试论信托立法，本文主要内容关键词为：试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【内容提要】 发展信托经济，规范信托业的健康发展，信托立法意义重大。我国信托立法的出发点应为：一是借鉴信托法理，以信托本质去建构信托制度，二是净化现行扭曲了的信托制度，通过法律调控保证信托发挥其应有功能。我们要从信托立法的模式，信托业的调控思路以及信托法理借鉴等几方面来探讨这些问题。
关键词 信托立法模式 信托业 信托法理
ON TRUST LEGISLATION
Zhou Yingying
Abstract
Trust legislation is of great importance in developing trustindustry and its economy.The starting point of our trust legislationshould be firstly to establish trust system by the fiduciary legalprinciple,and secondly to purify the distorted trust system to bringinto play its consequent function through legal adjustment.Acomprehensive analysis of these points is made here aocording to thepattem of trust legislation,the procedure of trust industry adjustmentand the legal principle of trust.
Key words pattem of trust legislation turst industry fiduciarylegal principle
一、我国信托立法的现状及其问题
经过十几年的反复的立、改、存、废，目前根据信托法规制订机关的不同，可将我信托法规大体划分为以下层次：
1.国务院制订的行政法规，只有1986年的《银行管理暂行条例》之第四章：其它金融机构“对信托投资公司进行了规范”。
2.中国人民银行制订的《金融信托投资机构管理暂行规定》及其它一些规定、办法、通知等，这是现行立法中效力较高，数量最多的部分。
3.原各专业银行与商业银行及其信托部门制订的业务规定、办法、通知等，如“中国银行信托咨询公司中外合营企业投资暂行办法”。
4.地方政府制订的有关信托规章等，如《深圳市投资信托基金管理暂行规定》等。
5.地方银行及其信托部门制订的业务简章、办法等。①
由此可见，我国既无调整信托关系的单行法规，又无解决信托纠纷的司法解释，就信托业务整体而言可以说是无法可依的，而现行立法的缺陷也是显而易见的：(1)现行立法在体制上使信托立法依附于银行立法或说是金融立法，歪曲了或说是人为地钳制了信托业的法律地位，只单纯地视信托业为金融机构，抹煞了其作为财产管理机构的本质，使大多数信托机构附属于银行，混淆了银行业务与信托业务，无法保证信托业的正确的发展方向。(2)立法构成严重倾斜，立法都是关于信托业的纵向行政管理，如信托机构的成立，经营范围等，而欠缺调整横向信托关系的最基本原则，如信托的成立、变更等，这也难免使一些信托业务无序和混乱；再者对营业信托调整范围也过于狭窄，只局限于金融信托，一般的民间信托未被纳入其调整之中。(3)有些法规的内容严重滞后。因为以往的法规是由产品经济体制向商品经济体制过渡的条件下产生的，过多地带有计划经济色彩。有许多法规将信托贷款，投资与国家的信贷计划联系在一起，不能适用市场经济的发展，也背离了信托的目的和其固有的法律特征。但在另一方面，有的法规具体用语只顾着借鉴国外的法律理论，却不符合我国的习惯，与我国有关法律也不一致。如天津工商银行信托公司发布的《特约信托业务暂行办法》中，对监护信托的定义中使用了“禁治产人”的用语，此为借鉴日、德等国用语，但在我国实践中并无此用法，而“民法通则”也只使用“限制行为能力人”和“无行为能力人”。(4)正是由于缺乏对信托制度在法理上的统一认识和规范，我国现行立体的体系非常混乱，立法内容也常有冲突，各信托机构各行其是，片面要求委托人或受益人按自己的规章行事，殊难公平。而且有关法规对信托业务概念的界定也很混乱，无法区分信托与其它相似的业务。人民银行1985年规定信托公司主要办理“委托、代理、租赁、咨询”业务，而这些都是非信托业务，颠倒了信托机构营业目标主次，使其它业务反倒占了多数，“信托”名存实亡了。
二、信托立法模式的选择
“信托法”已列入我国八届人大五年立法计划，并已完成草案初稿，该初稿包括了三大部分内容：一是各种信托关系的共通性规范；二是关于特种信托的特殊规范，即关于公益信托和证券投资信托；三是关于信托业的规范，如信托机构的设立条件，法律监督等等。②显然，我国是采取了将有关信托的一切规范都纳入一部《信托法》的“大一统”的立法模式了。这是有其现实原因的，因为要扭转信托业的无序行为和规范已出现的特种信托活动，不仅要确认信托的一般原理，还要规范信托业和特种信托，但由于人大立法计划的限制，不可能由国家权力机关在短时间以“法律”形式对后两者加以规范，所以就由一部《信托法》承担重任了。
