人力派遣法律关系探析，本文主要内容关键词为：探析论文,人力论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人力派遣的本质特征是引入第三方主体，实行劳动力雇佣与使用相分离。雇佣劳动关系的交叉和责任归属的模糊，直接制约着人力派遣业的发展。正因为此，明确派遣三方的主体地位及其法律关系，有效保障受派遣人的合法权益，已成为政府劳动人事部门法制建设刻不容缓的任务。
一、人力派遣引入第三方主体后法律关系的嬗变
劳动法学界从劳动关系本质要件出发，对人力派遣引入派遣机构第三方主体后的法律关系，提出了四种不同的主流观点：
一是一重劳动关系说。从劳动关系是劳动者与劳动生产资料相结合并为实现劳动过程而发生的社会关系这个传统定义出发，不少学者主张劳动关系是单一的，不赞成劳动者有两个劳动关系。即使存在两个劳动关系，则认定其中一个必然是雇佣（劳务）关系。持一重劳动关系观点的学者认为，雇主与雇员之间是一种以交换为本质而以冲突与合作为现象的利益关系，在人力派遣运作中，派遣机构是受派遣人的雇主，负有向要派单位派遣员工给付劳动的义务。受派遣人依据派遣机构与要派单位订立的派遣合同，服从要派单位的管理、约束、支配，并履行劳动给付义务（图1）。派遣机构和受派遣人之间存在单一的委托——代理关系。
附图
图1 一重劳动关系模式
二是一重劳动关系双层运行说。持一重劳动关系双层运行观点的学者认为，在人力派遣中，要派单位与派遣机构是两个独立的主体，共同行使用人单位的职能。由于派遣机构不组织和管理劳动过程，派遣机构作为受派遣人的录用和派遣者，以及受派遣人和要派单位之间的中介者，就要派单位的信用和在劳动过程中所承担的劳动安全卫生保障、支付劳动力再生产费用等义务，对实现受派遣人权益负有担保责任。因而，派遣机构只是名义上的用人单位，是从义务人和第二责任人。要派单位作为派遣机构的委托人、受派遣人劳动力的实际使用者和劳动力再生产费用的最终负担者，是主义务人和第一责任人，就派遣机构在非生产性劳动人事管理中所承担的义务，对实现受派遣人权益负有担保责任。一重劳动关系双层运行的理论认为，在人力派遣中，派遣机构和要派单位作为一个共同利益主体，按照社会分工共同行使的用人单位职能有别于一般劳动关系中用人单位内部行政不同层次的职能分工。因为这两个层次的行政机构不具有独立性，仅仅是用人职能外部、内部分工关系与委托代理关系的结合（图2）。
附图
图2 一重劳动关系双层运行模式
三是双重劳动关系说。持双重劳动关系观点的学者强调，劳动关系是在一定的生产资料所有制形式的基础上人们在社会劳动中相互产生的社会联系和劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的社会关系。人力派遣在劳资三方模式下，受派遣人与要派单位之间通过派遣机构完成交易，双方分别签订劳动合同和派遣合同，委托——代理关系就会从一重劳动关系增加为双重劳动关系。持双重劳动关系观点的学者主张，在人力派遣中，派遣机构和要派单位是受派遣人的共同雇主。除了派遣机构与受派遣人之间形成名义（间接）劳动关系之外，要派单位与受派遣人还形成一种事实（直接）劳动关系。两者相合构成对一个劳动者的完整的权利义务关系（图3）。
附图
图3 双重劳动关系运行模式
四是准劳动法律关系说。持准劳动法律关系观点的学者从保护受派遣人在要派单位工作中的合法权益出发，主张要派单位作为劳务输入方，受派遣人并不是作为要派单位的一员进行劳动，以受派遣人与派遣机构签订的劳动合同为前提，其与劳动法律关系有根本上的区别。持劳动法律关系观点的学者认为，如果受派遣人与派遣机构之间建立的是实质意义上的劳动关系，那么从表象上看，受派遣人与要派单位之间又何尝不是一种形式上的劳动关系。持准劳动法律关系观点的学者强调，必须适用劳动法对要派单位与受派遣人之间的社会关系进行调整，从而避免了多重劳动主体的出现。
在一重劳动关系思维定势下，似乎所有的义务和风险都应当发生在派遣机构与受派遣人之间。当要派单位未按派遣协议承担对受派遣人员义务时，由派遣机构承担对受派遣人的义务。由于一重劳动关系执意把要派单位与受派遣人的关系归为雇佣（劳务）关系来处理。众所周知，法律赋予雇佣（劳务）关系当事人比劳动关系当事人更多的“意思自由”，加上我国合同法没有雇佣（劳务）合同规定，根本无法延伸雇佣（劳务）合同的附随义务来保护劳动者。一重劳动关系理论实践的这些“矛盾”，致使人力派遣运作中遇到的许多现实问题，如劳动纪律、劳动安全卫生保障、工伤待遇、竞业禁止、参加要派单位工会和党团组织活动等都无法解释和解决。
一重劳动关系双层运行理论虽然也承认派遣机构和要派单位是两个独立的主体，但更加关注受派遣人与要派单位生产资料相结合的这个劳动关系的形式要件，更加注重派遣劳资三方所形成特殊劳动关系的不可分性、不完整性和雇主责任的主从性，更加倾向人身关系和隶属关系这个保护劳动者的立法价值取向。因而，也就更加强调只有当要派单位这个主义务人未能承担责任时，才应当由派遣机构这个从义务人承担担保责任。基于此，一重劳动关系双层运行说使两个共同雇主的责任界线变得更加模糊不清。
双重劳动关系理论从客观上存在的事实劳动关系和保护弱者的价值取向出发，把受派遣人与派遣机构和要派单位这两个共同雇主依法建立“双重劳动关系”作为切入点，依照两个共同雇主平时对受派遣人管理、约束、支配所发挥的不同作用来分割其权利义务，即要派单位承担与劳动过程相联系的权利义务，派遣机构承担与劳动合同管理相联系的权利义务。一旦发生争议，与劳动过程相联系的工作岗位、工作时间和劳动安全卫生条件以及劳动报酬等问题，受派遣人向要派单位主张权利；而与劳动合同的订立、变更、解除、终止、招工、退工和社会保险缴纳等问题，受派遣人向派遣机构主张权利。
准劳动法律关系理论在一重劳动关系法律框架下立论，一方面倾向适用劳动法对要派单位与受派遣人之间的社会关系进行调整。另一方面认定“如果一个劳动者可以在与一个用人单位建立劳动关系的同时，还可以与另一个用人单位建立正式的劳动关系”，与我国传统劳动法学“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念相悖。同时还担心一个劳动者出现多重劳动关系，有违人力派遣制度的初衷，无法实现要派单位“柔性”用工的目的。国家将很难进行统一管理。
有学者坦言，劳务关系与劳动关系有相联系的一面。人力派遣引入第三方主体，实行劳动力雇佣与使用相分离后，使得两个共同雇主之间的名义（间接）劳动关系与事实（直接）劳动关系紧密地交叉在一起。呼吁既不能简单地将人力派遣形成的特殊劳动关系归为雇佣（劳务）关系，也不能草率地否定多重劳动关系的客观存在，至少应将人力派遣形成的特殊劳动关系归为事实劳动关系来处理。建议在此基础上，深入开展人力派遣的调查研究和理论研究，对引入第三方主体、劳动力雇佣与使用相分离之后的劳动关系演进有一个比较全面、系统的认识。与此同时，充分调动地方劳动人事行政部门建立特殊劳动关系调整机制的积极性，支持、鼓励人力派遣比较活跃的地方率先进行人力派遣机构性质、法律地位、经营范围和业务运作的制度设计，搭建起派遣机构、要派单位和受派遣人三方责、权、利的法律框架，推进人力派遣的立法进程。
二、人力派遣特殊劳动法律关系调整的可行性
美国的人力租赁发展如今，除德克萨斯州、乔治亚州等少数州有专门法案之外，至今仍未针对人力租赁制定联邦法。其管理办法散见于联邦和各州的税法、劳资关系法、劳工关系法等相关法令。丹麦、挪威、卢森堡、比利时、西班牙、意大利、法国等欧洲国家和美国一样，其对人力派遣的管理规范，均分散在国家劳动法典或者就业促进法之中，缺少配套性和协调性。法国只对派遣机构进行了法律规定。英国只在职业介绍法当中制定了有关职业中介和人力派遣的行为规则。意大利也在雇用促进法中对人力派遣做了一些相关规定。至今出台了人力派遣专门法令的，也只有瑞典、瑞士、德国、韩国、日本等少数国家。
