被害人的宽恕与死刑适用——以恢复性司法模式为借鉴，本文主要内容关键词为：被害人论文,死刑论文,司法论文,恢复性论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2005)12-0072-05
一、刑事法律关系“二元结构模式”下被害人在死刑案件中的处遇
我国刑法学者认为，适用死刑时不应考虑被害人的态度。其理论基础是刑事法律关系“二元结构模式”，即刑事法律关系是“国家——犯罪人”二者之间的关系，犯罪的本质是犯罪人与国家之间的冲突与对抗，而不是犯罪人对被害人法益的侵犯，经典的表述是“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”①。事实上，在国家尚未组织起来时，被害人在惩罚“犯罪”中处于中心地位，此时对“犯罪人”的惩罚往往是被害人或者被害方(有时是整个氏族或部落)无节制、变本加厉的报复。国家形成之后，为了防止被害人非理性、无节制的报复，实现刑罚的公正与功利，国家加入到刑事法律关系中，被害人在刑事法律关系中的作用越来越小，其地位趋于淡化甚至湮灭，最后形成了国家主导型的刑事法律关系“二元结构模式”。在此模式中“国家——犯罪人”作为相互对立的两极成为诠释罪与刑关系的着眼点，被害人具体的个人利益往往被排除在视野以外。其实，在有被害人的犯罪② 中，被害人总是犯罪后果的承受者，归根到底，犯罪就是犯罪人对被害人的法益的侵害。虽然，“二元结构模式”有效地防止了被害人为追究犯罪人的责任而实施非理性、无节制的报复行为，保护了犯罪人的合法权益；但是，由于国家对刑罚权的垄断，导致了对被害人的权益的剥夺或者阻碍了其权利的实现。所以“二元结构模式”的运行有利于犯罪人的公正之实现却不利于被害人的公正之实现，换言之，在“二元结构模式”中被害人不但遭受着犯罪人的侵害行为所造成的恶害，而且向犯罪人诉求由此引致的赔偿都难以实现。在死刑案件中被害人所遭受的类似恶果尤为显著。在刑事法律关系传统理论的指导下，理论和司法实务都认为适用死刑时不应考虑被害人的态度，即被害人或者被害遗属强烈要求处死加害者的意愿不应影响死刑的适用，而且被害人表示愿意宽恕加害者并要求对其从宽处罚的意愿也不应影响死刑的适用。在致人伤亡的死刑案件中，被告人应当承担刑事责任与民事责任(主要是经济赔偿责任)的双重责任，通过对民事责任的主动承担或到位的赔偿通常能够换来被害人的宽恕，如果被害人的宽恕能够成为对被告人减轻处罚的根据，那么被告人势必竭尽全力主动承担其民事责任，被害人的损害就会得到及时、充分的补偿。但是，由于司法实务界坚持适用死刑时不应考虑被害人的态度，那么被告人对民事责任的主动承担就不能必然换来其刑事责任的从轻或者减轻。根据有利原则，被告人在不得不承担刑事责任的前提下拒绝经济赔偿责任的承担就成为一种合理化的选择③。实践表明，由于被害人的宽恕不能减轻被告人的刑事责任，因此，被告人并不关心被害人的态度，为了获得被害人的宽恕而积极赔偿的行为十分少见，被害人与被告人顺利达成赔偿协议的也为数不多。可见，现行的“二元结构模式”不但没有顺利地解决被害人——被告人的纠纷，反而加剧了这种冲突，使得被害恢复几乎成为不可能。
事实上，在国家坚决坚持罪行相适应原则、坚持刑罚的可预测性，禁止被告人通过积极的赔偿换取被害人的宽恕，进而减轻其罪责的情况下，体现了被害人一方在刑事法律关系结构中的地位缺失与国家在其中的“霸主”地位——国家利益与被害人、被告人的利益冲突时国家利益高于一切；牺牲国家的小利益换取被害人与被告人双方较大的利益都是禁止的。
二、恢复性司法的借鉴：刑事法律关系“三元结构模式”之提倡
在刑事诉讼中赋予被害人重要的诉讼地位，让被害人参与到处理犯罪过程中来，认真听取被害人的诉求，容忍加害人与被害人在合理范围内的协商与和解，成为西方国家改造传统司法模式的追求目标。20世纪后期以来，欧美国家刑事司法改革的推进，使以犯罪嫌疑人、被告人为中心的传统刑事司法模式已经发生了很大的变化。过去被严重忽视的被害人利益逐渐得到人们的重视，被害人越来越多地参与到刑事司法过程之中，刑事司法制度开始寻求公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益这三者之上的平衡保护。刑事和解制度(也称恢复性司法制度——笔者注。)的产生适应了这一趋势④。这种发端于北美和英国的恢复性司法理念相继为新西兰、澳大利亚、爱尔兰、新加坡、南非等国家所接受，并产生了多种实践模式⑤。事实证明，恢复性司法制度的实践成效是十分显著的⑥，而且恢复性司法理念的影响力正在逐步扩大到国际范围，并开始对我国的刑事司法观念产生冲击。