但是，从长久的法律环境的稳定发展计，立法模式的选择应协调现实性与科学性的冲突。我国这一“大一统”的立法模式是不符合立法科学性的：第一，调整对象的非单一性，不符合现代立法的基本原则。有关信托关系的共通性规范调整的是委托人、受托人和受益人基于平等地位而产生的信托关系，包括非营业信托和营业信托两类；而有关特种信托和信托业的规范则是调整主管机关对它们的监督关系，且多属对营业信托的监督管理，属纵向的行政管理关系，即使涉及信托关系也仅限于它们运行中的特殊问题。第二，有关信托关系的一般规则属民法的特制规范，而对信托业的管理和特种信托的规范则属于行政规范的范畴，故同一部法律中异质规范太多，使法律的性质难以确定，并且立法技术也难协调。第三，作为信托关系的基本法《信托法》之法理内容应具稳定性，而国家对特种信托和信托业的监督管理需根据经济现实不断加以修改，而特种信托业务也会不断发展，不可能只局限于证券投资信托等几种，变动性较大，故将后两部分规则纳入《信托法》中，必将影响《信托法》的稳定性，而且使其调整范围不是扩大反而是更为局限，随着信托经济的发展，终将再次造成我国信托立法体系的混乱，仍无法为我国信托制度的发展提供一个长期稳定的法律环境。
因此，我国信托立法模式的选择应充分考虑信托制度的特殊性，遵循立法的科学性，兼顾信托经济现实性，参照世界成文信托立法的趋势，尤其是应借鉴日本等成功地接受了信托制度的大陆法系国家的立法体制。我们也试可采用如下体制：
一、制定“信托法”，调整受托人与其它民事主体之间形成的平等的横向经济关系，其体例、内容大致可包括：第一章，总则。包括制订本法的客观依据和法律依据，目的，信托的定义，种类（如营业和非营业信托，私益和公益信托，合同与遣嘱信托）等等。第二章，信托关系的成立。成立的原则、要件、程序，当事人资格以及概括或列举被禁止的信托。第三章，信托法律关系的意义和效力。主要指信托关系的主体，包括委托人、受托人、受益人之间以及他们与第三人之间的权利义务关系，信托财产的范围，性质地位等等。第四章，信托监督。包括法院和利害关系人的监督，监督的方法等等。第六章，信托结束。结束的原因以及信托解除的条件、种类、程序、效力量。第七章，公益信托。包括其较为特殊的监督、解除、继续等。第八章，法律责任。规定信托当事人的民事、行政、刑事责任。
二、制定单独，统一的《信托业管理法》或《信托业法》，规范管理营业信托，调整国家主管机关与法人受托人（信托机构）之间纵向管理关系。可设置如下内容：第一章，总则。制定本法的依据、目的、适用范围、信托业主管机关等。第二章，信托机构的管理。信托机构设立的条件，如从业人员、资本额、名称等，设立的程序，审批，地域级别管理以及变更，消灭的程序，权利义务的继承等等。第三章，业务范围。包括信托业务，兼营业务以及信托财产种类等。第四章，业务的管理。一般可包括信托机构财产的划分，责任形式，资金来源和使用，准备金融管理以及主管机关的监督管理等等。第五章，罚则（法律责任）。违反本法的行为应负的刑事、行政、民事责任，包括对信托机构和有关责任人员的惩罚等。
三、根据《信托业法》和《信托业法》，逐步制订单行信托法规群。因为许多重要的信托经济关系、业务又具特殊性，就需由专门具体的法规进行重点调整。而随着经济的发展，人们社会法律观念的变化，信托制度运用将更为广泛，民事、商事信托的业务也将不断拓展，都需要以单行法规加以规范，弥补原有法律的欠缺。现在我国应抓紧制订《证券投资信托法》、《动产信托法》、《特约行为信托法》等。同时还可以由有关业务主管部门或政府机关就具体业务及《信托法》和《信托业法》的一些原则规定再制订具体的施行的规章、办法、通知等。这些单行法规以及具体的办法等应遵循《信托法》和《信托业法》的基本原则，但又可联系其本身业务突破一些原则性规定，具例外性。
以上内容构成了我国信托立法体系的三大板块，其中的《信托法》作为基础，《信托业法》作为基本法之一和保证，而以单行信托法规群作为外充。前两者的制订者为最高立法机关，后者的制订者为最高立法机关和政府及有关主管部门。
三、信托业法律调控的思路
没有对信托业的有效控制，不仅会造成信托业的混乱无序，最终也将导致信托关系的扭曲，造成信托业务的萎缩，也会使《信托法》和其它信托法规形同虚设，对整个经济造成消极影响。所以，保证整个信托制度的健康发展，对信托业的法律调控极为重要。针对我国当前存在的问题，信托业立法可遵循如下思路：
