论消费者无理由退货权——以适用《合同法》条文之解释论为中心，本文主要内容关键词为：条文论文,合同法论文,消费者论文,理由论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2014年3月15日，经大修的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称“《消法》”)正式施行。其中，赋予消费者于规定场合无理由退货之权利的第25条可谓“明星条款”。①在此之前，法学界对其正当性与制度设计不乏讨论；②而在新《消法》的修订阶段，该条文更是受到了社会各界的广泛关注。然而，从新《消法》颁布施行后的社会反响来看，以网络购物为主要适用范围的无理由退货权，在法律执行的过程中遇到了许多问题：如商家恣意扩大不适用退货商品之范围、缺乏一对一确认程序、退货标准过于严苛(自行定义“完好”之标准继而拒绝退货)、要求消费者负担除运费之外的使用费等。③不少学者与媒体也就此提出了一些对策：学术界有关注无理由退货权之规范配置者，认为该退货权本来就不应被设置为强制性规范，而是应当作为任意性规范④亦有点评修正案者，认为权利涉及的具体内容仍有细化、补充或提高余地；⑤而大众传媒则把焦点聚集于法律的执行不力。⑥ 抱怨并不是解决问题的办法。商家拒绝落实消费者的法定权利固然“可恶”，但实际上法条本身的内容远谈不上翔实、明确——像“退货”、“购物时”、“完好”等词在适用时都需要进一步的解释论操作。从目前的研究来看，有不少无理由退货权在运行层面涉及的重要问题，如商家“不适用条款”的性质及效果、电商要求消费者通过“申请退货”的方式来行使权利的内涵等，只能说论者寥寥。对于讨论得较多的问题，比如对于商品完好性的判断等，绝大多数论述也没能提供真正具有可操作性的解决方案。⑦究其原因，是《合同法》条文作为规制消费者合同的一般规范并没能得到应有重视，⑧针对《合同法》与《消法》条文进行的解释论工作也还非常欠缺。因此，进行一番“拾遗补缺”，不仅能够为消费者提供主张权利的法理基础，为司法机关和行政部门居中裁判、⑨实施细则⑩提供行动指导，甚至还可以帮助电商平台、网络商家了解，应当通过何种方式确保自身利益才符合法律的相关规定，从而达到规避纠纷、降低成本的目的。 在进行解释论的过程中，本文亦将采纳比较法的方法，为论点提供进一步佐证与参考。之所以借鉴比较法，是因为一些未为我国无理由退货规则所明确的问题，或许在其他法域已有回答。其表述及背后的道理至少有参考的价值——毕竟，蕴藏于世界各国在处理类似疑难案件、就相关问题制定法律规范过程中的法律论点及立场，往往具有国别上的超然性。这些论点或立场之所以值得借鉴，并非因其来自国外，而是源于其本身的优秀质地。(11)即使比较法上的规定与我们大相径庭，对于不同做法的考察也能帮助决策者探知法律的全部潜力，寻求“最佳解决方案”。(12) 就比较对象而言，本文将主要参考欧盟指令与其在德国、英国的转化。这一点同样值得说明。首先，与我国类似，欧洲有着最近颁布并生效的《消费者权利指令》，(13)其对于商铺外合同(off-premises contracts)(14)与远距离合同(distance contracts)中消费者撤销权(right of withdrawal)(15)的规制几乎代表了欧盟对于无理由退货制度所采取的最新态度及理解。其于德国(16)与英国(17)等国的转化也有超出欧盟立法范畴的内容，(18)呈现了欧盟成员国在该领域的新近探索。虽然欧盟指令的颁布并非以消费者保护为出发点，(19)但提升消费者信心、鼓励消费者进行跨国贸易、消除法律多元化(legal diversity)引起的交易壁垒历来被认为是构建内部市场的手段之一。(20)与美国等法域对于市场自由的倾向性相比较，欧洲更高的消费者保护水平也和我国消费者保护规范的价值取向暗合。与此同时，德国民法对我国影响颇深，而其恰好又同时是欧盟指令的源头，也是指令的归宿，德国等成员国对于指令的转化同样值得我国民法的借鉴。 以下，本文将根据适用《消法》与《合同法》的解释论，参考欧洲法上的类似规定，分别探讨我国《消法》第25条规定所涉及无理由退货权(21)的若干方面，以期回答如下问题：①无理由退货权具体适用于哪些合同？在什么情况下可以被约定排除适用？②商家排除适用无理由退货权之合同条款的性质应如何认定？有哪些相对应的法律效果？③无理由退货权是一种什么样的权利？应如何行使？④行使权利的七日之限，应从何时起算？如何判断消费者是否在期间届满前行使权利？⑤退货商品是否“完好”应如何判断？⑥退货金额中能否扣除第一次运费？能否扣除一定的“手续费”？ 二、无理由退货权的适用范围 在实践中，商家有时会直接拒绝无理由退货权规则的适用，或通过一定的手段扩大不适用无理由退货权的商品范畴，这是消费者、媒体与学界对《消法》第25条运行效果产生不满的重要原因之一。那么，消费者究竟在哪些情况下享有无理由退货的权利？而商家欲排除其适用，其商品又需要满足哪些条件呢？ (一)适用无理由退货权的合同主体及场合判断 无理由退货权为《消法》所规定，故权利主体与对应的义务主体应为消费者与经营者。然而，就消费者或媒体关注的电商与其加盟网店而言，并非所有的卖家都具有经营者的身份。(22)以淘宝网(www.taobao.com)(23)为例，是否发生于该平台的一切交易都属于无理由退货权的适用范畴，就十分值得怀疑。(24)我国《消法》第3条对“经营者”作出了界定，但其“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”的说法非常模糊，(25)其导致的结果就是：对“经营者”的认识将陷于个案判断的境地。根据全国人大法工委民法室在其编写的《中华人民共和国消费者权益保护法解读》(以下简称“《解读》”)一书中提出的观点，“偶尔、零星地出售商品或提供服务的，不宜认定为经营者，如某人偶尔在淘宝网上出售自己的二手自行车”等。(26)由此可见，认为网购商家都是经营者的观点并不可取，无理由退货权并非适用于一切网购合同。就这一点来说，出售货品的来源、从事交易行为的频率和目的，都可能影响对“出卖人是否属于经营者”的判断，从而决定无理由退货权是否适用。