个人合伙中若干问题的法律思考，本文主要内容关键词为：若干问题论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔提 要〕本文就个人合伙中合伙人是否应当承担入伙前的合伙既有债务，以及如何处理合伙人既有合伙债务，又有个人债务时引起的法律冲突，欠缺形式要件的个人合伙的认定提出了自己的看法。
〔关键词〕个人合伙 既有债务 个人债务 形式要件
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共享利润，共担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的合伙组织。由于合伙能优势互补，融通资金、财产、技术等诸方面的因素，提高经济实力，分担经营风险，具有许多比个体经营更为有利的条件，因此，一些资金微薄，或只具备开业的部分条件而不具备全部条件的人，往往跃跃欲试。然而，合伙人之间是一种共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的关系，因此，在利益分配或债务承担上极易发生纠纷。我国《民法通则》第30条至35条对个人合伙问题作了原则规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第49条至57条又作了司法解释。这些条文，使正确处理个人合伙中的法律问题，基本上做到了有法可依。然而，社会实践中个人合伙的情况是十分复杂的，有些问题超出了上述法律规范的调整范围，处理起来十分棘手。本文即想就有关问题，作一些初步探索。
一、入伙人是否应当承担入伙前的合伙既存债务
入伙，指合伙成立后，第三个加入合伙并取得合伙人的资格。新入伙人是否对入伙前债务承担责任的问题，我国法律尚无明确规定。依照世界各国的立法情况来看，总的说来，法国、日本等大陆法系国家大多规定新合伙人对入伙前的合伙债务承担连带责任、而英美法系国家则主张新合伙人对入伙前的合伙债务，不承担责任。
我国法学界也存在着两种意见。认为新合伙人对合伙既存债务不应当承担责任的主要理由是：合伙人对于合伙债务是按协议约定或按出资比例来承担的，合伙人仅对自己的债务份额承担责任，对其他合伙人无法清偿的债务承担连带责任。而入伙前的既存债务，系原合伙人的个人债务，由新合伙人承担原合伙人的个人债务，不符合民法上权利义务相一致的基本原则。认为新合伙人对入伙前的既存债务应当承担责任的主要理由是：合伙财产实际是合伙的财产担保，即合伙人要以其投入合伙的财产，作为全部债务的担保，当然也包括对原合伙债务的担保，倘不足偿还时，还要以其个人财产承担无限责任。而且新合伙人在入伙以前，必然要对合伙的资产进行调查，自愿入伙本身就意味着对原合伙债务的默认和接受。
笔者认为，第二种意见更符合民法的一般原则。首先，新合伙人在入伙前必然要对合伙进行必要的考察（如果没有进行必要的考察调查，就是一种过失，也应承担民事责任）。因此，新合伙人是在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织的。其自愿承担偿还原合伙债务的行为，是符合民法上当事人对自己民事权利的处分原则的。其次，新合伙人在承担原合伙债务的同时，也享有原合伙组织的全部债权，这才真正符合义务权利相一致的原则。最后，由新合伙人对原合伙债权债务享有权利承担责任，有利于操作管理，也有利于在合伙人之间形成一种平等的法律地位。
二、合伙人既有合伙债务，又有个人债务时引起法律冲突的处理
《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可见，合伙人对于合伙债务，对外是以自己的全部财产而不仅是参加合伙的财产来承担无限责任的。对于合伙人之间来说，是互相承担连带责任互为担保的。即债权人可以请求合伙人中的任何一个人偿还全部债务，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，在偿还债务后，取得向其他合伙人追偿的权利。
但在实际生活中，往往出现某合伙人既欠合伙债务，又欠个人债务的情况，甚至引起剧烈的矛盾和法律适用中的冲突。因为个人债务和合伙债务，都是以个人的全部财产来偿还的，一旦某人既有合伙债务又有个人债务，究竟哪一种债务享有优先受偿的权利呢？如乙、丙二人各出五千元进行合伙经营，甲为了参加该合伙，向丁借了五千元入伙。后因经营管理不善，共欠合伙债务三万元，按出资比例，甲应当承担合伙债务一万元。甲现存有家庭财产五千元。如甲以家庭财产五千元加上合伙财产五千元，刚好可以偿还合伙债务，但却无法偿还欠丁的个人债务。反之，如以家庭财产五千元偿还个人债务，则有五千元合伙债务无法偿还。究竟如何处理呢？
笔者认为，依据《民法通则》第35条“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，合伙人之间的关系，实际上是一种互为担保的关系，因此，合伙人之一如果对合伙债务无力清偿，首先应考虑由其他合伙人代偿，代偿后，代偿人取得了向其追偿的权利，合伙债务即转化为个人债务，与其他个人债务的债权人享有同等的权利。如果首先考虑用合伙财产偿还个人债务的话，显然有悖于合伙人之间互为担保的法律关系，侵犯合伙债权人的利益。同样，合伙人的个人债务，则应首先考虑用其本人的家庭财产承担，家庭财产不足清偿时，才能考虑用其投入合伙的财产偿还，其他合伙人不承担连带责任。
三、欠缺形式要件的个人合伙的认定
个人合伙往往在合伙时，想盈利的多而亏损的思想准备往往不足，而且在合伙初期，合伙人之间的关系都比较融洽，有一种亲密无间的感觉，加上法制意识较差，常常采用口头协议的方式。可是一旦出现亏损，合伙人之间往往会产生互相推诿的情况。而一旦盈利，则本不是合伙人的，也称自己为合伙人，要求分享利润。因此而发生争议，诉诸法院者屡见不鲜。由于没有书面协议在先，一概否定或一概肯定合伙的实际存在，都有悖有于以事实为依据的准则，必须实事求是，依据客观事实，作出是否属于合伙的认定。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”对于在没有书面合伙协议的情况下，如何认定合伙的问题，作了原则规定。即：（1 ）具备合伙的实质要件；（2）有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。 但有实践中，在什么情况下可认为具备“实质要件”，哪些人属“无利害关系人”也常发生争议，由此导致对合伙认定的错误，也时而可见。
如：1990年2月， 某县农民农××以个人名义与生产队签订了一份承包甘蔗地的合同，承包期三年。合同订立后，农向银行贷款购买了蔗种、化肥等，并雇请了黄××等人帮工。第一年农还清了贷款后尚有盈利数千元，黄××即提出其不是打工的，而是合伙承包，要求分红。双方争执不下，诉诸某基层法院。一审判决认定农××与黄××为合伙承包。农××不服，以不是合伙承包而是个人承包为由，向×中级人民法院上诉。×中级法院终审判决认定，农××户与黄××户“共同劳动一起管理甘庶”、“出工天数基本相等”等等，判决“扣除农××的投工、投料及费用外，所得利润两户均分”。显然，判决仅以“共同劳动”、“出工天数基本相等”等作为认定合伙的依据是欠妥的。《意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”可见，从个人合伙的诸项实质要件来看，提供资金、实物或技术性劳务，并约定参与盈余分配，是认定合伙的主要条件，是否参加合伙经营、劳动是次要条件。主要条件成就，即可认定合伙。反之，只具备次要条件而欠缺主要条件，则不能认定合伙的成立。以这个标准来衡量，黄××一无投资，二不承担风险，认定其参与合伙显然是违背上述规定的。
应该说，在实践中合伙的纠纷是兰分繁复杂的，以上列举的一些只是其中的一小部分。相信随着法制建设的日益完善和群体法制水平的提高，合伙中的各类纠纷终会得到妥善解决的。