第一，严格贯彻分业原则，使银行业与信托业分离。我国现在的信托机构主要是依靠各大银行系统的，隶属关系复杂，体系混乱。而原专业银行也往往利用信托机构贯彻自己的、或强加给它们自己的资金和金融政策，这些政策多带浓重的地方和部门保护主义，人为地扰乱了我国的金融和市场秩序，而且普遍用办银行的办法办信托，信贷资金与信托资金混同，信托机构沦为银行的附属物，信托业也附属于银行业，无法发挥信托制度所固有的各方面机能。但是银行业务与信托业务是有着质的不同的。前者只以贷币资金为对象，所产生的经济关系始终是金融关系，而信托业务即使以贷币资金为对象也无法改变其首先是作为民事关系中流转的一般财产的特征，况且还有许多非以货币资金为对象的信托业务。银行对信贷客户的责任与信托机构对信托客户的责任是完全不同的。所以，当今信托业发达的国家都是银行业务与信托业务泾渭分明、互不干扰的。
借鉴这些成功的经验，我们要做的是：第一，确立信托机构独立的法律地位，规定其独立的经营目标──真正的信托业务，而其它非信托的兼营业务仅作为补充。第二，有学者认为，我国信托业应象日本那样向信托银行发展，这样可以弥补当今信托业存在的不足，有利于我国经济建设和原专业银行向商业银行转轨③。其实不然，日本信托银行的设立是因为战后经济萧条，为给信托机构谋求生路而扩大其经营范围的，况且它们的银行业务始终只占总业务的少数。而我国信托机构不能真正发挥信托机能恰是因为原来过多地经营了银行类等业务而弱化了信托业务的地位；在另一方面，虽然属专业银行向商业银行转轨，平等地参与金融业竞争，但一时无法改变它们垄断银行业务的现状，信托机构与之竞争银行业务并无优势，而且信托机构与银行“争饭吃”也可能造成短期资金长期占用，高进高出等扰乱金融秩序的问题，所以信托机构不宜兼营银行业务。第三，严禁银行决定、制约或参与信托部门的业务。避免银行利用其有力的经济地位片面地损害信托机构、委托人、受益人的利益。而我国新颂布的《商业银行法》第三条关于银行经营业务范围的规定并没有明确银行可以兼营信托业务而只是将原来由银行信托部门经营的非信托业务，如代理政府债券有关事宜，保管箱服务等规定为银行经营的业务；而该法第四十三条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务”，这是对银行兼营信托业务的明确限制。
第二，加强政府对信托业的宏观调控，政府的宏观调控目的在于加强对整个信托业的经营能力和防止发生违法行为而非具体地管理或经营某一信托机构。我国信托业的混乱与欠缺政府有效的宏观管理密不可分。
政府首先当然是通过法律形式对信托机构的开业、转业、关闭以及业务经营等进行强制规定。我们必须设定专门的信托业管理机构，《信托业法》获得对信托业的监督管理权。必须严格信托业的条件，采取许可制，非经主管机构许可不得从事信托业务，若其它机构如证券公司确有从事与证券发行管理有关的信托业务，并有利该业务发展的，才可经特别授权，从事信托业务；而信托机构的审批应依不同地域和级别由主管机构分级审批；主管机构还对信托机构专业信托人员进行严格考核，确定资格的有效年限，并可评定职称，若不合格或有违反信托法规有关内容的应注销其资格。另外，政府的管理权还应包括颁布、修正、废除有关信托业法的规章条例；采取各种可能的措施改善信托业经营的不利环境；负责汇编、保存、解释有关信托业、各信托机构的资料统计报告等。
此外，对运行中的信托机构，政府调控的主要内容有两个：一是检查信托是否严格遵循各种法规，业务类型和发展是否符合公司、个人和公众的利益。这就需要在《信托业法》中规定信托机构应定期制作有关统计材料，向主管机关报告业务状况；而主管机关可针对具体情况采取整顿措施，或行政处罚措施，或有建议检察部门提起公诉的权利。二是防止信托业对整个经济产生消极影响，一旦发现，及时予以纠正。
第三，加强信托行业监管和信托机构的自律管理。我们通过法律对信托机构的责任形式、管理人员、负责制等作严格的要求以增强其自律能力，而且信托业还应成立全国的行业协会，依地区设立分会，所有的信托机构都应是会员。行业协会一方面是协调待业内部关系，保护信托业的健康发展，争取信托机构的合法权益，并可设立如资金存款保险等机制，在个别机构经营不善或破产时分散承担其部分风险，维护受益人的利益；另一方面之重要功能就是辅助政府信托业主管机关，接受其委托承担业务检查，信托员资格考核以及解决信托机构之间或信托机构与客户之间的纠纷，并可向主管机关汇报纠纷性质，作出对责任方处罚建议等事务。
第四，净化信托业务，强化信托机构的财产管理和财务服务机能，现代信托业虽具金融机能，但最主要、也最能体现信托作用的依然是财产管理和服务机能。而我国当前信托机构多从事吸收存款、发放贷款的业务，“受人之托，代人理财”的特点实属鲜见。因此，一方面，要使信托业与银行业分离，突出其财产管理和服务机能，金融信托部门应成为经营长期金融业务的机构，发展信托投资；另一方面，清理非信托业务，如信贷业务与租赁业务等，但一些与信托密切相关的如投资咨询业务、委托业务等可作为兼营业务。我国应大力开辟真正的信托业务，在传统业务领域中不断开拓、创新，以求生存和发展。
本文来稿日期：1995年6月30日
注释：
①据《中国金融、证券法规汇编》下册整理而得。
②江平、周小明：《论中国的信托立法》，载于《中国法学》1994年第6期。
③魏宝瑞：《我国信托业应向信托银行发展》《经济导刊》1995年2期。
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