以《消费者权益保护法立法背景与观点全集》一书(以下简称“《立法背景与观点全集》”)在介绍无条件退货制度时所提及的网上集市卖方主体为例，(27)交换闲置物品的个人不应被认为是经营者，而各类中小微企业、个体工商户以及无营业执照但实际从事转卖经营的个人则应属于经营者范畴。 此外，《消法》第25条将无理由退货权的适用限定于通过网络、电话、邮购等手段缔结的“远距离合同”，却又通过“等”字留足了解释余地。根据《解读》所持有的立场，并参考在《消法》之前出台的行政法规、地方性法规所作出的规定(28)及比较法，在远距离合同之外将上门推销、直销、非固定经营场所的促销等场合所订立的“商铺外合同”纳入无理由退货权的适用范围，应当是符合立法者原意的做法。(29) (二)适用无理由退货权的商品类型判断 根据《消法》第25条第1款，有四类商品并不适用无理由退货权。与此同时，《消法》第25条第2款又规定道，除这四类商品外，其他商品也可能出于其性质原因在取得消费者确认的情况下被排除适用。那么问题就出现了：究竟哪些商品属于“其他根据商品性质不宜退货的商品”？在具体判断时又应考虑那些因素？ 对此，曾有电商平台的法律顾问提出，黄金首饰等奢侈品、电脑等高科技含量产品，化妆品、内衣、预包装食品等难以复原(包装)的商品，(它们)都不在无理由退货权的禁用范围；但实际上，这些商品很难实现退货——万一黄金首饰被“调了包”，或者化妆品已经被用过了，消费者还能退货，则明显不合理。(30)实际上，这不仅仅是商家的担忧，在现实中确实也已经出现了消费者滥用无理由退货权，购进新品、退回被调包的赝品从而牟取利益的情形。(31)为了应对这样的情况，各大电商在《消法》第25条赋予的能动范围内，均提供了自己的不适用清单以指导实践。曾引起商家困扰的珠宝首饰等贵重品、食品保健品、海外代购等商品，往往都在清单项目之列。(32) 考虑到商家与消费者之间利益关系的平衡，为了使法律在保护消费者合法权益的同时不至于过分牺牲商家的利益，本文认为，在价值上应该肯定商家的这些正当考量。而就“商品是否适宜无理由退货”的判断标准而言，则应将“商品的价值”、“重新包装的成本及难易程度”、“存在消费者权利滥用时的识别难度及损失程度”等标准纳入考虑范围。以前述列举的商品来看，珠宝首饰往往具有“价值高昂”、“权利被滥用(商品被调包)时难以识别、可能为商家带来巨大损失”的特征，故认定为不适用无理由退货权，应属合理结论。对于密封食品及化妆品来说，在开封后退回、由厂家重新包装而不影响其价值，这几乎是不可能的，故性质上也不适宜无理由退货。同样的结论也适用于不少大额数码产品交易的场合。(33) 除了这些抽象标准外，比较法上的排除适用清单可以为工商部门或法院在个案判断中所参考。(34) (三)小结 综上，适用无理由退货权首先要求合同双方具有消费者与经营者的身份要素；其次，该合同须为《消法》第25条所列举，或于列举项之外的其他场合所订立的远距离合同或商铺外合同；第三，该合同涉及的商品未被法律规定或当事人约定所排除适用。就后者而言，只有经过了适用性考察、在性质上被确认为不适宜无理由退货的商品，才能够为商家所排除。 不过，欲由商品类型排除无理由退货权的适用，仅考虑商品自身的特性是不够的——《消法》第25条第2款还规定了“经消费者在购买时确认”的方法要件。考虑到消费者时常提出自己“未被提示排除”或“未经确认”的质疑，商家采取何种方式才能满足第25条第2款之规定，也便成为了各方所关注的焦点。(35) 三、获得消费者确认的具体路径 如前所述，在商品性质的确不适宜无理由退货的前提下，商家可通过“经消费者在购买时确认”的方式排除无理由退货权的适用。在实践中，获得消费者确认的具体路径一般有两种：“消费者购买确认”以及“专门程序确认”。以下本章将分别讨论这两种确认路径的有效性问题。 (一)消费者购买确认 在目前依托于电商平台的网购实践中，“消费者购买确认”较之“专门程序确认”更为普遍。具体来说，前者是指：商家在消费者的购物流程中设置专门的提示条款，若消费者在阅读该条款后仍选择购买商品，则构成确认，从而排除无理由退货权的适用。由于此类提示条款的内容是在法律许可的范围内，对消费者原本享有的权利作出例外约定，因此属于对双方当事人均有拘束力的合同条款，这一点应无疑问。考虑到此类条款大多是经营者事先拟定，且拟定时未与消费者磋商，在合同生效后又对消费者产生基于合同约定的效力，影响消费者实体意义上的权利义务，属于与消费者“有重大利害关系的内容”，故将不可避免地落入格式条款的规制范围。(36)对于格式条款来说，如果使用人尽到了《合同法》第39条、《消法》第26条第1款所规定的“提请注意义务”，且内容不违反《合同法》第40条、《消法》第26条第2款等条文所规定的禁止性规范，那其效力就应当得到承认。(37) 实际上，所谓“经消费者确认”，其内容在于使消费者知悉并了解与其自身权益密切相关的合同权利义务，从而于存在合意的情况下将该条款订入合同——这一点与格式条款规则中“提请注意义务”欲使消费者了解与其“有重大利害关系的内容”可谓完全一致。在“消费者购买确认”的场合，“经消费者确认”的本质就是判断在合同成立时消费者是否知晓该排除条款的存在，并通过认可合同成立的方式表达他的肯定态度。从某种意义上说，“经消费者确认”甚至可以说就是一种提请注意义务在无理由退货场合的特别表述。因此，对于商家是否获得有效确认的判断，自然应以“提请注意义务”规则作为标准，考察其提供条款的时机及方式。兹展开如下： 就提请注意的时机而言，立法要求在“购买时”确认的表述，并不能说十分理想。“购买时”并不是一个具有精确法律意义的时间概念，其隐含的“合同是否已经成立”才是判断的关键。对于提请注意义务而言，何时履行该义务非常重要——只有在合同成立前提请相对人注意，该条款才能对当事人具有效力。(38)倘若在消费者确认订单并完成付款后，经营者方才由网页或邮件等方式提示说该商品不适用退货权，虽然在解释上可能还存在尚未脱离“购买时”范畴的可能性，但合同业已成立，(39)“该条款在合同成立时未经提请注意”的事实已经不可逆转。因此，经营者表明不适用无理由退货权，须于合同成立前——在设例中即消费者确认订单及付款前——完成，方符合提请注意义务的要求。只有在这种情况下，消费者的购买行为才构成对于排除无理由退货权的确认，这一点值得商家注意。 就提请注意的方式来说，在以往的司法实践中，类似于通过使用醒目颜色之字体在合同的显著位置突出该条款的，会被法院认为是满足了“提请注意义务”之要求。