国法的有5个国家，其他国家均未作规定。可见在排除本应适用的外国法后得一定适用内国法的主张，在各国立法中并不占主流地位。
值得我国国际私法学界考虑的是，在这44个国家与地区中，于排除外国法的适用上，只有布隆迪一个国家在立法中提出了“社会公共利益”这个概念。但它是将其与“公共秩序”和“道德”三者并列的，而不是以“社会公共利益”取代“公共秩序”和“道德”。
以上是就国内立法的比较来看的。如果从国际公约来看，二战以后，借公共秩序制度排除外国法的适用或者拒绝承认或执行外国法院作出的判决在各种国际私法公约中也已被普遍采用，但要求却趋于严格。
1979年《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第5条、1985年《海牙关于信托的法律适用及其承认的公约》第18条、1971年《海牙公路交通事故法律适用公约》第10条、1973年《海牙产品责任法律适用公约》第10条、1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第16条、1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第18条、1975年《美洲国家间关于汇票、期票和发票法律冲突的公约》第11条、1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》第4条、1961年《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》第16条、1965年《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第15条、1973年《海牙扶养义务法律适用公约》第11条、1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》第14条、1980年《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》第5条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第22条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第21条、1961年《海牙遗嘱处分方式法律冲突公约》第7条、1989年《海牙死者遗产继承的准据法公约》第18条等，都规定了各自所指定应适用的法律或它的条款与缔约国的公共秩序（公共政策）“明显抵触”时，成员国方可拒绝在其领土内适用。
在考察公共秩序制度时，各国的司法实践也是十分重要的，正是这种实践，力求通过各种判例，把公共秩序的解释加以具体化，并且同时推动它的发展与进步。
在早期，德国最高法院曾试图在判决中阐述违反公共政策的标准，它认为“如果外国法和德国法所各自依据的那些政治和社会观念歧异到这样重大的程度，以致适用外国法将直接威胁德国的政治和经济生活的基础”，那么就是危及德国的公共政策了。（注：德国最高法院判决，见《德国法院判决官方汇编》，第60卷，第300页；第63卷，第19页；第93卷，第183页；第110卷，第173页；第119卷，第259页。转引自马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培等译.北京：法律出版社，1988.265.）担正如沃尔夫所认为的，这个公式不仅是把它企图说明的那个概念几乎仍照原来一样把“模糊”程度保留下来，而且是错误的。因为外国法律规则把什么“政治概念”作为根据是无关重要的。（注：马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培等译.北京：法律出版社，1988.265.）
