侵权债权人在破产程序中受偿地位之重塑理由，本文主要内容关键词为：债权人论文,地位论文,理由论文,受偿论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2009年2月10日，深陷“问题奶粉”危机的三鹿集团经石家庄市中级人民法院裁定正式宣告破产。作为中国首例因企业产品大规模侵权行为导致无力支付受害人索赔金额而宣告破产的案件，其最值得关注的问题无疑是，如何在破产程序中对遭受“问题奶粉”侵害的消费者的侵权债权进行清偿。然而令人失望的是，“三鹿破产案”并未就此问题作出回答。因为受侵害的消费者债权根本没有进入破产程序，而是在三鹿集团申请破产之前就已经在政府的干预下获得了清偿或清偿的保证。①从破产法的角度而言，这种处理结果的合法性颇令人置疑。因为三鹿集团对受侵害的消费者债权的清偿行为明显属于在临界期内的个别性清偿或偏颇性清偿行为。鉴于破产财产的稀缺性以及债权平等、公平清偿的破产法理念，各国普遍对偏颇性清偿给予否定评价，我国《企业破产法》第32条亦对此进行明确规定。该案的处理背离我国《企业破产法》规定而出现政府干预的理由只能是，《企业破产法》的适用无法为受害人提供充分的保护，而从保护弱势群体和维护公共利益的角度论，受侵害的消费者必须得到相对充分的保护。
此案引发的另一项思考是，我国破产法对于侵权债权人受偿顺位的确定是否具有妥当性和合理性。通过比较法的考察可以发现，多数国家的破产法对侵权债权人的受偿地位问题都采取了和我国基本一致的态度。究竟是什么原因导致不同国家的立法者都作出这样的立法选择？本文的目的正在于对侵权债权人受偿地位的立法原因进行探析和评价，以期对该制度作出客观公正的评判，并为进一步寻求制度改进或完善的路径奠定基础。
一、侵权债权在破产法上的受偿顺位等列于普通无担保债权
侵权行为作为债的发生根据之一，使受害人取得对加害人的损害赔偿请求权，该请求权在性质上是一种债权——侵权债权(tort claims)。由于这种债权具有金钱补偿的性质，因此在加害人破产时可以转化为破产债权，从破产财产中获得清偿。但是，就侵权债权在破产程序的受偿体系中居于何种地位，大多数国家的破产法并没有给予明确界定，或者说由于破产法对于破产债权受偿顺位的界分主要是从公共政策的角度作出而非因循普通债法上的分类标准，故难以“对号入座”。即便如此，我们依旧可以通过破产法对于破产债权受偿顺位的规定得出这样的结论：侵权债权在破产法上的受偿顺位等列于普通无担保债权。
以《美国破产法》为例，该法将破产债权划分为两大类，一类是担保债权，一类是无担保债权。前者在破产法上享有对特定担保财产的独立的充分的优先权，后者则只能以债务人的除担保物以外的其他财产作为偿付的来源。而针对后者，又进一步区分为有优先权的无担保债权和无优先权的无担保债权。根据《美国破产法》第507条(priorities)的规定，有优先权的无担保债权按顺位排列共计10种：第一优先债权是与赡养费、生活费或抚养费有关的债权(domestic support obligations，仅与个人破产有关)；第二优先债权是破产程序审理的行政费用(administrative expenses)；第三优先债权是从强制清算申请提出后至债务人破产宣告时止债务人在正常业务往来中形成的债权；第四优先债权是工资债权；第五优先债权是雇员的福利债权；第六优先债权是粮食生产者或渔业生产者的债权；第七优先债权是消费者所交付的定金(deposit)；第八优先债权是政府税收债权；第九优先债权是银行保证金债权；第十优先债权是因醉驾机动车或船舶造成人身伤亡而产生的债权。②除上述十种债权外，其余债权均属于普通无担保债权(general unsecured debt)。
在《德国破产法》中，这种结论同样得以适用，尽管该法对于破产债权受偿顺位的规定明显不同于《美国破产法》。根据《德国破产法》，破产债权被区分为享有别除权的债权(有担保的债权)和无担保的债权。无担保的债权又划分为优先受偿的无担保债权、普通无担保债权和劣后的无担保债权。依《德国破产法》第53～55条，③优先受偿的无担保债权主要包括破产程序费用及法律列明的其他破产财产债务，具体是指：(1)因破产管理人的行为或以其他方式通过管理、变现以及分配破产财产而设定但不属于破产程序费用的债务；(2)因双务合同所生的债务，以其为破产财产利益而得被要求履行或必须在破产程序开始后的时间履行为限；(3)因破产财产的不当得利所生的债务以及其他法律列明的债务等。侵权债权既不属于优先偿付者，也非劣后债权，而是一般性地被处理为普通无担保债权。值得一提的是，《德国破产法》在破产债权的列表中特别涉及了侵权债权，根据该法第175条第2款，债权人申报一项因故意的侵权行为所生债权的，破产法院应当向债务人指明该法第302条规定的法律后果，并指明提出异议的可能性。但是，这种规定并没有改变侵权债权在受偿顺位上的地位。
我国《企业破产法》对侵权债权的受偿地位同样没有给予特别关注。在其第113条规定的破产财产的清偿顺位中，侵权债权明显不属于法律列明的优先受偿债权范围，因此，只能推定其属于普通破产债权。然而，我国《企业破产法》第113条第1项将拖欠职工的“医疗、伤残补助、抚恤费用”作为在破产费用和共益债务之后第一优先清偿的债务，而此类债务显然具有工伤侵权债务的性质。因此，我国《企业破产法》对于侵权债权实际上采取了区分对待的态度，与劳动者权利保护有关的工伤侵权债权处于优先受偿债权的地位，其他侵权债权属于普通破产债权。
二、侵权债权人在破产法上的受偿地位与基本法律价值背离