(40)而在自愿提供无理由退货权(现场购物)的案件中，法院也认可了通过“加粗字体的显著方式”表示哪些商品不适用无理由退货，从而排除适用该项权利的做法。(41)与此同时，提请注意之方式和合同条款之内容，应“达到普通智识能力的社会主体理解合同条款真实含义的程度”。(42)综合这些标准，于网络购物等领域，若在待售商品网页上的醒目位置作显著说明，如“本商品因性质不宜退货，敬请谅解”，而消费者仍然购买，则应解释为消费者确认了排除适用无理由退货权。(43) 如果经营者未能有效履行提请注意义务——比如商家仅仅在网站需要经专门搜索才能发现的售后服务页面中列明了排除清单，却没有在一般购物流程中出现的页面中设置专门的提示信息，或该提示信息在页面中不够显著，难以为消费者所注意——则排除适用条款本身为可撤销的条款。(44)如果消费者愿意，可以保留其效力，从而排除无理由退货权之适用；倘若消费者撤销该条款，那么无理由退货权便必须适用。 此外，经提请注意而保证排除条款约束力的前提，在于商品确实因其性质而不适用无理由退货权——如本文第二章提及的珠宝首饰等。假如经营者通过格式条款排除适用的是原本因其性质而应当适用退货权的商品，那么即便他履行了提请注意义务，得到了消费者的确认，该条款也因“排除消费者权利”而陷入格式条款无效的境地。(45)例如，京东网(www.jd.com)在不适用清单中列举的第7项“购买时明确说明不支持退货的商品”自行剔除了“商品性质属不宜退货”的前提要件，(46)显然超出了法律所授权的范畴，即属无效条款。 (二)专门程序确认 除了“消费者购买确认”之外，实践中还存在一种确认方式，即专门程序确认。它指的是：商家在购物流程之外，专门设置与消费者互动的程序，来直接获得消费者对于该排除条款的确认——比如“动用人工电话客服，向消费者告知并解释不适用无理由退货权的商品有哪些”，(47)或者在排除无理由退货权的条款边提供“我已确认”的按钮，只有在消费者点击该按钮的情况下才能进入下一步操作，等等。相比在醒目位置通过显著字体提示的方式提请注意，这种设置专门程序的做法更值得提倡。其法理基础，一方面在于经单独磋商的条款不再是格式条款，比如上文提及的电话确认方式；另一方面在于格式条款的“签字视为同意”(48)规则，即当事人签字的行为将导致格式条款的使用人被视为已经履行了提请注意义务，比如上文提及的点击按钮确认。若在远程交易中，经营者能够设置专门的互动程序，相比仅仅宣示条款本身，更能够减轻经营者在上述提请注意领域的证明责任负担，(49)有效说明“消费者已确认”的事实，从而减少纠纷、降低成本。(50) (三)小结 在因商品性质原因排除无理由退货权适用的场合，商家有两种具体路径获得消费者确认：第一种是在购物流程中设置专门的排除条款，由消费者点击购买获得确认；第二种是通过设置单独的互动程序获得确认。对于前者而言，该排除适用条款的性质为格式条款，商家应通过提请消费者注意的方式获得消费者确认。有效履行该义务的要点在于：其一，商家应于消费者确认购买及付款，也就是合同成立前提请注意；其二，该提示条款应置于醒目位置、采取显著字体，且内容应满足为社会一般人所理解的要求。不履行该义务的后果为条款可撤销，消费者可选择是否受其拘束。相对于这种确认方法，设置单独确认程序的做法更为可取。 四、无理由退货权的性质与行使方式 在我国目前关于无理由退货权的著述中，我们极少能够看到有关权利行使方式的讨论。不得不说，这一点令人遗憾。从《消法》第25条第1款的内容来看，“消费者有权自收到商品之日起七日内退货”的表述可谓非常模糊——到底应当怎么“退”才符合法律的规定、不至于使无理由退货权因期间徒过而消灭，我们很难从仅有的“退货”二字中获得足够信息。在实践中，电商或平台服务的提供者往往要求消费者在退货前先向商家提出申请，在商家拒绝的情况下再向平台服务商提出申请，以此作为行使无理由退货权的方式。(51)对于这种“申请”应当如何认识，《消法》条文也显得无能为力。考虑到权利行使方式对于无理由退货制度的重要性，我们应通过体系解释的方法厘清相关难点。其第一步是明确无理由退货权的性质及法律适用关系。 (一)无理由退货权的性质 我国学界目前对于无理由退货权的本质存在两种理解：第一种观点认为无理由退货权是一种合同法上的撤销权(以下简称“撤销权说”)。这样的观点不仅有学者支持，(52)甚至在《解读》一书中，参与立法工作的全国人大法工委相关人士也持有这样的立场。(53)而第二种观点认为无理由退货权是一种合同法上的法定解除权，属于《合同法》第94条第5项“法律规定的其他情形”(以下简称“解除权说”)。(54)可惜的是，撤销权和解除权都是《合同法》上的重要制度，但作出上述判断的大多数人士并没有能够结合《合同法》的相关条文，对无理由退货权涉及的问题予以澄清。事实上，在法律对无理由退货权已作具体规定的情况下，讨论其属性的实质意义是在需要对条文进行进一步解释时，使得作为上位概念的权利一般规则与同类权利规则可以发挥作用。 如果认为无理由退货权是一种撤销权，那么即便认为其行使不需要像《合同法》第54条、第74条所规定的一样向法院或仲裁机构请求，也至少应当参考法律上对于其他广义撤销权的规定——比如同样以“无因”为主旨的赠与合同任意撤销权。遗憾的是，《合同法》第186条本身并没有规定任意撤销权应当如何行使。(55)此外，关于除斥期间的起算时点，撤销权往往都以权利人“知道”或“应当知道”其权利存在为判断标准。(56)由此，若采撤销权说，那么进行体系解释的结论，极有可能是要在期间起算的问题上，除关注“收到货物”之时外，亦应将“消费者知道或应当知道其退货权存在的那一刻”纳入考虑范围。(57)与此相对，如果认为无理由退货权是一种解除权，那么对于相关问题的理解则应参考《合同法》第96条等规定，同时不存在“消费者是否知晓权利存在”影响期间起算的问题。 本文赞同解除权说。首先，我国法上的撤销权须因法律规定而产生，而《合同法》条文并未为“无理由退货权是一种撤销权”提供足够的条文根据。相对于解除权说的主要论据——《合同法》第94条第5项“法律规定的其他情形”，撤销权说的规范基础不足是其最大硬伤。其次，对于行使权利规则的借鉴意义来说，即便是与无理由退货权极为类似的赠与合同任意撤销权，其规范基础——《合同法》第186条——也未能说明任意撤销权究竟应当如何行使。