英国法院则至少是反对法院把公共秩序理解为“为了政治上的便利，或者社会最大的共同利益”的。关于这点，派克男爵在埃泽登诉布隆罗伯爵案（注：1853年英国《上议院判决录》，第4卷，第1、123页。转引自马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培等译.北京：法律出版社，1988.266.）中说道：“关于一个行为是不是违反公共政策的问题，根据每一解决这个问题的人的教育、习惯、天才和性情，可以有很多不同的意见。如果容许把这个不同意见作为判决的一个理由，那会造成最大的不确定性和混乱性，关于什么是最大的公共利益问题，其讨论的职权属于政治家而不属于法律家，决定的职权则属于国会”。在英国其他很多判决中也表示了同样的意见。（注：902年，霍尔斯勃莱勋爵在詹生诉德里方坦联合矿业公司案中说道：“我否认任何法院可以创造一个有关公共政策的新项目。”1938年，阿特金勋爵在芬德尔诉圣约翰—迈尔德默案中认为“公共政策的理论只有在危害社会实质上是无可争辩的，而且不是以少数审判员的偏见为根据的明显情形下才能援用。”转引自沃尔夫.国际私法（英文版）.1950.277.）此外英国上诉法院的科林斯法官(Collins)曾基于正义的观点，明确地提出“请求法院给予援助的原告的手应当是干净的。”（注：“一个人洗净了手才能进衡平法院”是英国法上的一句格言。）在《戴西和莫里斯论冲突法》的第13版中，还讨论到判断子女是否为婚生的一类案件时，如果持肯定态度对子女取得死者的遗产，或有利于该子女利益的保护，英国法院就不应该受持相反态度的外国法的束缚，明确主张在公共秩序的判断上，采“结果说”。（注：Lawrence Collis,Dicey and Morris on the Conflict of Laws,13the dition,2000,p.82）
过去，英国对外国离婚等的承认都是建立在成文法基础上，并清楚地表明不能因缺乏实质正义而拒绝承认。但近些年，在承认外国离婚、婚姻无效和司法别居等案件中，英国法院已开始行使自由裁量权拒绝承认某一外国身份，即法院拥有了拒绝承认那些“违反了英格兰的实质正义观念”的外国离婚的权力。Vervaeke v.Smith案在这方面具有代表意义。（注：Vervaeke是一位在比利时拥有住所的比利时人。1954年，她在英格兰与Smith举行了婚礼。缔结这桩婚姻的目的是使Vervaeke能够避免被作为妓女或不受欢迎的外国人而遭驱逐，且Smith因此获得了作为贿赂的50英镑和一张去南非的票。1970年3月，Vervaeke与他人缔结了另一次婚姻。在婚礼上，Vervaeke的第二任丈夫死于心脏病，留下财产。随后，Vervaeke因担心她是否能够作为其第二任丈夫的遗孀，而向法院申请宣告她与Smith的婚姻是无效的，因为她不知道那次婚礼的真正性质所以她也没有同意这么做。1971年，该申请以Vervaeke知道婚礼的真正性质为由而被驳回。于是，Vervaeke返回到比利时，在比利时法院获得她与Smith的婚姻是无效婚姻的判决，因为这是桩虚假婚姻。该比利时法院认为，尽管Vervaeke的缺乏同意的请求因英国法院的判决而成为已决事项，但关于虚假婚姻的请求仍是未决事项，因为该请求并未在英格兰诉讼程序中提起。1973年，Vervaeke向英格兰法院申请宣告承认比利时法院作出的婚姻无效的判决。该申请也被驳回了，其中一个原因就是英格兰认为为获得国籍而缔结的婚姻是有效的婚姻，这一规则反映了这样一种公共政策，即应赋予按照正确方式缔结的婚姻以效力，不论婚姻当事双方是否打算在一起生活。而比利时的判决在最终被英格兰法院查明的同一事实上，却反映了一个相冲突的公共政策。）
此外，受《关于人权的欧洲条约》冲击的影响，英国上议院几次表示如某一外国法含有严重侵犯人权的内容，则不会考虑适用该外国法。在Oppenheimer v.Cattermole一案中，大多数法官都表达了这样一种观点：纳粹的国民法令剥夺了不在德国的犹太人的德国国籍，并根据该法令没收他们的财产，“对于这类严重侵犯了人权的法规，法院根本就不应承认其是法律。”在Williams & Humbert Ltd.v.W.& H.TradeMarks(Jersey)Ltd.一案中，英国接受了在适当的情况下，法院无需去考虑违反人权原则的外国没收或征收财产的法令。这既表明英国在司法实践中也开始考虑“国际关系中公认的公共秩序”，而且还是把人权引入国际私法的又一重要例证。