1999年联合国做出了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议；2000年又做出了《关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则》的第2000/14号决议；2002年4月16日至25日，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议在奥地利维也纳举行，该次会议通过了十三项关于改革刑事司法制度的决议草案，其中加拿大等十一个国家提出的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》受到了与会者的广泛关注⑦。虽然在我国国家制度层面上的恢复性司法制度尚未形成，但是在非国家制度层面上恢复性司法的尝试性实践已经出现，例如，在上海、北京、南京等地试行的社区矫治和社区服务制度实际上就是恢复性司法的雏形。
恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与处理活动的司法模式⑧。权威文件——《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》认为，恢复性程序系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。恢复性司法的基本内涵可以作如下理解：在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社会自愿人员)的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会⑨。恢复性司法存在下列优点：第一，恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐；第二，这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼于解决他们的需要的；第三，这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；第四，恢复性司法促使采取一系列措施，这些措施能够灵活地进行调整以适应现有刑事司法制度并与这些制度相互补充，同时考虑到法律、社会和文化环境；第五，采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权利⑩。恢复性司法的核心观念就是为刑事案件中的被害人、被告人和社区提供最广泛的参与机会，以一种协商的方法处理纠纷，以一种可以更好地弥补犯罪创伤的行刑方式来代替赤裸裸的报复。恢复性司法模式体现了保护被害人和加害人双方的合法权益的思想，它的价值既包含了被害人权利恢复又包括了加害人合法利益的保护。恢复性司法模式的首要价值在于被害恢复。传统刑事司法制度将被害人仅仅视为控方证人，而将其置于刑事冲突的纠纷解决机制之外，其结果必然严重忽视了被害人的利益，在一定程度上甚至是以损害被害人的期望利益来达成国家与被告人之间的利益平衡。与此相反，刑事和解以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与而且能够对刑事冲突的解决发挥主导作用。恢复性司法模式的另一基本价值是加害恢复。这一价值是刑罚制度的传统价值，通常表述为重返社会、复归社会或再社会化等(11)。
恢复性司法的主要目的是使犯罪人用有意义的方式对所犯罪行为负责，在真正意义上对被害人做出补偿，其最核心的价值理念是被害人保护思想。在刑事诉讼中，它大力提高被害人的诉讼地位，使被害人成为刑事诉讼中的重要一极，从而将刑事法律关系由传统的“二元结构模式”，改造成“三元结构模式”。在“三元结构模式”中，被害人的地位得到承认，犯罪首先被看作加害人与被害人的个人关系冲突，同时也被看作犯罪人与国家的冲突。国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案国家予以监督，并在符合法律规定的条件下直接予以认可。在恢复性司法制度中，被害人、犯罪人和国家三方的利益都得到了关注，而且三者之间的利益也实现了较好的平衡。其中的关键在于：它确立了被害人的地位，国家让渡了较大的刑罚权，允许被害人与加害人为各自的利益通过协商达成和解。虽然，恢复性司法模式不一定能够适用于死刑案件，但是它采取确立被害人的地位、国家让渡一定的刑罚权、为了实现被害人权利的恢复而允许被害人与加害人进行协商的做法却值得我们借鉴。因为，恢复性司法的上述做法有效地克服了“二元结构模式”中刑事司法制度所不能解决的难题——被害人权利的忽视、被害人二次遭受的恶果处遇、被害人与被告人达成赔偿协议的不可能性。与恢复性司法模式不同的是，死刑案件中国家不能将纠纷解决权力全部交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决。为了实现司法的公正和刑罚的威慑功能国家只能让渡小部分刑罚权，而且必须明确死刑案件中虽然应承认被害人与被告人的个人利益的冲突，但是国家与犯罪人之间的冲突仍然是主要矛盾，所以，国家必须亲自解决这两个冲突。