即便可以类推适用，其意义也大打折扣。第三，虽然撤销权说确实提供了一种将比较法上的“经营者告知义务”纳入我国现行法体系的可能性，但其内容与《消法》第25条的文义存在冲突。“消费者有权自收到商品之日起七日内退货”之表述基本没有被认为存在歧义、需要超越文义解释进行解释论操作的余地。 相较之下，解除权说不仅有条文支持，《合同法》第96条作为一般规定所明确的解除权行使方式，也为后续讨论无理由退货权的行使提供了一个基本的出发点。有观点认为消费者无理由退货权和法定解除权的规范目的不同——前者救济法定的意思瑕疵，而后者则指向履行障碍。(58)但是，这种观点在我国法的语境下可能并不成立。事实上，撤销权救济的未必是意思瑕疵，比如赠与人的任意撤销权和债权人撤销权；而法定解除权也未必只能因履行障碍而产生，比如《合同法》第268条规定的定作人解除权与第410条规定的委托人或受托人任意解除权。因此，对于撤销权或解除权的判断，还是应当落脚于法律的具体规定。 在确定了无理由退货权是一种法定解除权之后，接下来要解决的问题便是：《合同法》关于解除权的规定能为无理由退货权的解释论提供哪些帮助？ (二)无理由退货权的行使方式——围绕“退货”展开的解释论 首先，由于无理由退货权是一种法定解除权，故《消法》对于行使无理由退货权的规定构成对《合同法》行使解除权规定的特别条款，因此在存在规范内容冲突的情况下应予优先适用。那么《消法》第25条规定的“退货”解除与《合同法》第96条规定的“通知”解除，在内容上究竟是否存在冲突？其需要解决的前提问题是，《消法》条文中的“退货”究竟指什么？ 我国法上的退货概念并非只存在于《消法》第25条。《合同法》第111条、《消法》第24条也使用了“退货”一词。在不同的语境下，退货具有复杂多样的内涵：它既可能在债权人明确表示退货是终局的、不拟继续合同关系、符合解除通知规格时引起合同解除的效果，也可能只是一种处于中间阶段的过渡状态，可能转化为更换，或是代物清偿、以物抵债引起的合同变更。(59)因此，不论是认为退货是一种事实行为，还是行使抗辩权的单方法律行为，(60)它在当事人意思不明确、不符合解除通知规格时，都不应被不加甄别地认为是行使合同解除权的法律行为。这样的观点也可以得到《消法》第24条第1款的印证。根据该条文，消费者在经营者提供商品或服务不符合质量要求时所享有的七日退货权与符合法定解除合同条件的退货应当区别对待，针对前者的期间限制并不适用于后者。(61)因此，对于行使合同解除权的一般规定也不应当然套用于《消法》以“退货”为行使方式的特殊解除权。 在这种情况下，《消法》要求消费者通过“退货”的方式行使权利，就是要求消费者退回货物——这与《合同法》通过“解除通知到达”的方式解除合同的规定存在龃龉。倘若当事人之间没有特别约定，前者应优先适用。申言之，实践中如果真的有消费者只是在期间内寄回了货物，而忘记了通知商家或者发出的通知尚未到达，那么即便如此，他仍然可以被评价为有效行使了其法定权利。商家若在这之后以期间业已届满、消费者未及时通知为由进行抗辩，不应得到支持。 不过显而易见的是，如果行使无理由退货权的方法只是由消费者简单粗暴地寄回商品，这不仅不利于商家处理后续的退款事宜，甚至由消费者来负担这笔运费，也未见得是其所愿。(62)再加上其他可能存在的争议，比如双方在商品是否适宜退货、或者是否仍属完好的问题上难以形成一致意见，消费者在情况尚不明朗的情况下就先把商品寄回，恐怕对其自身远谈不上是最佳选择。 事实上，电商所谓的“申请”与《合同法》第96条所要求的“通知”，在“知会经营者”这一内涵上具有一致性。如果再将无理由退货权作为法定解除权的特性——不需要经对方同意——纳入考量，那么申请的实质其实与通知无异。在这种场合，对于《合同法》第96条通知规则的确认又成为了当事人间的特别约定，(63)本质上是为消费者增加了一种行使权利的方法，且这种方法对于消费者来说也更加便利——比如，在有些商家提供上门取货服务的场合，消费者便不需要自己安排物流。(64) 值得注意的是，《消法》上的无理由退货权规范其实很难说是完全的强制性规范，(65)更像是一种只规定底线要求的单向强制性规范，即有利消费者的约定不在强制之列。(66)这一点对于无理由退货权的期间长度、法定除外情形、具体行使方法来说都是一样。(67)就具体行使方法而言，当事人完全可以约定更有利于消费者的权利行使途径，与《消法》第25条的“退货”规则并行不悖。换从经营者的角度来说，约定消费者通过知会经营者的方式行使权利，也是对自身合法利益的保护——在知晓消费者是否打算无理由退货的情况下，经营者能够更为从容地安排重新包装和二次销售，这对于倾向于消费者保护的无理由退货制度而言无疑是一种较好的平衡。相较于商家在毫无防备的情况下收到消费者退回的货物，以“申请”的方式明确法律关系和现实中交易的发展状态，对于促进经济效率很有好处。正如崔建远教授所说，法定解除权的赋予并不影响当事人通过协议解除的方式来行使，而且这种方式更值得提倡。(68)那么在直接退回货物可以解除合同的场合，通过通知，或者更具协商意味的“申请”来解除合同，既不影响解除权的行使效果，也更加有利双方妥善地处理合同的善后事宜，故也更加值得赞同。 (三)小结 综上所述，无理由退货权是一种法定解除权，其依据在于我国《合同法》第94条第5项。其行使方法是消费者退回货物，并不适用行使一般法定解除权的“解除通知到达”规则。然而，在交易双方认可消费者行使无理由退货权可通过向经营者申请之方式进行时，该对于《合同法》第96条的确认成为了当事人间的特别约定，消费者可以选择退货解除，也可以选择实质为通知解除的“申请解除”——即退货申请到达时，若不存在其他影响无理由退货权行使的因素，则合同解除。比较退货解除与申请解除二者，申请解除更为周全地照顾到了各方当事人利益，也更有利于双方对有关退货、退款的各项事宜进行妥善安排，故更值得提倡。 另外，此处所谓“其他影响无理由退货权行使的因素”，主要是指《消法》所规定的行使期间限制以及对于商品的“完好性”要求。本文第五、第六章将就其涉及的争议分别进行讨论。 五、“冷静期”的起算与终结 新《消法》第25条在其三款条文中规定了两个期间。第一个即“冷静期”，其法律效果在于，若7天期间届满时消费者还未行使无理由退货权，则该权利消灭。