在美国法院的司法实践中，法院很少认为公共秩序例外可以成立，被告也难援用公共秩序来阻止外国判决的承认与执行。多数美国法院还明显地受政府利益分析说的影响，认为适用公共秩序制度的关键在于承认和执行有关外国法院判决，对于可以享有法院地某些政策保护的当事人来说显然是不公平的。尤其值得重视的是，根据《第二次冲突法重述》第117条，美国法院的作法甚至与国际社会目前的普遍作法不同，还要求在特定情况下放弃本州的公共政策。条文为“即使由于美国某州强有力的公共政策，使原诉如在该州提起本不能胜诉，但对另一姊妹州就同一请求作成的有效判决，仍得为前一州所承认与执行”。反之，它的第103条又规定，“如承认与执行美国一州之判决，将导致对其他姊妹州的重大利益受到干涉，因而不符合州际间的诚实与信用这一国家政策的要求，则该州可不承认这个判决。”
美国国际私法的发展趋势中，已经有学者提出，在运用公共政策时，主要得考虑两个方面：州际与国际的合作关系；以及各州之间与各国之间的交往贸易关系。而在处理私法交往方面的国际关系时，国际利益应居于更高地位。公共政策的运用亦应有利于全人类的利益。
应该说，收紧公共秩序制度的适用，尽可能减少民商交往中法律合作方面的障碍，以促进经济全球化和经济一体化的发展，无疑是一种进步的趋势。
这里还要特别提到惩罚性赔偿判决的承认与执行问题。对于这类外国判决，各国大多以公共秩序保留加以拒绝。例如，德国联邦最高法院1992年6月4日的一项判决认为，根据德国法律，侵权案件中的赔偿只能带有补偿性质，只有刑事法院才能实施具有惩罚性的制裁，对包含有惩罚性损害赔偿的判决的执行，将违反德国的公共秩序。不过，德国最高法院同时指出，拒绝执行惩罚性损害赔偿，并不妨碍对此项判决中其他可执行部分的执行。（注：张茂.美国国际民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.302-303.）
尽管惩罚性损害赔偿在美国适用最为广泛，大多数州都允许惩罚性损害赔偿，但美国法院也曾经拒绝执行外国的惩罚性损害赔偿判决。在Laminoirs-Trefileries～Cablefies de Lens,S.A.v.Southwere Co.一案中，美国法院就拒绝执行国际商会仲裁裁决中的惩罚性部分，其理由是惩罚性损害赔偿违反了(佐治亚州）最基本的道德和正义观念。在该案中，国际商会的仲裁员适用法国法律，裁定如果一方没有偿付裁决款项，利率自裁决之日起每两个月上涨5%。美国法院认为法国法律违反了佐治亚州的公共政策，因此拒绝执行此项仲裁裁决中有关利率的惩罚性赔偿。（注：张茂.美国国际民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.302-303.）
三、对我国公共秩序制度立法司法实践的分析与评价
中国关于公共秩序制度的学理认识，目前在国内国际私法学界似乎已达成多方面的共识，但是，对以下三个问题，则或至少在国内还未加深入讨论，或者在阐述与实践中明显地存在歧义与不妥。
（一）我国将公共秩序表述为“社会公共利益”是否准确？
关于公共秩序，在我国当前的几部法律（《民法通则》、《民用航空法》《海商法》等）均称之为“社会公共利益”，而且均规定：“依照本法（或本章）规定适用外国法律或国际惯例，不得违反中华人民共和国的社会公共利益”。但这一提法在上列44个国家的立法中均未所见。这就得重新加以思考和审视了。作者的观点是，用“社会公共利益”的提法来取代国际上普遍采用的“公共秩序”或“公共政策”或“法律的基本原则”或“公共秩序与善良风俗”的提法，确有欠妥或不科学、不准确的地方。
首先，我们知道，现代法律必有一个重要目标，那就是维护和增进社会公共福祉。这在民法从早先的绝对主张“个人自由”、“私法自治”转变到主张兼以社会为本位中便可以看出。如早先所鼓吹的“所有权绝对原则”，发展到近现代，各国均转为奉行“所有权附有义务”的原则（如1918年的德国魏玛宪法）；而对契约的绝对自由，在19世纪初诞生的《拿破仑法典》中，便明确地通过“个人之约定不得违反关于社会公共秩序之法律”加以限制。但必须注意的是，这不是“个人自由”、“私法自治”原则的取消，而是要求当事人行使其私权自主与意思自治时，不得滥用其权利并以损害社会公共利益和第三人的利益为目的。