将侵权债权作为普通破产债权处理的法律后果是，侵权债权经常根本不能获得清偿或者只能获得很小比例的份额赔偿。④这不仅是经验主义的结论，更是破产法律制度安排的必然结果。因为破产是在企业资产不足以清偿全部债务的情况下发生的，而破产清偿顺位制度使在后顺位的破产债权只有在在先顺位的破产债权得到实现后才能获得清偿，如此一来，作为受偿顺位居后的普通清偿债权(包括侵权债权)受偿的比例和可能性就变得微乎其微了。
这样的法律后果在很多时候是难以令人接受的。以前述“三鹿破产案”为例，如果不是通过政府干预的方式使侵权债权人获得提前偿付，而是将其置于普通破产债权人的地位，那么那些受到产品责任侵害的儿童将根本无法获得相应的赔偿或者只获得很少比例的赔偿。同样的情况也发生在美国通用汽车破产案中。2009年6月1日美国通用汽车公司申请破产保护，之后曼哈顿联邦破产法院的法官批准了通用汽车将其收益性最强的资产出售给由美国政府出资组建的“新通用”。但那些消费者索赔人以及石棉索赔人曾试图通过直接向联邦上诉法院上诉，推翻曼哈顿联邦破产法院法官的决定，因为“‘新通用’正在这些‘自由而透明’地被出售的资产的基础上创建。这样，他们将无法起诉。如果销售继续进行，受害者可能将不得不向留在破产法庭上的‘老通用’寻求追索权，而在那里他们将挽回不了多少损失”，“如果通用汽车销售继续进行，这对于寻求补偿的受害者来说几乎是不公平的。”⑤最终，迫于美国十多个州的司法部长的压力，通用汽车公司表示在公司脱离破产保护后，将承担汽车缺陷导致驾驶者受伤而引发的法律责任，并同意将其申请破产保护期间的汽车事故受害者也纳入赔偿范围。⑥
然而，“不公平”并不仅仅指受害人的损害无法得到充分的救济，或者侵权债权人的债权无法得到充分实现，更严重的是它违背了人类所追求的自由、安全和平等的基本价值理念。而这些价值理念是“根植于人性的个人主义成分之中”的，是“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注的某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。⑦破产分配规则或破产受偿顺位的既有安排对这种基本法律价值的背离体现在以下几个方面。
(一)对自由价值的背离
自由价值理念在私法领域被奉为圭臬，不仅体现在崇尚“意思自治”、“合同自由”的合同法中，也体现在用来惩治侵犯他人自由与安全的不法行为的侵权法中。从某种意义上说，正是合同法与侵权法用各自的调整方式共同构筑了人类行为的自由与限制的边界，也使交易债权人和侵权债权人的自由和权利在各自领域受到较为充分的保护。⑧但是破产的事实和法律状态打破了这种均衡的态势，迫使原本不具有竞争关系的交易债权人和侵权债权人进入竞争状态；而破产法的受偿顺位安排，使得竞争的结果严重损害侵权债权人的利益，违背了法律对自由价值的追求。
作出这种判断的理由在于侵权债权的非自愿性。所谓债权的非自愿性，是指并非基于自己的自由意愿而加入到债权债务关系中所取得的债权。典型者如侵权债权，因为加害人的加害行为迫使受害人进入债的关系并取得损害赔偿请求权。
债权的非自愿性使其具有获得充分救济的基础。这是因为：一方面，如果不能使在完全不自由的状态下遭受自由和安全损害的债权人获得充分的救济，那就无异于纵容或鼓励加害人对他人自由和安全的肆意践踏。正如美国一些学者指出的，破产分配规则的结果，促使近年来许多公司在面对大规模侵权诉讼时求助于破产清算或破产重组程序，⑨致使侵权债权人获得的偿付少于他们在侵权制度正常运作情况下获得的损害补偿。⑩这实质上既是对侵权法震慑功能和救济功能的侵蚀，(11)更是对自由和安全价值的违背。另一方面，与自愿债权人相比，非自愿债权人在债务人风险承担上具有不自愿性。公司的有限责任和破产制度强制性地将公司经营风险在股东和债权人之间进行分配。但实际上，这种不利于债权人的风险分配机制并不会对自愿性债权人产生实质性影响。因为从自愿债权人的角度而言，无论他们是否从债务人处取得担保利益，他们进入债的关系都是自愿的，这种自愿意味着他们既有意愿从中获得利益，也有意愿承担可能存在的风险。因为这种自愿性，交易债权人有机会或者有能力为可能承担的风险争取更多的利益。正如波斯纳所言，有限责任对自愿性债权人不存在“外部性”，因为自愿性债权人有足够的机会消除这些“外部性”。(12)真正承受这种制度弊端的其实是非自愿债权人。因为非自愿债权人并非基于自己的自由意志进入债的关系，他们既没有从中获取利益的意愿，也没有因此承担风险的意愿，更没有机会和能力来化解可能存在的风险。因此，如果法律要求既没有过错又无法预防侵权风险的非自愿债权人继续承担因债务人破产而无法获得充分清偿的风险，则既违反他们的自由意愿，背离自由价值理念，也是对平等价值的扭曲，更背离了法律的公平正义理念。
(二)对安全价值的背离
安全是人类最基本的生存需求，它体现了人类对于生命、健康、人身自由以及财产权利的尊重和维护。“正是追求安全的欲望促使人类去寻求公共保护，以抵制对一个人的生命、肢体、名誉和财产所为的非法侵害。”(13)正是在这个意义上，人民的安全乃是至高无上的法律。(14)生命、自由和人身安全权作为具有普世意义的基本人权被明确规定于《联合国宪章》、《世界人权宣言》等国际人权宪章和专门性人权条约之中，受到包括各个国家在内的国际社会的普遍承认和保护。2009年12月26日通过的我国《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”其中列于民事权益之首的就是生命权和健康权。而公司大规模侵权行为所侵犯的客体绝大多数正是这些最不容侵犯的人类最基本的权利。因此，如果不能给这种侵权行为以最有效的预防和震慑，不能给受到权益侵害的受害人最及时充分的救济，那么就是对人类所追求的安全价值的背离。遗憾的是，破产分配规则适用的结果正反映了这种背离。
(三)对平等价值的背离