该期间从法律性质上说属于除斥期间。第二个期间是经营者之退款义务的履行期，其法律效果在于，7天徒过而经营者未返还消费者所支付价款者，则违反了合同原给付义务所转化的第二性义务，发生违约责任。与此同时，行政机关也有介入之权力。(69)相较于欧盟《消费者权利指令》及其转化所采取的“三阶段”(70)模式，我国《消法》把“消费者主张退货”与“消费者发回货物”的两个期间合二为一，如前所述，其隐含意义便是消费者行使退货权的方式即退回货物，而不是像欧洲立法例一样，必须先知会经营者。(71)相较于上述“三阶段”模式，消费者所面临的时间压力更大——原本在“三阶段”语境下有14天时间安排退货，而如今则必须在7天内完成。从某种意义上说，考虑到无理由退货权对商家的巨大影响，此番设计也可认为是向保障经营者利益作出的适当倾斜。 然而，《消法》所确立之“二阶段”规则也存在语义不明之处，需要通过解释论予以进一步澄清。首先，作为“冷静期”起算时点的“自收到商品之日”应当如何理解？第二，对于“消费者是否在期间届满前成功行使权利”，应采何种原则进行判断，同样值得讨论——无论我国还是欧洲都面临着同样的问题：即发出主义(dispatch principle)与到达主义(receipt principle)之间，究竟应当如何取舍？(72)申言之，在我国语境下，如果消费者选择了退回货物的权利行使方式，对其及时与否的判断到底应该以其在期间届满前发出退回货物为标准，还是以经营者收到退回货物为标准？ (一)“冷静期”的起算时点 就第一个问题而言，实践中有相当一部分消费者未能成功退货，就是因为超过了7天的退货期限。(73)有消费者提出疑问，究竟何时算是“收到商品之日”？倘若认为“以物流系统显示商品已签收起算退货期限”，那如果消费者经常出差，包裹都是由小区物业和单位收发室代收，后者代收后十数天消费者才真正取得货物，那是否冷静期已经徒过，而消费者已经丧失了无理由退货权呢？(74)若以消费者登录电商账户进行“确认收货”或“确认付款”为时点起算冷静期，此规则对于淘宝等提供“确认收货”功能的电商尚有意义，(75)如果远程合同的相对人不提供这种功能则难以适用。况且，是否“确认收货”的决定权完全在消费者，而往往确认收货期间的届满时间，即自动确认收货的发生时间，一般都比消费者能够真正收到货物的时间来得更长，若消费者收到货物后有意或无意地忘记了确认收货，那就不得不等到自动确认收货才开始起算冷静期。如此一来，经营者的合法权益将难以得到保障。 本文认为，应以“物流系统显示商品已签收”为标准起算退货期限。这是因为，“何时收到货物”，本质上是判断“谁是能够有效受领远程合同中所约定债务之人”——即“谁是消费者合同的履行受领人”。在上文消费者所提出的假设中，并非只有消费者作为债权人才能受领履行，而小区物业、单位收发室属“有权代为受领人”，即债权收取之受托人，(76)也可以受领履行。之所以认为消费者与代收人之间有委托关系，是因为若非如此，代收人便没有代为收取货物并保管的正当性。在我国有些小区，为避免可能引起的纠纷，小区物业已经开始要求业主在请求门卫代收货物前致电物业，说明其个人信息与商品信息，明确授权后方通知门卫代收。由于有权代为受领人受领货物后出卖人即完成履行，买受人与有权代为受领人的关系并不能对抗出卖人，故以此时点作为判断标准合情合理。由比较法的视野，《消费者权利指令》第9条第2款(b)项即明确了，在货物销售的场合，撤销权期间的起算应开始于消费者或其指定的非运输人的第三方对货物取得物理上之占有时。《德国民法典》、英国《消费者合同规定2013》也作出了相同的规定。(77)此外，我国民法上期间之计算和欧盟立法有所不同——根据《消费者权利指令》第9条，消费者撤销权将于取得货物物理占有那天的14天后失效；而根据《民法通则》第154条，收到货物的当天并不计入冷静期，而是收到货物的第二天才是冷静期的第一天。故于无理由退货权的场合，冷静期真正起算于“物流系统显示商品已签收之日的后一天”。 (二)在“冷静期”届满前退货 对于评价在期间届满前成功行使权利应采退回货物的“发出主义”还是“到达主义”的问题而言，有学者认为，一般情况下，形成权是在一方当事人的意思表示到达相对人后，发生变动法律关系的效果，而无理由退货权属于形成权，则亦理应如此——故退货权是在“退回的商品到达经营者时”发生效力。(78)对此，本文并不赞同，理由如下： 首先，“意思表示到达相对人”并不等同于“退回商品到达相对人”——正如本文第四章所介绍的，法律规定的退货解除和实践中大量存在、且应当予以提倡的申请解除并非同一事物，针对形成权行使的通知到达规则在无理由退货权的场合并非当然适用。尤其是在没有约定申请解除的场合，退货解除已经构成了对通知到达解除的特别规定，故不应继续适用通知到达解除中的“到达主义”规则。 其次，从利益衡量的角度来说，如果无理由退货权成功行使的前提是退回之商品到达经营者，那么便意味着消费者不仅需要在最短时间内安排物流，更需要面对物流在途所花费的时间，以及路途中所遇到之不测风险。在某些情况下，即便消费者在收到货物后的第一天便发出希望退回的货物，第七天也未必能到达出卖人处。相较比较法与审议稿曾采纳的“三阶段”模式，我国《消法》的现行规定已经将消费者的能动空间足足缩小了一半，再采取到达主义的话，对于消费者而言，未免过于严苛。参考欧盟《消费者权利指令》中的规定，消费者被要求在发出撤销通知后的14天内发回货物——这不仅仅是可用于思考、决定是否退货的14天之后的又一个14天，而且，只要消费者在14天期限内发出货物，该时限要求即告满足(79)采取“发出主义”的立场，将为消费者能够真正行使法律赋予的权利又增加一重保险。考虑到我国《消法》对于消费者不甚友好的“二阶段”规则，以“发出主义”予以缓和的立场，更值可取。 (三)小结 根据本章论述，在判断“冷静期”的起算时点时，应以“物流系统显示商品已签收”作为标准，理由在于：无论是作为债权人的消费者，还是作为债权收取之受托人的其他人，其签收行为都构成受领债务。再结合《民法通则》关于期间计算的规定，“冷静期”应自物流系统显示商品已签收的第二天起算。对于“权利是否在期间届满前有效行使”的判断来说，解释上应采“发出主义”。亦即如果消费者通过退回货物的方式行使权利，那么只要他发出货物，就构成对无理由退货权的有效行使。