解读北京、上海和湖北、福建以及苏州、扬州等地已经出台的人力派遣政策法规，劳动部门所出台的人力派遣政策法规，通常把解决下岗失业人员的再就业放在突出的位置；而人事部门所出台的人力派遣政策法规，则较多的是想激活高层次人力资源共享的运行机制。要想弥补现有政策法规体系客观存在的立法定位不够准确、立法层次不够到位、立法内容不够系统，责任主体不够清晰、权利义务分割不够公平、运作程序不够规范等问题，有必要从“两个共同雇主”条件下保护受派遣人合法权益作为出发点，建立“专业化服务，社会化运作，市场化配置，标准化管理，品牌化效应，劳动法调整”的人力派遣政策法规体系。
与实行以流动性为主、稳定性为辅的合同用人制度相配套，为解决客观存在的两个共同雇主条件下出现的一些特殊法律问题，作为一种立法“漏洞”的暂时性应急手段，有关部门都在积极探索特殊劳动关系的调整机制。
首先，上海国企改革下岗人员协保和事业单位改革内部退岗休养改革实践，为特殊劳动关系调整开拓了一些空间。继1995年12月8日上海市人事局《上海市事业单位实行聘用合同暂行办法》推出“距国家规定退休年龄五年以内，且连续工龄十年以上，因体弱多病等原因难以坚持正常工作的原固定制职工，可以实行在聘用单位内部提前退岗休养”的规定之后，1997年6月26日， 上海市再就业工程领导小组办公室等六单位联合下发的《关于本市下岗人员协议保留劳动关系的意见》，以及1997年7月14日，上海市政府办公厅转发的《关于推进本市再就业工程的四个政策意见的通知》进一步明确，“保留劳动关系协议由再就业服务中心、下岗人员原单位与下岗人员三方协商一致后签订”。“本市单位使用按规定已签订保留劳动关系协议的人员，应当签订劳动合同”。由原单位与协保人员和内部退岗休养人员签订和履行保留劳动（聘用）关系协议，由使用协保人员和内部退岗休养人员单位与其签订劳动（聘用）合同。这是一般规范性文件层面上认同特殊劳动关系的“立法”例。
其次，上海事业单位专业技术人员兼职和企业非全日制劳动合同用工改革实践，进一步加速了特殊劳动关系调整的步伐。1999年10月25日，上海市人事局印发了《上海市鼓励专业技术人员兼职从事高新技术成果转化工作的试行办法》，鼓励本市科研机构、高等学校的专业技术人员以多种形式来沪从事高新技术成果转化工作。2001年11月15日，上海市第十一届人大常委会第13次会议通过的《上海市劳动合同条例》设置了“非全日制劳动合同的特别规定”，该特别规定明确，劳动者可以“与一个或一个以上的用人单位确立非全日制劳动合同关系”。这是地方法规层面上认同特殊劳动关系的“立法”例。
再次，国家劳动行政部门制定的相关法律的具体实施意见，对特殊劳动关系调整也有不同方式的认同。2003年5月30日， 国家劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）进一步明确“从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系”。这是部门规章层面上认同特殊劳动关系的“立法”例。
第四，上海市高级人民法院《关于审理劳动合同争议案件若干问题的解答》，对特殊劳动关系的责任分解有了初步界定。2002年2月6日，上海市高级人民法院制定的《关于在审理劳动合同争议案件若干问题的解答》第八条明确，与用人单位没有身份隶属关系，不是用人单位的劳动者，人民法院可以根据双方的实际情况来确定双方的法律关系。第九条规定，用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位，期满后劳动者回原用人单位的，原用人单位仍对劳动者承担劳动法上的义务。用人单位与输出单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意，用人单位和输出单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。劳动者在输出期间，与实际用人单位约定特别劳动权利义务，双方为约定发生争议时，可将实际用人单位和劳动者作为当事人。第十条重申，用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。第十一条进一步明确，劳动者与用人单位以外的其他单位签订书面劳动合同或虽未签订书面劳动合同但具有本解答第八条的情形的，应当认定劳动者与其他单位之间形成劳动关系。这是司法解释层面上认同特殊劳动关系的“立法”例。
第五，西方发达国家的立法实践，特别是日本和德国劳动派遣立法行业限制由严到宽、派遣期限由紧到松的变化，为我国特殊劳动关系法律调整机制的建立提供了借鉴。1986年日本制定《劳动派遣法》时，采取了只允许14种行业能够进行劳动力派遣的列举许可行业制。后经修改，扩大到26种。到1999年大幅度修改《劳动派遣法》时，又改为列举不许可行业制。德国对派遣期限的限制由最初的3个月，逐步放宽到6个月、9个月，最后到12个月。有专门立法各国的共同特点，都是试图通过立法解决人力派遣的三方关系问题，保护受派遣人的合法权益。
三、建立健全特殊劳动法律关系调整机制的路径选择
为了防止由于人力派遣主体和法律责任分配规则的不规范，以及权利义务分割的随意性而引发的连带责任不公，有效遏制派遣机构和要派单位过度“意思自治”及其法律风险的过度转移，维护受派遣人的合法权益，有必要从劳动基准法、民法、社会法等不同层面上深入探讨人力派遣运作的规范性和多重劳动关系的合法性以及受派遣人权利保护的可操作性，具体路径选择是：
（一）确立人力派遣特殊劳动关系的合法地位。以地方立法的形式，将派遣机构称为签订劳动合同的用人单位，将要派单位称为实际履行劳动合同的用人单位。将派遣机构与受派遣人的关系称为名义劳动关系，将要派单位与受派遣人的关系称为事实劳动关系。上述两个不可分和不完整的劳动关系相合构成人力派遣的特殊劳动关系。
（二）允许派遣机构与要派单位在劳动基准法的大前提下，通过“意思自治”约定各自对受派遣人的义务。
（1）派遣机构和要派单位与受派遣人形成的特殊劳动关系， 应当参照以下劳动基准分别订立书面劳动合同和书面用工合同：
①工作时间和劳动保护规定；
②最低工资和社会保障规定；
③工伤补偿及职业病补助规定；
④在职教育规定；
⑤集体合同规定；
⑥服务期规定；
⑦解除、终止合同规定；
⑧保密义务和竞业限制规定；
（2）如果发生工伤事故，工伤认定以派遣机构为主， 费率调整以要派单位为依据。
（3）在目前法律、法规欠缺的情况下，还应遵循以下原则认定“两个共同雇主”的责任：
①劳动合同约定的劳动条件不得低于派遣合同约定的标准，用工合同约定的劳动条件不得低于要派单位同类岗位的标准，也不得低于派遣合同和劳动合同约定的标准；同时，不得以高于要派单位同岗位职工劳动定额、质量标准对受派遣人进行考核；不得以低于要派单位同类岗位职工的工资标准，支付受派遣人的劳动报酬；
②对可能产生职业病危害的岗位，要派单位应当明确告知派遣机构，并在派遣协议中载明防治措施和特别待遇等；
③派遣机构选定的受派遣人应当符合派遣合同约定的标准，派遣机构、要派单位分别负有保护个人隐私的义务；
④要派单位应当审核派遣机构的有效证照，审核受派遣人的身份证件、劳动合同、社会保险费缴费凭证等材料，出现用工手续不全的，视作要派单位与受派遣人存在事实劳动关系；
⑤劳动合同的解除对用工合同有溯及力，用工合同的解除对临时登记型劳动合同有溯及力，但对长期雇用型劳动合同则不一定有溯及力；
⑥用工合同的期限不得超过派遣合同和劳动合同的期限，要派单位在使用受派人员过程中存在有关工作时间、劳动保护等违法行为的，由要派单位承担法律责任；
⑦派遣机构有责任督促要派单位履行派遣合同。要派单位未按派遣协合同约定承担对受派遣人义务的，由派遣机构承担对受派遣人员的义务；
⑧即使相关当事人已经就责任分配依法作了约定，如果发生其中应当承担责任的一方倒闭、业主逃匿等事项的，在适用连带责任没有法律依据的情况下，可以考虑适用先行赔偿责任。
（三）派遣机构与受派遣人订立劳动合同，建立名义劳动关系；
（四）要派单位与受派遣人订立用工合同，建立事实劳动关系。
（五）派遣机构与要派单位订立派遣合同，明确双方责、权、利。
标签：法律论文; 劳动关系论文; 劳动合同论文; 无固定期限劳动合同论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同变更论文; 立法原则论文; 法律关系主体论文; 法律主体论文; 雇主责任论文; 人力资源派遣论文; 立法论文;