平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。(15)法律平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。但是，这种规则本身并未包含防止人们采用专断的或者不合理的类分标准措施。(16)因此，为了防止不合理分类减损平等价值的效能，民法(私法)在将平等作为基本原则时，特别强调强式意义上的平等对待。即要尽可能地避免对人群加以分类，使每一个人都被视为“同样的人”，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的“份额”。但是，强式意义上的平等，有可能只是提供了行使这些权利的一种形式机会，而非实际机会。因此，现代民法基于人类社会生活所发生的深刻变化导致的社会群体的对立和分化的现实，将平等原则从侧重强式意义的平等对待发展为兼顾弱式意义的平等对待，即按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。(17)
破产分配规则所遵循的基本价值理念，显然是弱式意义上的平等对待，即将原本具有平等性的各类债权置于不同的受偿顺位，并使相同顺位的债权处于同等的受偿地位。破产法例外采用弱式意义上的平等对待，自然是基于各种公共政策的需要，并不构成对平等原则的违背，反而是现代民法(私法)对社会经济现实作出的适应性调整。然而破产分配规则却没有将弱式意义的平等对待贯彻到底，而是在侵权债权人和普通交易债权人的受偿顺位上采取了强式意义的平等对待。本来强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，贯彻强式意义的平等对待，应该是对平等价值的尊重，但是如果在具有足够充分且正当的理由采取弱式意义上的平等对待原则的情况下，仍采取强式意义上的平等对待，那么就应该认为是对平等价值的一种背离。
破产法是商法的传统分支，比较典型地反映了现代商事立法的理念和特征，即私法和公法的兼容。(18)私法自治固然是破产法的重要原则，然而破产程序中法院介入本身所具有的公力救济因素，亦表明国家干预的重要地位。不仅如此，现代破产法所要解决的债务人无力偿付问题，是一个涉及多种社会关系和多方利益诉求，同时又关系到社会经济发展和政治安定的问题，因此，它具有多重目标，需要运用多种法律机制进行综合调整。(19)这些都决定了破产法的价值理念和规范结构的多元化和综合性。正是在这个意义上，弱式意义上的平等对待比强式意义上的平等对待更有助于实现破产法的价值目标。
既然将侵权债权置于普通破产债权的受偿地位将会导致明显的不公平，甚至可能背离基本的法律价值，那么是什么原因导致大多数国家作出这种选择？对制度背后原因的探究，或许会有助于对制度进行客观公正的评判，并进一步寻求制度改进或完善的路径。
三、破产程序中侵权债权人受偿地位的成因分析
考察各国相关立法以及学者在相关领域的研究成果，下列理由可能构成破产程序中侵权债权人受偿地位的立法原因。
(一)替代制度另行救济
这种立法原因意味着债务人破产的法律状态，对侵权债权人的债权实现并不构成实质性影响，侵权债权人可以通过其他法律制度使其遭受的损害获得补救。这样的法律制度主要有以下几种。
1.经营者的连带责任制度。即经营者对于公司的侵权行为承担连带责任。在存在公司侵权的情况下，侵权债权人除有权向实施侵权行为的公司主张损害赔偿之外，亦有权要求经营者承担连带责任。因此即使侵权债权人在破产公司的债务清偿顺位中居于普通债权人的地位，也不会在实质上影响其获得赔偿的权利和利益。
经营者连带责任制度与法人侵权行为理论在商法上的分化相关。大陆法系传统民法受法人机关理论的影响认为，法人应当对其机关(经营者)的行为承担责任：“法人是被定义为由自然人来代表他(的人)。在任何时候，只有自然人行为时法人才行为”；“法人对其机关的责任不是对他人的责任，而是对自己的不当行为的责任。”(20)因此，若法人机关的行为侵害了第三人的权利，承担责任的永远只能是法人。其结论是，法人不可能有过错，但它可能承担责任。(21)但是，在商法中，这样的认识会发生改变。为了强化经营者义务，保护第三人利益，商法在很多情况下倾向于使经营者成为独立的责任主体，与公司承担连带责任。(22)以德国法为例，尽管学者认为《德国股份法》第93条第5款(23)的规定不能作为第三人主张《德国民法典》第823条规定的诉权的依据，但是在众多具有重要现实意义的情况下，许多法律条款是通过规定董事对第三人承担个人责任来保证公司义务得以遵守的。根据《德国税收条款》的规定，董事必须保证公司依法履行纳税义务，尤其保证公司必须缴纳所欠的税金，同时必须设法扣缴职工应该缴纳的个人所得税。如果董事由于故意或者疏忽违反了上述义务，董事必须自己缴付公司没有及时缴付的税金。如果董事没有扣缴职工的社会保险金，根据司法判例，董事必须承担《德国刑法典》和《德国民法典》第823条第2款规定的个人责任。在竞争法和商业保护领域，如果董事为了企业的利益而违反了竞争法的规定，或者损害了第三人受法律保护的权益，董事就可能承担损害赔偿的个人责任。如果董事在履行职责过程中违反了《德国民法典》第823条第2款意义中的保护受害者利益的保护性条款，董事必须对受害者承担个人赔偿责任。(24)类似的观点也出现在《日本商法典》中，根据该法第266条的规定，董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人负担连带损害赔偿责任。在美国，对第三人的连带责任主体范围更为广泛，不仅包括经营者，还包括所有者。美国《综合环境反应、赔偿与责任法》(CERCLA)规定，毒废物场所的“所有者”和“经营者”在清洁这些场所方面负有广泛的责任。在根据该法而引发的几个案例中，法院判决管理某一子公司事务的支配股东作为该子公司所有并经营的场所的经营者，应承担美国《综合环境反应、赔偿与责任法》规定的责任。还有一些案例也适用“揭破公司面纱”的联邦法，结果是使母公司作为“所有者”而承担责任。两种理论一般都导致由母公司承担巨大的环境清洁责任。这些可供选择的理论的适用范围由美国联邦法院加以扩展。(25)