因为在自由与平等互利基础上的自由的市场竞争仍是以推动个人积极地使用其所有的财产为主旨。在不损害社会公共利益和第三人利益的限制条件下，个人处分自己的权利的自由活动空间仍然是受到鼓励与保障的。这方面较有直接说服力的佐证是英国借公共政策仅排除帮诉合同、限制对敌贸易的合同、在胁迫与强制下签订的合同、违反友好国家法律基本原则的合同、存在欺诈及败坏伦理的离婚、因奴隶制或因宗教使命或因具有敌国国籍或因种族不同等等而强加的无能力等。因为只有上述这些合同或无能力才是违反英国关于公共政策和自然正义的。除这些而外，依外国法作出的个人自由的权利处分和外国法适用的结果即使与英国法适用的结果会是不同的，英国也不会不予承认或拒绝适用的。可是上述许多类型的合同，基本上只涉及合同当事人自身的利益；许多类型的无能力，也只涉及人权或社会正义的问题，并非总是与“社会公共利益”联系在一起的。由此可见，用“社会公共利益”来完全取代“公共秩序”的提法，明显是以偏概全了。
此外，还可举前述德国等国法院拒绝承认与执行含有惩罚性赔偿内容的判决为例来加以佐证。按照原德国民法施行法的规定，对德国行为人的损害赔偿请求，不得大于德国法所规定的数额（原日本法例亦同），这种规定也只是针对德国公民个人的保护，而并非基于“社会公共利益”。这一规定虽在1999年德国“关于非合同债权关系与物权的国际私法”立法中将其双边化了，即规定对侵权行为人，不得提出根本上超出了受害者所需要的适当赔偿，不得明显地超出于对受害者进行适当补偿之外的目的。但不能认为“超出了受害者所需要的适当补偿”或“明显地出于对受害者进行适当补偿之外的目的”，就与德国的“社会公共利益相矛盾”。对德国最高法院的上述解释，似乎将惩罚性赔偿理解为违背“社会公正”或“违背德国法律的基本原则”更为恰当，如果照我们立法所采用的“社会公共利益”来衡量的话，显然是归不进去了。
而且在前面我们已经提到，在所审视的44个国家或地区的立法中，只有布隆迪使用了“社会公共利益”的标准，但它居于第一位阶的概念仍然是“公共秩序”，并且除此二者之外，还加上了“道德”这一标准。
而且从形式逻辑上讲，“公共秩序”相对于“社会公共利益”，它是“属”概念，“社会公共利益”乃“种”概念，前者可以包括后者，而试图用后者来包括前者，逻辑上也很难讲过去的。
正是基于以上一些基本的佐证或考虑，我们国家在今后的立法中采用公共秩序保留制度时，应该放弃“社会公共利益”的提法，而代之以国际上通行的“公共秩序”或“公共秩序与善良风俗”或“公共秩序与法律的基本原则”的提法。
（二）拒绝提供各种司法协助方面，是否必须于采用“公共秩序”之外，同时加上“主权”、“安全”等标准？在冲突法中外国法适用上的公共秩序与国际民事诉讼法上的公共秩序在内涵上是否完全相同？国际民事诉讼法的公共秩序制度究竟应该怎么规定更为合理？为了讨论这个问题，下文仍从我国和外国及国际立法的规定谈起。
我国《民法通则》规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。可是，1991年中华人民共和国民事诉讼法第9篇“涉外民事诉讼程序的特别规定”第29章第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益的，人民法院不予执行”；同时在第265条中又规定：人民法院在提供司法协助时，得依自己的程序规则进行；也可以按请求方要求的特殊方式进行，但此种“特殊方式不得违反中华人民共和国法律”。第267条规定人民法院对被要求承认与执行的外国法院的判决和裁定，除得依双方均受约束的国际条约或互惠原则审查外，凡被认为“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”的，得拒绝给予承认和协助执行。
这是否表明公共秩序制度，在法律适用和在对外提供司法协助与承认与执行外国判决和裁决上，其涵盖面本来就存在差别，从而使我们不能不在排拒外国法的适用上只以是否有背于“社会公共利益”为标准，而在拒绝提供司法协助包括外国判决和外国仲裁裁决的执行上，除了不得有背于我国的“社会公共利益”之外，还不得有背于我国的“主权”、“安全”，“法律的基本原则”甚至“我国的法律”呢？或者反过来说，假如我们放弃在《民法通则》等法律中“社会公共利益”的表述，而均只采用“公共秩序”的概念，是否便可把“主权”、“安全”、“法律的基本原则”和“社会公共利益”一概包含在其中呢？
这也不是一个咬文嚼字的问题，而是牵涉到法律用语的规范化和科学化。更何况这种种不同的或各有出人的表述，在我国与其他国家签订的司法协助协定中，亦可谓比比皆是。如：1987年《中法民事司法互助条约》第4章第22条规定判决或裁决的协助强制执行，在“有损于被请求一方的主权、安全或公共秩序”时，可加以拒绝。据此似应推断，双方并不把“主权”、“国家安全”放在“公共秩序”之中。这一点在1971年以前的多种涉及司法协助的国际私法条约上的规定，也是把这三者并列的。
1987年《中比民事司法协助协定》第7条规定如果被请求方的缔约一方认为司法协助的请求有损于本国的“主权、安全或公共秩序”时可拒绝提供司法协助。第8条规定：提供司法协助时的方式应依提供方的国内法；根据对方请求亦可根据对方法律进行，但以“不违背本国法律的基本原则为限”。它的第14条还规定：“如请求的内容影响到被请求一方的利益，或者被请求一方认为作出答复可能有损其主权或安全，可以拒绝答复”。这一条约，则把主权，安全、公共秩序、法律的基本原则乃至利益并提。
1997年《中泰民商事司法协助与仲裁合作协定》规定被请求方认为“送达请求的执行”（第9条）和“调查取证请求的执行”（第16条）有悖其“公共秩序或损害其主权或安全”，可拒绝执行。但不得因被请求方国内法对该项诉讼标的规定了“专属管辖权”或其国内法不允许对该项诉讼标的行使起诉权而拒绝执行（第16条）。据此，似可推断，“主权”不含“专属管辖”。
1995年《中意民事司法协助条约》第19条规定被请求的行为（的执行）（包括代为送达和“调取证据”）有损于被请求一方的“主权、安全或违反其法律的基本原则”时可拒绝提供协助。但该协定第22条又专门规定了得认为请求方法院享有管辖权的十种情况下，“被请求方的缔约一方法律中有关专属管辖权的规定仍然适用”。这一规定未将专属管辖权包括在“主权”之中。虽然这一规定针对的是法院判决（条约中用的是“裁决”）的承认与执行，不同于前述中泰协定的“调查取证”，但二者性质相同，为何作了相反的规定？该条约明确规定“公共秩序”的则是针对第27条关于“司法调解书”的，行文为“该调解书中包含了有损于被请求方承认的缔约一方的公共秩序的内容除外”，却未将“主权与安全”和“公共秩序”并列。而且上述三种不同的规定，乃针对三种不同的具体情况。把本可适用同一标准的问题过分复杂化了。
但是1994年的《中国西班牙关于民事、商事司法协助条约》在总则（第4条）中规定：被请求方认为司法协助的实施有损于本国“主权、安全、公共秩序及社会公共利益”，或不属司法机关的职权范围的，可以拒绝提供协助并通知请求方。这里却在“主权”、“安全”、“公共秩序”三者之外，又加上了“社会公共利益”这个条件了。
2004年签署的《中韩民商事司法协助条约》把司法协助拒绝提供的理由也表述为“有损于本国的主权、安全、公共秩序或其他重大公共利益”（第6条）。仲裁裁决的承认与执行约定按1958年纽约公约办理（第25条）。而该公约（第5条之2）对拒绝与执行外国仲裁裁决的理由，除其他程序有效性的条件外，则只称不得与这个国家的“公共秩序”相抵触了，未再把“主权”“安全”等单列出来。
在翻阅我们能找到的31个左右由国家权威机关发表的截至2004年5月27日的资料所载涉及民商事司法协助的协定（涉及民商刑事司法协助条约的有13个，仅涉及民商事司法协助条约的有18个。另有仅涉及刑事司法协助的条约13个），大体上，均如以上几个司法互助协定一样，在对拒绝提供司法协助和承认与执行判决上，其理由只提“公共秩序”的甚少，更多的是既提“公共秩序”，又提“主权”“安全”，还有在“主权”、“安全”、“公共秩序”之外，再加“法律的基本原则”和“社会公共利益的”；有的则不提“社会公共利益”，而把“国家利益”与“主权安全”并列；也有把“公共秩序”和“重大公共利益”并列的。很不统一。