我们提倡的刑事法律关系“三元结构模式”中，犯罪被看作既是犯罪人与国家之间的冲突又是加害人与被害人的个人关系冲突，前者是主要矛盾后者是次要矛盾；被害人的地位得到承认，国家处罚犯罪人时充分听取被害人的合理意见；国家让渡小部分刑罚权给被害人，如果被害人提出宽恕意见就应对被告人从轻或减轻处罚；被害人以国家让渡的刑罚权为后盾与被告人进行协商、达成和解，实现其权利的顺利恢复；加害人通过认罪和积极的补偿换取被害人的宽恕，进而减轻自己的罪责。在这个三方互动的模式中，每一极都有一定的主动权、都可以有所作为，最后实现三方受益——加害人通过认罪和积极的补偿减轻其罪责；被害人宽恕加害人赢来权利的及时恢复；国家通过让渡小部分刑罚权换取了被告人认罪减少了司法成本，促进了被害人权利的及时恢复，实现了既快速有效地打击犯罪又维护了社会的和谐稳定。总之，“三元结构模式”赋予被害人刑事法律关系一极的地位，优化了刑事法律关系、克服了“二元结构模式”中因国家极度垄断刑罚权导致的刑事司法利益的失衡；让渡有限的刑罚权给被害人，为保证被告人积极与被害人协商与和解提供了保障，增强了被害人在解决纠纷中的主动权和决定权、有利于被害人权利的及时补偿；在强调依法惩罚犯罪人的同时兼顾被害人的利益保护，及时恢复犯罪行为所破坏的社会秩序和被害人的权利，实现了报应与功利的理性协调。具体在死刑案件中“三元结构模式”的要求是：其一，提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色；其二，明确规定被害人的宽恕是应当从轻或者减轻的法定情节，如果被告人罪当处死则可因被害人的宽恕而判处死缓，如果被告人罪当死缓则可因被害人的宽恕而判处无期徒刑或者有期徒刑；其三，允许被害人与被告人就民事赔偿(补偿)责任进行协商、达成和解——被害人以被告人认罪道歉和及时到位的履行民事责任为条件对被告人表示宽恕，当然被害人的宽恕只要是自愿、真诚即可，不必追问宽恕的理由。
三、被害人宽恕情节的法定化
在司法实践中，在处理具体的死刑案件时，具有被害人宽恕的情节是否要从轻处罚，要根据案件的具体情况确定。但是，对被害人宽恕这一酌定从轻情节是否予以考虑，各地的做法有很大差异，特别是在犯罪后果十分严重的死刑案件中，各地方法院实际做法差异更大。本来被害人宽恕作为酌定情节，在量刑时也是应当考虑的，但在司法实践中许多法官往往不予充分考虑，特别是在不只一人伤亡的案件中一般都不予考虑。在现行的立法规定下，“二元结构模式”所引发的这些问题是很难通过司法活动予以解决的。那么，另辟蹊径是我们必须作出的决择，我们认为应当通过立法的途径解决这个问题，即将被害人宽恕这一情节法定化。当然在立法者解决这一问题之前，也可以由最高司法机关以司法解释的途径将被害人宽恕这一从宽情节规范化。日本刑法典中也没有将“被害人宽恕”这一情节法定化，但是日本最高法院1983年7月8日(《刑集》第37卷第6号第609页)作出的令人注目的判决中指出：在适用死刑时必须综合考察犯罪性质、动机、形态、特别是杀害手段方法的执拗性、残忍性、结果的重大性，尤其是被杀害的被害人的人数、遗属的被害感情、社会影响、犯人年龄、前科、犯罪后的表现等各种情节(12)。可见，在日本的司法实践中明确地将“被害人亲属的感情”作为了一个尤其应当关注的酌定情节。由此我们可以推知，在日本，“被害人宽恕”是死刑裁量时必须认真关注和考虑的从轻情节。借鉴日本的司法经验，我国最高人民法院可以出台司法解释规定：“死刑案件中，如果被告人的犯罪行为得到了被害人或者被害遗属的真诚宽恕的，可以从轻或减轻处罚。法院应当引导、帮助被害人或者被害人遗属与被告人或者其亲属就民事赔偿问题进行协商并达成和解。法院鼓励被告人以主动、积极的履行赔偿义务的行为和真诚的悔罪态度换取被害方的宽恕。”其实在德国已经从立法上确立了行为人——被害人——调解的模式，该模式将取代刑罚和传统的刑事审判(13)。