这是因为我国法规定的“冷静期”相对较短，若采“至到达主义”的话，对消费者难言公平。 六、商品的完好性判断 根据我国《消法》第25条，消费者的无理由退货权除应当在规定期限内行使外，还须以“商品完好”为前提。然而，“完好”一词的涵义颇为笼统，在实践中解释余地很大，因此有不少商家以“产品外包装不完整”和“物品已被试用，影响二次销售”为由，否定了消费者的无理由退货权。(80)不少电商在消费者服务或售后政策的页面也针对不同类型的商品，规定了自己的完好性判断标准。(81)那么，对于“商品完好”究竟应当如何理解？商家给出的判断标准是否合理呢？ (一)基于验货步骤的完好性判断 实务界有观点将“完好”定义为“是否影响二次销售”。(82)而学界有观点将“完好”区分为“高、中、低”三种不同的标准，继而认为《消法》所规定的“完好”应属于采取中等标准的“完好”，即商品及其附属物完好，便满足完好之要求。(83)权威《解读》则认为，即使拆封了，只要不是因为消费者的原因而造成价值明显贬损的，都符合第25条对于行使权利的前置性规定。(84)在这些标准中，“是否影响二次销售”还是比较抽象，难以为实践提出更有可操作性的判断指导，本质上和“完好”没有太大差别。而对于附属物的考察、商品价值贬损程度的认定等，则更有意义——两者作为对“是否影响二次销售”或“完好”的注解，颇具合理性。在此基础上，对于商品完好性的认识，还可以基于一般消费者所采取的收货及验货步骤，逐一进行判断： 首先，如果消费者在收货后即刻后悔，连物流包装都没有拆开，那么商品没有不完好的道理，该消费者自然可以行使其无理由退货权。此外，根据电商平台所提供的判断标准来看，拆开商家或物流的二次封装，通常也不会影响商品的完好性。(85) 接下来，若消费者不仅拆开了物流包装，也拆开了商品的原厂包装，那商品是否尚属完好，就值得一番讨论了。如前所述，不少商家正是基于这一点拒绝了消费者的退货请求。本文认为，商品类型千差万别，以僵化的一套标准去衡量所有商品的完好性，在实践中可能并不可取——结果往往不是过于抽象，就是削足适履。对于商品原厂包装这一问题，也应采取同样立场。在我国的语境下，交易的整体价值有时确实与商品的原厂包装休戚相关。针对这一类商品，一旦消费者拆开包装，则将导致商品价值的大幅贬损，或者重新包装的成本过于高昂。对此，商家一方面可以通过事先约定的方式排除消费者无理由退货权的适用(正如本文第二章所介绍的)，另一方面倘若商家愿意给前述第一类即刻后悔的消费者以无理由退货权，那么在完好性定义中加入不得拆开原厂包装的要求，也并非不合理。(86)唯一值得商家注意的，就是这种较高程度的完好性要求若需订入合同，则需要在消费者购买前履行提请注意义务，这一点与排除适用一致。 不过，并非所有商品的价值都与其原厂包装关系如此紧密。在实践中仍有不少类型的商品，消费者完全可以拆开其原厂包装进行查验，此后再决定是否退货。根据《解读》对我国《消法》第25条所作出的评释，我国法律所规定的无理由退货权，在立法目的上与欧盟指令中的无理由退货权类似，(87)都是“使网购消费者享有与实体商场购物同等的检查、试用货物的机会从而自主决定是否进行交易”。(88)如果在商品完全适于退货的情况下剥夺了消费者的查验权，则与《消法》的立法目的相悖，这样的约定无法得到法律的认可。因此在实践中，要求性质为适宜退货的商品不得拆封，显然属于排除或限制消费者权和的不公正格式条款，其内容无效。(89) (二)消费者查验行为对完好性判断的影响 在消费者享有查验权的场合，其拆封原厂包装后，对于商品的查验行为在何种程度上不影响商品的“完好性”，是本章所需要讨论的另一个问题。 我国对于消费者查验货物的要求和欧盟指令的规定在视角和内容上都存在不同。欧盟立法者认为，如果商品价值的贬损是由于消费者查验商品的性质、特征、功能的行为造成的，就不影响无理由退货权的行使，消费者也不需要对贬损之价值承担责任。(90)换言之，商品的价值贬损，是否影响消费者无理由退货权的行使，抑或是否需要承担责任，是以消费者查验行为是否合理为中心的，与商品本身的贬值程度无关。有别于此，商品的价值贬损在我国的法律规定中并不考虑消费者的检验行为——后者仅关注商品是否“完好”的判断结果。由此导致的结论是，消费者有可能并没有做错什么，却不得不为商品因正常查验而造成的“不完好”负责，甚至无法行使无理由退货权。虽然这种立法选择在价值上无可指摘——从退货权期间长度等其他规范内容我们早已看出，我国立法者对于消费者与经营者之间的利益平衡并没有作出像欧盟指令那么大的倾斜，(91)但这并不意味着来自另一个角度的观点不能提供任何参考。 根据欧盟立法者的观点，合理的商品查验应以该消费者能够在实体店所作出的处置及查验行为为判断标准。(92)具体来说，如果消费者的查验行为，超出了他在实体店购买同样商品时能被允许的查验行为之范畴，他就将不再受到无理由退货权关于“合理查验”规则的保护。有鉴于此，在我国的语境下也可以认为，如果消费者在收到商品后，使用了在实体店购物时所不被允许的测试及检验方法，那因此造成的商品价值贬损，将导致商品不再“完好”、无理由退货权无从行使的结果。参考欧盟立法者所举之例，(93)网络购得的服装，在家中的试穿是允许的，但穿着去参加晚宴，于晚宴结束后再行退货，便不能被允许了。同理，损毁衣物的吊牌、剪开扣眼，或者对衣物进行洗涤，这些行为在实体店试穿衣物时肯定不被允许；而对商品本身造成破坏，比如划痕、磨损、磕碰，在实体店试用时也不在许可范畴之列。因此，在网购中若消费者已有如上行为或造成如上后果，商品便不再完好。(94) (三)小结 就退货商品的完好性而言，应区分消费者的具体验货步骤进行判断。在消费者未拆开物流包装、商家二次封装，或拆开前两者但未拆开原厂包装的情况下，商品仍属完好；在消费者拆开原厂包装的情况下，应区分情形讨论：若商品性质属因包装原因而不宜退货，但商家仍赋予消费者无理由退货权的，则拆开原厂包装即意味着商品不再完好；若商品性质属可以退货，则应考察消费者拆开包装后的查验行为。对于消费者的查验行为是否影响商品完好性的判断，应当以其能够在实体店被允许对商品所作出的行为范畴为标准。 七、费用负担与退款金额 (一)第一次发货运费的负担问题 在消费者成功行使无理由退货权的情形中，消费者退回货物的同时，亦享有主张经营者返还所支付价款的权利。