当然应该看到，既然是国际条约，条文怎么敲定，拒绝提供司法协助的理由究竟包括那几项，是双方磋商并共同接受的结果。所以我们不可能把自己的理解强加给对方。因而上述种种歧异，不能说哪个条约是对的，哪个条约是错的。但有一点似乎可以看出，我们的民事诉讼法涉外篇的前述规定，显然其中的一个来源就是我国对外的若干早期司法互助协定，几乎都加上我们用以取代国际社会普遍采用“公共秩序”概念的“社会公共利益”。
但是如果进一步求证于多边国际私法公约，最规范的提法，在1971年以前的几个公约中，同时有“主权”、“安全”、“公共秩序”三项。但在1971年之后的此类多边条约中，已只提“公共秩序”一项，不再提“主权”、“安全”两项。显然从此时起，“主权、安全”已被包括在“公共秩序”概念之中了。
如在有关司法协助的国际公约中，1954年的《海牙民事诉讼程序公约》在其中第1章关于文书的传递的请求，可以因为“文件的性质对其主权与安全有损害时”是可以拒绝传递的（第4条）。其第2章关于嘱托书（即委托书）的拒绝的理由也包括“在其境内执行嘱托危害其主权或安全”（第11条）。在缔约国之间取代上述海牙公约第4-7条的1965年《关于向外国送达民事或商事司法外文书的海牙公约》和1971年签订的取代1954海牙公约第8-16条的《民商事案件国外调查取证的海牙公约》仍继续此种规定模式。
但是，需要注意的是，这三个前后相承的公约，都只以“主权”和“安全”为理由拒绝提供司法协助，均没有在“主权”和“安全”之外，再加上“公共秩序”或“社会公共利益”。
与后一个公约同时制定于1971年的《海牙民商事案件外国判决的承认与执行公约》及该公约的《附加议定书》中，却在其第5条中一反过去的作法，只把“与被请求国的公共政策不相容”列为可加拒绝的理由（其他均属于程序法上的要求），再也没有同时提“主权”与“安全”的条件了。
在此之后的1975年《美洲国家间关于嘱托书的公约》第2条、1979年《美洲国家间关于外国判决与仲裁裁决的域外效力的公约》第2条第8项、1979年《美洲国家关于保全措施的公约》第12条，也都只规定“公共政策”可拒绝保全措施的委托执行，未提“主权”与“安全”的条件。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》在第三篇“承认与执行”中，第7条关于“承认”和第34条关于“执行”二者的拒绝，也都只规定了“公共政策”。
还可资参考的有1999年经海牙国际私法会议特别委员会通过的《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》第28条关于拒绝承认与执行的理由，其第1款之6中也只规定“与被申请国的公共政策明显相悖”，并未提“主权”与“安全”等。当然也应看到该公约在第1条第4款中已明确规定：“本公约的任何规定不得影响主权国家、主权国家的机构或国际组织所享有的特权与豁免”。
下面，再来检索我们已经找到的若干国家的国内立法，关于可拒绝承认与执行外国判决或裁决的理由，除了各有若干程序法上的要求外，也大都在公共秩序之外，未再加上“主权”和“安全”的条件。如1982年土耳其国际私法和国际民事诉讼法对外国判决与外国仲裁裁决在该国的承认与执行，只分别在第38条中对外国判决规定可依“公共秩序”加以拒绝，在第45条中对外国仲裁裁决可依“违反社会道德和公共秩序”加以拒绝（对外国仲裁裁决的承认与执行特别加上了“社会道德”，可能是考虑到仲裁中有不适用任何国家的法律的友好仲裁等情况）。1998年《突尼斯国际私法典》（这是一部编制得相当科学却尚未引起国内学界重视的国际私法法典）在拒绝外国法院的判决和裁定中，也只使用了“公共秩序”标准（其他为程序法上的理由）。
1992年罗马尼亚国际私法只对外国判决的拒绝承认与执行规定了可以违反“罗马尼亚的国际公共秩序”为理由，未涉及其他司法协助。1995年意大利新国际私法对外国判决与外国仲裁裁决的拒绝承认与执行的理由之一，仍是“判决内容不违反公共政策的要求”；询问证人、提供专家证言、宣誓及其他取证方式与文书的代为送达请求的执行的拒绝理由之一，也只是不违背“意大利法律的基本原则”。英国判例规则及它的关于外国判决外国仲裁裁决的效力的单行法，也只提“公共政策”。1987年的瑞士国际私法，大多对各种因外国判决或裁决而发生的法律关系，除从正面要求各自应具备的程序法与实体法上的条件，也只是规定了不得违背“瑞士的公共秩序”。
具有启发意义的是阿根廷1974年国际私法草案（后来是否通过以及通过后有哪些修改目前未找到资料）到是在国际司法协助中特别提到了外国要求采取保全（包括扣押）及其他保护或限制措施的请求书，可以其“直接目的违反国际公共秩序”而加以拒绝执行。而这类措施的协助执行与拒绝的理由在前述几个有关司法协助的海牙公约中均未涉及。
2000年哈萨克斯坦民事诉讼法典第5篇关于国际民事诉讼程序的规定，也仅对于文书的送达、递交当事人的声明与证人证言、制作鉴定文书、进行现场勘验等五种司法协助请求的拒绝理由中，列举了“主权”和“安全”条件，但对外国判决与裁决的承认与执行，它却未提及这一理由。
当然，我们也必需深入地加以思考，尽管自70年代后国际上在程序性司法协助（包括外国判决等的承认与执行）的拒绝上，只提“公共秩序”而不提“主权与安全”，并不表明，在这类问题上不会发生有损主权与安全的情况。最明显的是如果在我们国家并未放弃主权豁免与国家财产豁免权的情况下，如外国请求我国中央机关代为送达的文书是以我国国家或国家所有的财产为被告或诉讼标的起诉状等，这类文书当然因其有损我国主权而可拒绝，这类外国判决当然也绝不会加以承认与执行的。此外，如在调查取证中的美国特派员制度也不会为我国所允许，因为它既可能有损我国司法主权，也可能涉及国家安全的问题。其他如请求司法保全、扣押、冻结、移转财产也可能与国家利益或社会公共利益有关。至于外国程序（司法或仲裁）如果违背我国的专属管辖权，虽然不少国家仅把它当作“公共秩序”之外的一个拒绝理由，但我们如果把它放在国家主权的范围中考量也不是不可以的。
之所以出现前述新的发展趋势，作者认为主要是由于目前公认，对要求承认的外国判决或仲裁裁决只作形式审查，即只作程序上是否合法公正的审查。因此，许多新制定或颁布的有关外国判决与外国裁决承认与执行的国际立法或国内立法，更看重的是，从肯定方面详细而直接的列出种种可予承认和执行的条件。这样一来，需要再利用“公共秩序”而加以拒绝的机会，自然只起补充的防范的作用了。
（三）我们国家允许在法律选择上依“国际惯例”进行，尤其又允许用“社会公共利益”来排除所适用的“国际惯例”，在国际社会中是否有先例可循？
我国《民法通则》第8章的标题为“涉外民事关系的法律适用”，其第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”依法律逻辑，此处所说的“国际条约”应仅指统一冲突法的条约，“国际惯例”则是指冲突法惯例，否则不可能用以指明“涉外民事关系的法律适用”。而《民法通则》第150条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”中所称“国际惯例”，毫无疑义当指；具有实体法性质的惯例。问题是，是否存在冲突法的国际惯例？用“社会公共利益”来排除具有实体法性质的国际惯例的适用（如前所述，我国《民用航空法》、《海商法》等均有相同规定）是否恰当？对上述规定，虽有人早提出质疑（注：参看李双元.当代国际私法趋同化问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1994.188-191；李双元.中国与国际私法统一化进程（第1、2版）[M].武汉：武汉大学出版社，1993.160,1998.139-141,162-163.），可既无理论上的反驳，却又不断在立法中采用，这似乎反映了我国国际私法理论研究领域还相对缺乏讨论、争论、辩论的气氛。
在目前国内能找到的40多个国家和地区的国际私法立法中，唯有中国、朝鲜、越南、蒙古四国有这样的规定，而其中中国无疑是最早出现这一条文的（即1986年的《民法通则》）。这似乎可以看出后面三个国家很可能是从我们这里“移植”过去的。在这几个近邻的亚洲国家立法中，之所以如此雷同，是否承袭了以前苏联为代表的“社会主义法律”的特点呢？显然不能得出这样的结论。因为1961年苏联和各加盟共和国民事立法纲要的第129条中，只规定了苏联及其加盟共和国如参加的“国际条约和国际协定确立的原则”与自己的“民事立法所包含的规则不同”时，应适用该条约和协定的规定。