《德国刑法典》第46条(犯罪人——被害人和解，损害赔偿)规定：“行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金之附加刑的，免除其刑罚：(1)努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的；(2)被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的。”《德国刑法典》第46条并未对案件类型予以限制，换言之，即使是谋杀罪(14) 也可以适用行为人——被害人——调解的模式，而且当被告人与被害方达成和解协议后，本应处终身自由刑的可以由3—15年的自由刑代替(15)。借鉴德国的立法经验，我国可以通过立法确立行为人——被害人(方)——和解的刑事司法模式，规范并鼓励犯罪人与被害人(方)进行协商并达成和解，允许犯罪人通过积极的赔偿换取被害人(方)的宽恕，从而对其从轻或者减轻处罚。我们认为，通过立法将被害人(方)的宽恕规定为从宽的法定情节——可以从轻或者减轻的情节，不但可以保障被害人私权利及时、有效地恢复，而且可以减少或限制死刑适用。更为重要的是，它可以逐步淡化国民所崇尚的、“杀人偿命”的复仇观念，为将来减少死刑并逐步废除死刑打下良好的基础。
注释：
①马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第5页。
②犯罪可以分为两类：一类是有被害人的犯罪，另一类是无被害人的犯罪。如果将社会、国家也纳入被害人的范畴，则任何犯罪都是有被害人的犯罪。我们认为应当将犯罪分为有被害人的犯罪与无被害人的犯罪，因为作此区分存在诸多价值。具体理由参见陈兴良《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究》，《当代法学》2004年第2期。
③马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2003年第4期。
④马静华、向朝阳：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003年第6期。
⑤联合国的有关统计表明，20世纪90年代末期，欧洲共出现了五百多个恢复性司法计划，北美已有三百多个恢复性司法计划。参见李立景《刑法目的惩罚与恢复的调和——恢复性司法理念的兴起》，http://www.law-star.com/pshowtxt?。
⑥根据1996年在美国4个州、加拿大4个省和英国2个市所做的第一次恢复性司法实践的跨国调查显示，英、加、美犯罪人对调解的满意率分别为100％、91％、91％，被害人对调解结果的满意率分别为84％、89％、90％。参见邹积超《论“恢复性司法”应该缓行》，http://www.law-star.com/pshowtxt?。
⑦参见彭海青《论恢复性司法》，《中国刑事法杂志》2004年第4期。
⑧吴宗宪：《恢复性司法述评》，《江苏公安专科学校学报》2002年第3期。
⑨(11)马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2003年第4期。
⑩宋英辉、许身健：《恢复性司法程序之思考》，《现代法学》2004年第3期。
(12)日本最高法院1983年7月8日(《刑集》第37卷第6号第609页)作出了令人注目的判决，即：“在保存有死刑的现行法制下，在综合考察了犯罪性质、动机、形态、特别是杀害手段方法的执拗性、残忍性、结果的重大性，尤其是被杀害的被害人的人数、遗属的被害感情、社会影响、犯人年龄、前科、犯罪后的表现等各种情节后，在认为其罪责确属重大，无论从罪刑均衡的立场还是从一般预防的立场来看，不得不处以极刑时，不得不说允许选择死刑”。[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第378页。
(13)[德]伯恩特·许乃曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，杜澎、王秀梅译，《中国刑事法杂志》2001年第2期。
(14)德国已经废除了死刑，谋杀罪的法定刑是终身自由刑。徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第161页。
(15)《德国刑法典》第49条规定，法律规定或许可依本法判刑的，终身自由刑由3年以上自由刑代替。德国刑法中有期自由刑的最高期限为15年。徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第53、57页。