2.责任保险或赔偿基金制度。即通过责任保险或设立赔偿基金的方式，将由实施侵权行为的公司承担的责任转移给保险公司或基金，由后者对债务人公司的侵权债权人进行偿付。由于保险公司和基金都是相异于债务人公司的独立的法律主体，即使在债务人公司破产的情况下，侵权债权人也可以不受其财务状况影响地获得赔偿。
责任保险或赔偿基金制度在大规模侵权行为日盛的现代经济社会被广泛运用，一方面，它使受侵害人得到相对及时且充分的补偿，另一方面，其也利用保险业或基金业的风险分散或风险分担的功能，降低责任人的责任成本。责任保险是最基本、最普遍的责任转移方式。产品责任保险、环境责任保险、工伤保险、雇主责任保险、交通工具责任保险、医疗责任保险、董事责任保险、公众责任保险等，几乎在可能产生损害赔偿责任的所有领域都会相应地派生出责任保险。在这些责任保险中，有些保险甚至属于强制保险。而在责任保险无法或未能发挥作用的场合，赔偿基金起到很好的补充作用。例如，在美国，自1976年以来，已有超过70家石棉制造商因大量的石棉责任索赔被迫申请破产，涉及的索赔金高达2000亿美元。(26)在对这些破产案件的侵权债权人进行赔偿时，特别是在应对未来有关石棉的索赔要求时，通常都是通过设立赔偿基金的方式加以解决。(27)在德国、日本及我国台湾地区，为解决药品致人损害的赔偿问题，普遍设立了药害救济基金，(28)由药品企业根据市场份额或规定比例向基金缴纳费用。在我国，三鹿集团破产之后，为解决“问题奶粉”造成的后续赔偿问题，22家奶企出资2亿元设立了医疗赔偿基金，向因食用“问题奶粉”而患相关疾病的受害人支付相关的医疗或手术费用，直至其年满18周岁。(29)
3.剩余债务免除的例外。剩余债务免除又称债务豁免，是破产免责主义的产物，即依破产法的规定，免除债务人对破产程序中未受偿部分债务的继续清偿责任。一般认为，破产免责主义仅对自然人破产意义重大，为保障破产自然人及其债权人的根本利益，维护社会正常经济秩序，绝大多数采取一般破产主义的国家的破产法采取免责主义，(30)对个人债务人提供债务豁免。所谓剩余债务免除的例外，是指根据破产法的规定，特定债务属于不可豁免的债务，不能在破产程序终结后获得免除而必须继续进行清偿。因侵权行为而承担的损害赔偿债务即属于此类债务。
根据《美国破产法》第523条(a)款第(6)、(19)项，因故意或恶意损害他人身体或财务产生的债务，以及任何涉及损害赔偿金、罚金、罚款等裁定的债务属于不可豁免债务。所谓故意伤害，包括了美国侵权法中很多类型的侵权行为，或者说，除了由于严格责任或疏忽责任而引起的责任外，所有故意侵权行为的责任都包括在这一类中。对身体的故意伤害包括肉体伤害和非肉体伤害，后者如损害他人的名誉或者对他人施加精神折磨；财产损害的责任更广，如撞坏他人的汽车或侵犯他人的版权。(31)除此之外，因服用酒精、药物或其他物质而非法驾驶机动车辆导致的人身伤亡责任，即使并非故意，也明确规定于豁免例外的范围之列。根据《德国破产法》第302条的规定，债务人因故意实施侵权行为所生的债务，不因给予剩余债务免除而受影响。《日本破产法》第253条亦规定，免责许可决定确定后，除基于破产程序的分配外，破产人就破产债权人免除责任。但是下列请求权不在此限：基于破产人由于故意或重大过失而施加的损害人身、生命、健康的非法行为的损害赔偿请求权，以及此外的基于破产人以恶意施加的非法行为的损害赔偿请求权。
(二)经济效益优先原则的必然代价
这种立法原因意味着一种明知而放任的态度。在效益和公平的价值取向发生对立或冲突时，立法者为了促进或者争取更大的经济效益，而不得不将公司侵权债权人置于普通债权人的受偿顺位，即使这种不利地位将产生不公平的法律效果和社会效果。这种原因貌似是对立法者秉持的公平正义理念的亵渎，其实却是一种基于社会发展现实的鱼和熊掌不能兼得的无奈选择。
纵观人类社会发展历史，其每一次进步都是以牺牲某种巨大的利益为代价换取的。人类在不断创造新的文明的过程中不断消耗已经创造的精神文明和物质文明：人类为了生存而发展，因为发展而牺牲了赖以生存的生态环境，而为了解决生态环境问题又陷入了人类发展的新瓶颈。因此，得失之间，代价是必然的。当公平和效益只能矛盾地存在于同一事物时，任何一种选择都意味着一种代价。只是从自然正义和社会正义的角度而论，通过包括法律制度在内的各种制度的作用尽可能将这种代价损耗降到最低。
将侵权债权人置于普通债权人的受偿地位是否达到了代价或损耗的最小化，这个问题在很多时候被另外一个问题——如果不这样做，经济效益是否会被减损——所取代。正如我们所知，虽然债权是平等的，但是在破产程序中，基于公共政策的考虑，债权的实现是有顺位排列的。债权平等只是同类型债权的平等，只有这样才能实现破产法所遵循的公平价值理念。那么侵权债权在债权竞争中是否具有置于优先受偿地位的可能性呢？我们进行两种假设：其一，将其置于最优的受偿地位，即优先于有担保的债权。这样做会遭遇两方面障碍：一方面是法律上的障碍，即违反“物权神圣”和“合同自由”原则，(32)破坏物权担保制度；另一方面是经济上的障碍，即可能危害商品交易安全，违背市场经济规则，并可能引发严重的金融风险。因为如果将侵权债权人置于最先受偿地位，那么以银行为主导的担保债权人为避免损失，将不得不作出抵御性调整，可能拒绝与存在侵权行为或潜在侵权可能的企业发生任何经济往来，或者通过扩大利差来消化由此产生的不良资产，从而使企业的经营环境恶化，在降低经济效率的同时，可能导致更多的企业破产。(33)其二，将其置于优先于普通无担保交易债权人的受偿地位。因为公司侵权的潜在可能性以及侵权债权人的优先地位，普通交易债权人将尽最大可能地争取担保利益，即使无法争取到担保利益，也会拒绝以赊销或赊购的方式与债务人进行交易，这不仅可能导致债的制度的萎缩，更重要的是可能导致根据债的制度建立起来的对社会经济发展产生巨大推动作用的社会信用体系的崩塌，进而导致经济效率和社会效益的低下。结论是，因为侵权债权人的优先受偿地位注定会减损经济效益，所以从经济效益优先的角度来看，牺牲侵权债权人的债权实现利益是一种不得不付出的代价。
(三)立法相对于社会经济发展的滞后表现
滞后性是以法律作为社会关系调整手段的痼疾，是一个不容否认的客观事实。法律的这种缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有部分则源于其控制功能相关的限度。(34)与判例法相比，滞后性在成文法中表现更甚，因为后者在制定和修改过程中遵循更为严格的程序。然而一个有趣的现象是，即使是在普通法系国家，其对破产关系的调整也借助于成文法而不是判例法。(35)这样，法律尤其是成文法的滞后性作为侵权债权人受偿地位的理由就具有合理性(36)和普适性。
以立法的滞后性作为破产法中侵权债权人受偿地位规则配置现状的理由，实质上是承认了现有制度的不足。也就是说，在破产法立法之当时，立法者对于侵权之债在破产债权体系中地位的判断是缺乏足够前瞻性的，或者说囿于当时的社会经济发展状况，侵权之债的数量、规模都相对较小，既不会因为侵权行为导致企业破产，也不会在企业破产之时，尚存在大量侵权债权需要从破产程序中支付(因为这种债权通常早在企业破产之前就已经通过一般的民事诉讼程序获得充分的补偿)。因此，立法者根本无需在破产程序中特别考虑侵权债权人的利益。
事实也的确如此。在19世纪破产法形成的早期，企业侵权行为并不明显。随着经济的发展，企业日益成为社会活动中最重要的主体，企业的侵权能力也日渐增大。侵权债权人在破产程序中的受偿地位之所以引起学者的关注，正是因为在现代社会经济高速发展的进程中，所谓的大规模侵权事件不断发生。(37)由于大规模侵权事件造成的损失不可估量，因此许多公司在面对大规模侵权诉讼时倾向于利用破产清算或破产重组程序，以减轻或者逃避对侵权债权人的赔偿责任。(38)而这种现象以及伴随而至的结果在传统经济模式下是难以预见的。不仅如此，社会经济的发展状况和发展阶段也在某种程度上影响着立法者对于这种大规模侵权行为所造成的各种严重后果的判断，并妨碍了其对遭受此类侵权损害的受害人提供更为有效的救济途径。正如一些美国学者所指出的，20世纪90年代中后期的经济繁荣导致“引人注目的破产案件的相对匮乏”，但是由于经济衰退，企业重组重新成为关注的焦点。(39)一般而言，在社会经济处于快速增长时期，立法者关注发展多于稳定，关注效率多于公平，此时立法对于侵权债权人的利益考虑就可能较为缺乏；相反，在社会经济处于平稳发展阶段，立法者关注的目标就会发生变化，进而影响其对侵权债权人利益保护问题的态度；而如果社会经济处于衰退阶段，立法者对这个问题可能又会有不同认识。因此，我们有理由相信，侵权债权人在破产程序中的受偿地位问题会在破产法与社会经济和其他法律制度的不断调适中得到妥当处理。
四、破产程序中侵权债权人受偿地位的成因评价
在上述侵权债权人受偿地位形成的诸多立法原因中，有一些原因的合理性和妥当性是值得肯定的，而另外一些则应受质疑。
(一)值得肯定的立法原因
这些立法原因包括经营者连带责任制度和剩余债务免除例外制度的弥补作用以及立法的滞后性。前者属于积极原因，后者属于消极原因。
积极原因，是指因为具有某些制度或规则能够抵御特定法律制度产生的消极后果，因此立法者无需刻意回避该种制度安排。积极原因是立法者主动作为的结果，这种作为在作出特定法律制度安排之前或者之后作出，但是必须以特定法律制度实施时其消极后果能够得到抵御为限。具体到侵权债权人受偿地位问题，由于经营者连带责任制度扩大了责任主体范围，增加了侵权债权人债权实现的机会，抵消了侵权债权人破产受偿顺位的消极效果，因此构成该项制度安排合理性的有力支撑。虽然这种支撑作用可能遭受个人(经营者)破产制度的侵蚀，但是可以通过其他相关制度(如剩余债务免除例外制度)得到有效保障。剩余债务免除的例外制度，不仅在个人破产时对侵权债权人提供更有力的保护，在公司或企业破产时也可以与经营者连带责任制度共同发挥作用，较为有效地弥补了侵权债权人破产受偿地位的劣势。虽然该制度只针对因故意或严重过失侵权行为而产生的债务，但是无论从侵权行为的有效遏制，还是从侵权债权人的损失弥补的角度，都具有积极的效果，因此可以认为是一个侵权债权人受偿地位安排的合理性支撑。
消极原因，是指因为无法预见而无可避免地作出某种制度安排，并产生了某种消极后果。消极原因通常是法律的固有缺陷或者立法过程中的某种局限性因素造成的，因此在某种程度上可以通过明智而审慎地使用立法权力而加以避免。例如在立法时进行更广泛的社会调查和意见征询，或者更及时地调整法律制度或规则以适应不断变化的社会现实。法律的滞后性是包括侵权债权人受偿地位在内的许多不妥当或失去妥当性的法律制度存在的消极原因，也是可以通过适时修改法律进行有效纠正的。尽管修法的时点选择以及程度确定是一个比较难以作出判断的问题，但是为了克服消极原因而修改法律的必要性是不容置疑的。因此消极原因(滞后性)可以是特定法律制度(侵权债权人受偿地位)实然状态的理由，却不可以成为该制度应然状态的障碍。
(二)应受质疑的立法原因
这些立法原因包括责任保险制度的弥补作用以及经济效益优先原则的必然代价。前者具有较大的片面性，后者则具有很强的诱惑力。
责任保险或赔偿基金制度的片面性表现为两个方面：其一，该制度虽然对于侵权债权人债权实现的及时性和充分性具有较强的保障作用，但是，对于降低或减少侵权损害风险本身并没有帮助。甚至因为责任保险或赔偿基金在某种情况下可以通过商业成本转嫁到消费者身上，从而鼓励而不是遏制经营者从事可能损害他人权益的高风险行为。其二，事实上，责任保险或赔偿基金制度对于侵权债权人的债权救济也是不全面的。一方面，尽管大多数企业购买保险，但是其所购买的保险不可能涵盖全部侵权责任。另外，股东们也倾向于不足额保险，因为他们不能从购买的保险中获得利益。结果是，企业通常选择低保险限额并经常不对某些类型的风险投保。(40)另一方面，赔偿基金的数额也是有限的，在面对大量侵权索赔时同样存在分配问题。很多时候，侵权债权人不得不因此对基金提起诉讼。(41)因此，责任保险或赔偿基金制度虽然可以在一定程度上弥补侵权债权人在破产程序中居于普通破产债权人地位的受偿劣势，但在制度功能的综合评价上仍有较大的消极因素。
经济效益优先原则下的代价论是一个很具有诱惑力的观点。必须承认，“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效率的社会。”(42)但是，效率目标并不仅仅是保证经济效益的最大化，更要保证社会效益的最大化。也就是说，不能仅仅以经济效益作为追求目标，(43)而应从资源、环境、劳动者健康、可持续发展等各个方面来综合考虑。现代社会正处于后危机时代，这意味着立法者必须放弃简单的经济效率观念，从更多元的角度建立更加公平的法律秩序。事实上，在破产法最为发达的美国，因为受到大规模侵权行为所造成的严重后果和侵权债务人应对索赔的态度的震动，学者们已经开始从不同法律制度之间冲突与协调的角度，以及从经济效益与成本分析的角度，重新检讨破产分配规则。许多学者主张打破担保债权的完全优先地位，(44)也有一些学者主张赋予侵权债权人特别优先受偿权，以促使借贷市场发挥应有的监督或训诫作用，在包括侵权责任成本在内的社会总成本降低的前提下提高经济效率——这种借贷的低成本只有在考虑了所有的借贷(信用)成本，包括潜在的侵权责任成本时，才能被认为是“好”的。(45)
五、我国应重塑侵权债权人在破产程序中的受偿地位
“三鹿破产案”促使我们不得不重新审视我国《企业破产法》对侵权债权人受偿顺位安排的妥当性。是继续维持其当前的受偿地位，还是谋求改变，已成为摆在我们面前的一个课题。虽然国内学术界还没有对此给予较为普遍的关注，但这样做显然是有必要的。一些学者已经从不同角度对相关问题进行了阐释，(46)为进一步研究奠定了有益的基础。
就前述对侵权债权人受偿地位的成因分析及评价而言，笔者认为应该考虑重塑侵权债权人在破产程序中的受偿地位。主要有以下两个方面的原因。
(一)我国既有法律制度体系中欠缺对侵权债权人受偿地位的积极原因支撑
前已述及，经营者连带责任制度构成侵权债权人受偿地位的有力支撑，但是该制度并未在我国确立。尽管许多学者主张建立经营者(董事)对公司第三人的责任机制以保护公司债权人的利益，(47)但是我国《民法通则》和《公司法》都没有接受这样的观点，《证券法》第69条规定的董事在违反信息披露义务时对第三人的连带责任，也与经营者对债权人的连带责任制度有很大区别。(48)究其原因，大概在于即使不规定经营者连带责任制度，根据《公司法》第150条的规定，经营者也会对因其不当经营行为给债权人造成的损失承担责任，只不过这种责任承担是以对公司承担赔偿责任间接表现出来的，即经营者对公司债权人不是不承担责任，而是承担间接责任。(49)
诚然，从经营者行为制约的角度而言，经营者连带责任制度与经营者间接责任制度具有等同功效，甚至在对侵权债权人的救济效果方面，在公司正常运营状态下，二者也并无实质差别。但是，一旦公司经营状况恶化并致破产，两种制度在侵权债权人的救济效果上就会呈现出本质性的差别：在经营者连带责任制度下，经营者将针对其侵权行为造成的损害直接对侵权债权人承担损害赔偿责任；而在经营者间接责任制度下，由于有权对经营者主张损害赔偿责任的主体是公司，而公司因获得赔偿而取得的收益将作为公司的破产财产继续按照破产法的分配规则进行分配，因此经营者承担损害赔偿的结果并不能使真正承受其侵权行为不利后果的侵权债权人获得应有的赔偿，反而可能使其他债权人因侵权债权人的受损而获利，更容易诱使有监督能力的债权人怠于发挥其监督或训诫作用。
当然，也有学者在倡导经营者对债权人的责任时，认为我国《公司法》中虽未对董事对债权人的责任承担有正面明确的规定，但依据《破产法》第125条和《民法通则》第106条，债权人亦可寻得较为全面的保护，故在公司法增设此方面的条款之前，债权人面对董事的侵害行为并非束手无策，其利益仍可得到较为周全的维护。(50)但是，一方面，正如上述学者所认识到的，这些规定是比较模糊的，例如《破产法》第125条规定的民事责任应该对谁承担，以及承担何种民事责任均未明确。因此，在我国公司法人制度尚未普遍接受经营者(董事)对第三人(债权人)承担连带责任的观点的情况下，将其作为经营者对公司债权人直接承担责任的法律依据，是值得商榷的。另一方面，即使接受相关条款作为经营者对债权人直接承担责任的法律依据，对于侵权债权人受偿地位也不会有实质性的改变。因为从《破产法》的角度规定经营者(董事)对债权人直接承担责任，所针对的一定是债权人整体，而不是个别债权人。因此，侵权债权人若依据我国《破产法》第125条的规定要求经营者(董事)对自己直接承担赔偿责任，而不是从集体受偿的财产中获得有限的分配份额，仍旧存在很大的法律障碍。(51)
结论是，侵权债权人在破产程序中的受偿地位应该以建立经营者连带责任制度为前提，否则就应该改变其受偿地位，使其置于优先顺位。至于剩余债务免除制度，一旦自然人破产制度在我国得以确立，那么该项制度则不可或缺。
(二)我国的社会发展现实决定了有必要重塑侵权债权人在破产程序中的受偿地位
众所周知，中国自1978年改革开放之后一直将发展问题作为社会主义建设的核心问题，并取得了举世瞩目的巨大成就，不仅保持了30年的经济持续快速增长，成为最大的新兴经济体，而且在2008年突破人均GDP为3000美元的关口，用5年时间完成了多数国家需要10-15年时间方能完成的从1000美元至3000美元的跨越。(52)但是，必须承认，经济发展本身并不能当然解决社会生活中的所有问题，相反，过速发展还可能引发许多社会矛盾和问题。近年来，我国连续发生严重的生产安全或食品安全事故、环境污染事故、资源能源危机、证券金融违法行为等，正是这些矛盾和问题的体现。经济学研究表明，人均GDP为1000～3000美元是经济起飞国家发展的关键阶段。在这个阶段既充满新的机遇，又面临各种社会风险，往往是产业结构快速转型、社会利益格局剧烈变化、政治体制不断应对新的挑战的时期，因此，必须高度重视这个阶段的稳定发展问题。(53)事实上，与其他经历相同发展阶段的国家或地区相比，我国必须对这个阶段的稳定发展问题给予高度重视有更充分且迫切的理由。第一，短期内迅速积聚的各种矛盾需要在相对稳定的社会环境中加以消化。中国作为后发国家，在充分利用后发优势的同时也必须妥善处理后发劣势。虽然从积极意义上说，中国只用了20年时间就实现了欧洲用两个世纪才完成的工业化、城市化和社会转型，(54)但是这并不意味着中国也能用20年的时间化解欧洲用200年时间化解掉的工业化进程中的各种矛盾。因此，必须科学谨慎地对待发展与稳定、效率与公平的关系，逐渐从向效率要公平转变为向公平要效率，在强调发展结果的同时更加注重发展的过程，使在快速发展阶段积聚的各种矛盾通过稳定发展阶段得到缓解和消化。第二，在后危机时代，中国面临发展方式的转型与改革。中国正在从生产大国走向消费大国，(55)必须高度重视包括消费安全、生产安全、环境保护、公共卫生与健康、社会福利与保障等在内的社会问题，加快推进以走向消费大国为主线的战略性转型与改革的进程。
正是在上述意义上，侵权债权人在破产程序中的利益保护问题不应该再作为经济效益优先原则的代价而被理所当然地忽视，必须重新调整侵权债权人的受偿顺位，使其处于更优先的地位。这样做的目的不仅是使已经遭受侵害的侵权债权人获得更加充分的救济和保护，更重要的是给整个信贷市场一个讯号，其作为有能力对公司行为进行监控的力量，必须履行自己的职责，防止更多公司侵权行为的发生。当然，效率或效益问题仍然是需要考虑的重要问题，只是当我们为了解决公平问题而通过责任保险或基金制度进行事后救济时，更明智的选择也许是，将同样的成本投入到事前防范措施的构建上。只有这样，才能从根本上避免更多大规模侵权事件的重演，使中国经济和社会的未来充满希望。
注释：
①参见《石家庄市政府通报三鹿集团破产案情况》，http://news.sina.com.cn/e/2008-12-25/113816919047.shtml，2010年9月22日访问。
②参见《美国破产法》第11章，http://uscode.house.gov/download/pls/11C5.txt，2010年10月23日访问。
③参见李飞、郑冲主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第30～31页。除非特别说明，本文所引用的外国破产法的法条均出自该书。
④See Charles M.Elson & Robert K.Rasmussen,Note:Switching Priorities:Elevating the Status of Tort Claims in Bankruptcy in Pursuit of Optimal Deterrence,116 Harv.L.Rev.2541.
⑤参见《某受害者团体状告通用欲阻其出售资产》，http://auto.hsw.cn/system/2009/07/09/050234839.shtml，2010年9月30日访问。
⑥参见《通用汽车在产品责任的赔偿问题上再次让步》，http://chinese.wsj.com/gb/20090630/bus074432.asp，2010年9月22日访问。
⑦[美]E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第5～6页。
⑧即使在合同与侵权竞合的情况下，权利人最终都会在行使或实现权利的过程中确定地归属于某一类债权人，或者作为交易债权人，或者作为侵权债权人实现权利。
⑨See.g.,In re A.H.Robins Co.,89 B.R.555,558(Bankr.E.D.Va.1988)(Dalkon Shield litigation);In re Johns Manville Corp.,68 B.R.618,624(Bankr.S.D.N.Y.1986)(asbestos litigation);In re UNR Indus.,Inc.,29 B.R.741,743(Bankr.N.D.Ill.1983)(same).
⑩See e.g.,Susan Warren,As Asbestos Mess Spreads,Sickest See Payouts Shrink,Wall St.J.,Apr.25,2002,at A1.
(11)关于破产法与侵权法之间的互动，笔者将另撰文进行阐释。
(12)See Posner,The Rights of Creditors of Affiliated Corporations,43 U.CHI.L.Rev.520-526.
(13)同前注⑦，E·博登海默书，第5～6页。
(14)转引自前注⑦，E·博登海默书，第317页。
(15)同前注⑦，E·博登海默书，第307页。
(16)转引自前注⑦，E·博登海默书，第308页。
(17)参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=20714,2010年9月20日访问。
(18)有关商法中公法因素的认识，参见王保树主编：《商法》，法律出版社2006年版，第17～19页。
(19)参见覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社2002年版，第155页。
(20)[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第225页。
(21)同上注，第224页。
(22)参见林懿欣：《商法视野下的环境侵权债权人保护》，《大连理工大学学报(社会科学版)》2010年第1期。
(23)《德国股份法》第93条第5款规定，如果公司的债权人没有从公司那里得到补偿，也可以由他们提出公司的赔偿要求。如果董事会成员粗暴地违反了一个正直的、有责任心的业务领导人的细心，那么当发生与第3款不同的情况时，上述规定也同样适用；第2款第2句的规定原则适用。对于债权人来说，赔偿义务既不能通过公司的放弃和和解而废除，也不能因为这一行为是依照股东大会的决议进行的而废除。如果对公司财产的破产程序已经开始，那么在破产程序进行期间，破产管理人行使债权人对董事会成员的权利。
(24)参见《德国资合公司法》第172～173条。
(25)参见[美]汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第80页。
(26)参见《石棉诉讼导致Christy耐火材料公司破产》，http://www.mdtcw.com.cn/show.php?contentid=3972，2010年8月20日访问。
(27)See Celotex Corporation,Carey Canada Inc.,Debtors Asbestos Settlement Trust,Plaintiff-Appellant v.City of New York,Defendant-Appellee,487 F.3d1320(11th Cir.2007),http://vlex.com/vid/celotex-carey-canada-asbestos-settlement-36628316，2010年8月20日访问。
(28)参见叶正明：《国外药品不良反应损害救济制度述评及其对我们的启示》，http://cache.baidu.com/?mr，2010年8月20日访问。
(29)参见《问题奶粉事件22家奶企出资2亿建医疗赔偿基金》，http://news.qq.com/a/20081229/000091.http，2010年10月23日访问。
(30)参见叶林、黎建飞：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第282页。
(31)参见潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第74页。
(32)参见齐砺杰：《当公平成为更大的效率》，《特区经济》2007年第12期。
(33)参见王新欣：《论职工债权在破产清偿中的优先顺序问题》，《法学杂志》2005年第4期。
(34)同前注⑦，E·博登海默书，第419页。
(35)1789年生效的《美国宪法》第1条第8款规定，国会“制定适用于全美国的有关破产事项的统一法律”，这表明美国破产法从一开始就成为联邦的统一立法。
(36)各国破产法的演进历程进一步证明了这种推论的合理性。
(37)参见朱岩：《大规模侵权的实体法问题初探》，《法律适用》2006年第10期。
(38)同前注④，Charles M.Elson、Robert K.Rasmussen文，第2541页。
(39)See Charles M.Elson & Robert K.Rasmussen,Introduction to Symposium,Convergence on Delaware:Corporate Bankruptcy and Corporate Governance,55 Vand.L.Rev.1657(2002).
(40)See Lucian Arye Bebchuk & Jesse M.Fried,The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy:Further Thoughts and a Reply to Critics,82 Cornell L.Rev.1279.
(41)同前注(27)。
(42)参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第217页。
(43)一些美国学者甚至认为，“尽管共识可能是担保债权和破产优先权规则是有效率的，但是这些论点都没有得到重大理论支持或得到严格的经验主义的检验。”转引自前注④，Charlse M.Elson、Robert K.Rasmussen文，第2541页。
(44)同前注(40)，Lucian Arye Bebchuk、Jesse M.Fried文，第1279页。
(45)同前注④，Charles M.Elson、Robert K.Rasmussen 文，第2541页。
(46)韩长印教授较早地提出非合意之债与合意之债的性质差别，并认为“有鉴于此，破产立法需要确立一些新的规则，一方面确定哪些人属于非合意当事人而应给予特殊的保护，另一方面，需要确立通过何种方式给予何种程度的保护”(参见韩长印：《破产优先权的公共政策基础》，《中国法学》2002年第3期)；也有学者从有限责任制度缺陷对非自愿债权人不利影响的角度，认为如何保护有限责任扩张下的非自愿债权人是十分重要的研究课题(参见郑英龙：《合伙企业有限责任否认与非自愿债权人保护》，《现代法学》2009年第2期)。
(47)参见张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》2000年第4期；韩长印：《经营者个人对企业破产的责任》，《法学评论》2003年第1期；冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，《国家检察官学院学报》2007年第1期；郭丹：《破产公司董事对债权人之个人民事赔偿责任》，《审计与经济研究》2007年第1期。
(48)同上注，冯果、柴瑞娟文。
(49)这种责任在本质上与股东对公司债务的责任性质相同。
(50)同前注(47)，冯果、柴瑞娟文。
(51)囿于篇幅，本文不对此展开进一步探讨。笔者非常期待在追究三鹿集团经营者民事责任的民事诉讼中，法院能够给出一个充分的判决理由，这个判决理由将会对侵权债权人在破产程序中的受偿地位问题产生深远影响。
(52)参见《五年涨两倍 中国人均GDP 3000美元》，http://www.cass.net.cn/file/20090310220218.html，2010年8月29日访问。
(53)参见李培林：《高度重视人均GDP1000-3000美元关键阶段的稳定发展》，《学习与探索》2005年第2期。
(54)参见《中国20年完成欧洲花了两个世纪作出的成就》，http://world.people.com.cn/GB/8608365.html，2010年8月29日访问。
(55)参见迟福林：《后危机时代中国应推进五个转型与改革》，http://www.china.com.cn/economic/txt/2009-10/31/content-18803285.htm，2010年8月29日访问。
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