又如1968年苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要第39条，1969年苏俄婚姻家庭法典第166条，1979年的对上述婚姻家庭立法纲要作出的修订，也都是如此。就是在新颁布的新俄罗斯民法典和哈萨克斯坦民法典中，也找不到可依“国际惯例”确定涉外民事关系应适用的法律及借公共秩序排除适用国际惯例的任何规定。前捷克斯洛伐克1964年国际私法与国际民事诉讼法也只提到优先适用国际条约，没有讲到适用“国际惯例”。1966年波兰法与1975年前民主德国法、1982年前南斯拉夫法都是如此。所以，把中国、朝鲜、越南、蒙古国的这种规定归之于“社会主义法律的特殊性”，看来也不妥。至于其他亚洲地区、非洲、欧洲、北美洲、南美洲国家的、目前我们已有译本的国际私法立法，亦均无此规定。此外，目前国内已有中译本的欧洲、美洲国际私法多边条约，也没有类似规定。既然如此，我们是否应该认真讨论一下，我们的这种规定究竟学理上根据何在？根据充分不充分？科学不科学？
关于冲突法的国际条约，确实是大量存在的，因而《民法通则》第142条前半部分的规定是完全正确的，这在所见40多个国家和地区的国际私法立法中，也为若干国家所采用（如前捷克斯洛伐克、波兰、前民主德国、匈牙利、罗马尼亚、白俄罗斯、意大利等）。但目前国际私法学界普遍的观点是并不存在冲突规范的“国际惯例”，从这40几个国家和地区的立法来看，除上述四国的规定外，也未见有任何一国规定涉外民事关系在确定准据法时“可适用国际惯例”的。
与此相关，在我国的国际私法教材中，还多见“国际条约优先”和“国际惯例补遗”的提法，也似乎欠妥。因为在国际私法中，除了国家及其财产享有豁免权，外交与领事官员在特定范围内享有必要的特权等国际公法的习惯法之外，只有在国际商事领域有具实体法性质的商事惯例，在冲突法方面，只有一些被广泛采用的共同作法，冲突法的惯例尚不存在（对此当然有不少学者的著作持不同看法，但理由与根据显然不足）。但是作为实体法的商事惯例，应当纳入当事人自主选择的范围，即使1980年的《联合国国际货物销售合同公约》也只有在当事人未作选择时得而适用。在这个意义上讲，显然不是国际条约优先了，国际惯例也不只是起补遗的作用。因而对教材书中的这类提法，似乎也有再加斟酌的必要。
而用“社会公共利益”来排除国际惯例的适用，同样是个值得商榷的问题。我国立法和司法解释并未明确此处“国际惯例”到底是指如《国际法院规约》所称的“作为通例”并“经接受为法律”的那些国际习惯，还是仅指那些只具有任意法性质的、只有经当事人接受于合同中才具有法律约束力的国际商事惯例？亦或二者兼有？如果是指国际习惯，由于国际习惯具有法律约束力，跟国际条约一样，是不宜借助“社会公共利益”来排除其适用的；如果是指国际商事惯例，同样不妥当，因为在公共秩序制度的理论和实践当中，不管是采主观说或客观说，都必须满足一个基本条件，即所适用的外国法律或国际惯例本身的内容违背法院地国的公共秩序，而国际商事惯例是在国际社会长期商业实践的基础上产生并经过统一编纂和解释的，其本身的内容不存在违背我国社会公共利益的问题。
所以，如果要修订《民法通则》中的“涉外民事关系法律适用”一章及前述其他几个法律中的相关条文，有必要在经慎重考虑后把这类条文改为：“本章的规定如与中华人民共和国缔结或参加的国际条约或协定相抵触的，应适用该国际条约或国际协定的规定”。并同时将“适用国际惯例不得违背我国的社会公共利益”删去。我国国际私法的创造性发展似应不在这些地方去独树一帜。
四、结论
综上所述，本文的观点，一是主张应该把“社会公共利益”理解为只是“公共秩序”中的一项内容，而不是“公共秩序”的全部；一是在程序法中，并提“主权”、“安全”或/和“公共秩序”，也是可不争议的，甚至在这三者之外，再加上“法律的基本原则”一项，但不能提“主权、安全与社会公共利益”。不过目前国际上既已形成在程序法上只提“公共秩序”的普遍作法，而“公共秩序”毫无问题又必然涵盖国家主权、安全、法律的基本原则，所以即使在国际民事诉讼法中也可以只采用这种国际通行的提法。至于在我国对外签订司法协助的有关这一个问题的规定上，更应该讲求准确性，以便于在适用公约时不至于发生解释上的冲突。
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