(95)在实践中，不少提供上门取货服务的商家都会在退款中将此次取货的运费在返还的价款中予以扣除。(96)商家若不提供取货服务，通常也会要求消费者自行承担退货运费。(97)考虑到我国《消法》第25条第3款对此已有明确规定，即“退回商品的运费由消费者承担”，这样的要求没有任何问题。值得讨论的是，第一次发货时的运费应当由谁承担？在商家承诺包邮的场合是否会有不同处理？ 此处，我国《消法》规定与欧盟及其成员国立法又有不同：前者第25条第3款规定，经营者只须“返还消费者支付的商品价款”，由文义解释即可看出已将首次运费排除在外；而欧盟指令则要求经营者必须返还“消费者所支付的、包括运费在内的全部价款”。(98)须知，该运费并不一定是消费者所真正支付的金额——如果消费者明确选择了一种运输方式、而该方式又并非经营者所提供的运输标准中最为便宜的那一种，那么经营者并不需要负担因此而增加的金额。(99)德国与英国亦持同样立场。(100)无论如何，我国法上“经营者无需退还首次运费”的立场，再次体现了立法者将经营者利益纳入考量的价值倾向。不过，当经营者自愿承担第一次运费时，那么他所支出的运输费用，则不应基于法律仅要求返还“商品价款”的表述在退款金额中予以扣除。解释上应当认为，消费者第一次支付的价款全部为商品价款，其中的运输费用因经营者自愿负担而为“0”。(101)事实上，这样的立场也与实践中电商所自行规定的内容完全一致。(102) (二)无理由退货权领域的手续费问题 除了运费之外，在实践中也有一些商家要求消费者在退货时支付“手续费”，(103)或直接在退款金额中予以扣除。那么，如果商品的价值贬损在合理的范围内——即商品仍属“完好”，消费者可以退货，那商家能否主张一定的“手续费”作为补偿呢？ 有观点认为这是一个伪命题——商品价值贬损则意味着它不再完好，无理由退货权无从适用，故也无手续费之问题。就算商家允许退货，也是其与消费者之间的特别约定，并非适用法律的效果。(104)与之相对，也有观点认可退货权存在前提下的贬损补偿，即认为“消费者……如果造成商品损害，还应当承担相应成本”。(105) 本文认为，“手续费”并非仅仅用于对商品本身价值贬损的救济。事实上，就算商品完好，消费者的查验行为仍会导致商家的重复包装、在商家“包邮”情况下的重复寄送。除了这些显性成本，商品在物流过程中产生的损耗、新品上市后因时间流逝而产生的价值下降，这些难以精确核算的隐性成本亦应为法律解释的利益衡量考虑在内。因此，虽然《消法》第25条没有提到手续费的问题，但在解释上仍应认为，此处合同被解除的原因是消费者单方面变更其意思，即便无理由退货权是由法律赋予消费者的权利，商家仍然遭受了信赖利益的损失，理应通过允许其设置“手续费”以平衡各方利益。当然，既然无理由退货权是法定权利，那么商家对于退货也应有一定的可预见性，故填补信赖利益损失的范围不宜过宽。司法实践中有观点认为以“手续费”为名的补偿应以商品标的额的10%为限，同时认为这也是防止权利滥用的手段之一。(106)本文认为，这样的立场值得赞同。 此处唯一的问题是，主张“手续费”的法律根据何在？既然其内容为对商家信赖利益的救济，其性质是否为一种缔约过失责任？答案应当是否定的。其原因在于，我国《合同法》第42条对于缔约过失责任的规定以违反先合同义务为前提，(107)而此处消费者显然不存在违反先合同义务的情况，只是对自身合法权利的行使。因此，“手续费”条款只能作为一种消费者与商家间的特别约定，在一定前提下、一定数额内对消费者有拘束力——须于合同成立时提请消费者注意，否则可撤销；且倘若约定的手续费金额过高，则同样因违反关于格式条款的《合同法》第40条、《消法》第26条“限制消费者权利”而无效。 (三)小结 在消费者确定行使无理由退货权的场合，第一次发货运费应由消费者负担，商家可在退货金额中予以扣除。倘若第一次发货运费为商家包邮，则商家须返还消费者支付的全额价款。如果商家在合同成立之前提请消费者注意，且金额不超过商品标的额的10%，则商家在消费者无理由退货时可要求消费者支付手续费，这部分金额亦可在退款金额中扣除。 ①新《消法》第25条第1款规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。”第2款规定：“除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”第3款规定：“消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。” ②探讨其正当性者，如张学哲：“消费者撤回权制度与合同自由——以中国民法法典化为背景”，《比较法研究》2009年第6期，第62～73页；王洪亮：“消费者撤回权的正当性基础”，《法学》2010年第12期，第96～107页；孙良国：“消费者何以有撤回权”，《当代法学》2011年第6期，第105～112页。探究其理论建构与制度设计者，参见周显志、陈小龙：“试论消费信用合同的‘冷却期’制度”，《法商研究》2002年第5期，第81～84页；董新凯、夏瑜：“冷却期制度与消费者权益保护”，《河北法学》2005年第5期，第53～56页；迟颖：“论德国法上以保护消费者为目的之撤回权”，《政治与法律》2008年第6期，第79～84页。卢春荣：“消费者撤回权制度比较研究”，复旦大学2012年博士学位论文；孙良国：“消费者撤回权中的利益衡量与规则设计”，《浙江社会科学》2012年第7期，第58～64页。 ③参见中国消费者协会：“二○一四年上半年全国消协组织受理投诉情况分析”，http://www.cca.org.cn/web/xfxx/picShow.jsp?id=69058，最后访问时间：2014年10月30日。 ④如白江：“对消费者撤回权立法模式的反思”，《法学》2014年第4期，第33～40页。 ⑤如刘洋、王建海：“《消费者权益保护法修正案》第九条之检讨”，《湖北警官学院学报》2013年第12期，第123～126页；杨立新：“非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用”，《法学》2014年第2期，第30～38页；钱玉文、刘永宝：“网络消费欺诈行为的法律规制”，《法学杂志》2014年第8期，第67～68页。 ⑥有记者认为，用“理想很美好，现实很骨感”来形容新《消法》的实施情况，再适合不过——根据北京、上海、南京、杭州、广州五城市12315中心受理网络购物投诉情况看来看，与新消法相关的投诉有1380件，涉及“七日无理由退货”的投诉741件，达到了新消法相关投诉量的53.69%。参见张建霞：“七天无理由退货成摆设，网购后悔权成空话”，《通信信息报》2014年8月13日，第B3版。 ⑦就学者的立法论主张而言，一味地要求修法只会导致破坏法律的稳定性，同时忽视法律体系本身所提供的潜力和可能性。如刘洋、王建海文所持有的观点便让人难以赞同——“在该条中，我们既看不到明确规定消费者撤回权的字眼，也无法找到消费者撤回权构成和行使要件的完整规定。承受消费者和学界殷勤厚望的撤回权条款在该条中已沦为对低层次法规立法路径依赖的产品。要真正引入撤回权制度，就必须对该条进行改造。”前注⑤，刘洋、王建海文，第126页。 ⑧提及消费者无理由退货权属于合同法上之新制度的，可参见前注⑤，杨立新文，第30页。遗憾的是，杨立新教授此文在后续探讨无理由退货权规则时，没有提及任何对《合同法》条文的适用。 ⑨虽然在消费者合同纠纷中，绝大部分消费者会选择向消费者协会或工商部门寻求帮助，但也不意味着不会有纠纷走到诉讼这一步。根据中国消费者协会2014年4月28日发布的调查，由14164份有效问卷所反映的情况来看，有2657位消费者提出了无理由退货的要求，其中381名遭到了商家的直接拒绝。这381人里又有143名消费者选择了维权，其中5人选择了向人民法院提起诉讼。参见中消协：“网购企业落实消费者‘后悔权’调查报告”，http://www.cca.org.cn/2xsddetail13223.html，最后访问时间：2014年10月20日。 ⑩由我国工商行政管理总局制定的《侵害消费者权益行为处罚办法》于2015年3月15日起施行。其第9条涉及的便是经营者的无理由退货义务。参见国家工商行政管理总局令第73号。 (11)See Jan M.Smits,Comparative Law and its Influence on National Legal Systems,in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann(eds.),The Oxford Handbook of Comparative Law,Oxford University Press,2006,pp.527～530,537.See also Konrad Zweigert and Hein Kotz,An Introduction to Comparative Law,Oxford University Press,1998,pp.18～21. (12)See Jan M.Smits,Rethinking Methods in European Private Law,in Maurice Adams & Jacco Bomhoff(eds.),Practice and Theory in Comparative Law,Cambridge University Press,2012,pp.177～178. (13)Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights,amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council[2011]OJ L 304/64.该指令颁布于2011年10月25日，根据其关涉转化的第28条，其条款适用于2014年6月13日以后订立的合同，而成员国有义务在2013年12月13日前将其内容转化为国内法。 (14)欧盟《消费者权利指令》改变了《上门交易指令》中所使用的“doorstep selling”之术语，代之以“off-premises”，并通过第2条第8项对之进行了界定。本文暂将之直译为“商铺外合同”。 (15)值得一提的是，欧盟立法与《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)在术语使用上有不同之处。后者第15条将“withdraw”用作要约的“撤回”；而前者的“right of withdrawal”则指向终止“合同的履行义务”或“在要约已经作出时之合同缔约义务”(《消费者权利指令》第12条)这两种情形下的撤销权。事实上，欧盟指令并非在一开始就使用了“right of withdrawal”的概念，而是在《上门交易指令》(Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises[1985]OJ L 372/31)中使用了“right to cancel”，在后来的《分时度假指令》(Directive 94/47/EC of the European Parliament and the Council of 26 October 1994 on the protection of purchasers in respect of certain aspects of contracts relating to the purchase of the right to use immovable properties on a timeshare basis[1994]OJ L 280/83)、《远程交易指令》(Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts[1997]OJ L 144/19)等立法中，“right to withdraw”或者“right of withdrawal”的用法才被逐渐确定下来。由此，认为现在在欧盟层面使用的术语“撤销”(withdraw)具有撤销意思表示(withdraw)与终止合同(cancel)的两重内涵，从历史解释的角度也可获得印证。 (16)德国转化《消费者权利指令》的方式是修改民法典中的对应条文。2013年6月14日，德国议会通过了以贯彻执行欧盟消费者权利指令为内容的“Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur