中国特色案例指导制度的发展与完善，本文主要内容关键词为：中国论文,案例论文,特色论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从理论上看，构建中国特色案例指导制度是法治潮流的借鉴与融汇，是历史传统的延续与发展，是对立法“疏漏”等现状的调适与应对，是对“同案不同判”等司法现状的回应与纠偏，其预期功能主要包括法律规范功能、社会管理功能、沟通交流功能。
在实证研究方面，(一)通过对最高法院《公报》1985年创刊至2011年底发布的834件案例及四川高院2003年至2011年底发布的107件典型案例进行统计分析，案例编选呈现出一些趋同性，主要表现为：审级集中在高、中级法院，上诉审案例居多，《公报》案例86％来自中级法院以上审级，67％系二审生效案例，四川高院案例80.37％来自中、高级法院，74.77％系二审生效；民商事和刑事案例较多，在《公报》案例中占九成，在四川高院案例中近八成，案由集中在债权纠纷、破坏社会主义市场经济秩序等；案例主要解决具体规则，特别是实体法规范的理解与适用问题等，在《公报》案例中具体规则占67％，实体性规范占81％，以案释法型案例占绝对优势，比例高达86％，其次为新类型案件(占7％)与填补空白型案例(占4％)。四川高院案例中实体性规则占86.92％，以案释法型案例占42.06％，填补空白型案例占28.97％，新类型案例占23.36％，重大疑难型案例占4.67％。区别主要表现为《公报》案例以复述法律、司法解释相关规定为主，而四川高院发布的填补法律空白型案例所占比例较高。(二)从2011年9月6日至2012年3月5日在全省10个基层法院开展案例应用试点工作情况看，期间共计176件案件参照适用案例62件，呈现出以下特点：案例适用率较低，试点法院共结案30500件，但参照适用案例的仅占结案总数的0.58％，占判决结案总数(6334件)的2.73％；案件主要以民商事案件为主，176件参照案例审理的案件中，民商事案件169件，比例高达96.02％，其中合同纠纷案件共计115件，占68.05％；参照案例以该院既往判决与四川高院发布案例居多，参照适用的62件案例中，28件案例是试点法院类似案件的既往判决，23件案例来自课题组提供的试点案例，其中《公报》案例9件、四川高院发布案例14件，12件案例来源于其他法院类似案件的判决；解决法律适用疑难的案例参照频率较高等特点。从试点效果看，试点法院法官的案例意识明显增强，案例应用技能得到锻炼，疑难案件得到有效化解，审判效率有所提升，服判息诉效果明显。(三)通过对问卷调查回收的7984份有效问卷的统计分析，一是在理论认知方面，58.71％的调查对象明确表示指导性案例是对法律、司法解释的细化或补充，仅8.64％、10.09％的调查对象分别希望指导性案例与法律、司法解释具有同等效力。因应于此，在关于案例指导制度定位的调查中，43.65％的调查对象认为案例指导制度属于一种法律适用机制。关于指导性案例的效力，调查显示，认为指导性案例应当具有事实上的拘束力的调查对象比例较大，为43.16％，认为应当赋予法律上拘束力的比例次之，接近三成。关于效力期待，对于“指导性案例是否可以作为上级法院指令再审、提审、发回重审或改判的理由”的调查中，36.73％的调查对象赞成，46.52％反对，其中，持反对意见的法官占被调查法官的55.82％，占反对意见总数的41.07％。对于“当事人或诉讼代理人引述案例支持诉辩意见是否应予回应”的调查中，法官、人民陪审员、法院其他工作人员选择“回应”的比例较高，为47.22％。对于“当事人以各地法院先前裁判的相似性案例作为抗辩、上诉、申诉、申请再审等理由或质疑判决结果时应当如何处理”的调查中，一半以上的调查对象认为应当以适当方式进行释明或回应。二是关于案例编选机制，对于编选条件，七成左右的调查对象认为指导性案例在形式上应当具备“事实清楚、证据充分、程序合法，裁判文书制作规范、说理透彻、适用法律正确，裁判已经生效”等条件，至于生效案件的审级则无关紧要。在实质条件上，六成以上的调查对象认为指导性案例应当具有指导意义，即能够解决法律、法规规定较为原则，法律适用疑难复杂，填补法律空白等问题。64.23％的调查对象希望建立案例工作专门机构负责编选工作。为保证推荐案例的质量，五成以上的调查对象认为推荐案例应当经本院审判委员会讨论后逐级向上级法院负责案例工作的部门推荐。对于编写方式，六成以上的调查对象基本认同目前的编写体例，其中，选择裁判要旨或裁判规则的比例最高，为73.5％。57.53％的调查对象主张对案例事实、理由部分进行有限修改，即在忠实于案件主要事实基础上对案件事实及裁判理由适当加工。对于发布主体，调查对象几乎一致认为最高法院是指导性案例理所当然的发布主体。82.4％的被调查者认为有必要建立定期清理、汇编制度，且宜由发布机构具体负责。三是关于案例“指导”机制的调查。对于参照的激励因素，在针对法官、人民陪审员及法院其他工作人员关于何种情形下会参照适用案例的调查中，83.86％的调查对象将“法律或司法解释未规定，或仅有原则规定，或规定有多重理解”作为参照适用案例的主要情形，63.36％的调查对象认为“合议庭、审判委员会研究案件争议较大”时会参照适用案例。而70.9％的律师认为“代理案件所涉法律问题，法律或司法解释未规定，或仅有原则规定，或规定有多种理解”时会参照适用案例。对于参照方式，约60％的法官及人民陪审员表示会在形成合议意见或裁判观点的过程中、合议庭研究案件时、向审判委员会汇报时作为裁判理由而非裁判依据引述案例，但赞成在裁判文书、判后释疑、调解、庭审辩论等当事人能够知晓的场所或方式中引述案例的不足50％，特别是裁判文书中是否引用案例的问题，持肯定意见的比例不足20％，主张视个案具体情况由法官自主决定是否引用的比例较高。在认为参照案例应当在裁判文书中引用的调查对象中，一半以上认为在“裁判说理部分”引用案例较为合适，其中，法官认为在“裁判说理部分”引用较为合适的近七成(68.98％)。对于参照内容，六成以上调查对象认为第一批指导性案例的裁判要旨及裁判理由具有指导价值，88.86％的调查对象认为应当引用裁判要旨或裁判理由。对于参照技术，76.56％的调查对象认为有必要制定专门的案例相似性比对规则，其中律师群体的需求更为强烈，达81.56％。而对于比对标准问题，主张以案件与案例“争议焦点”相似作为判断标准的比例为70.84％，赞同以“裁判规则”、“基本事实”相似作为判断标准的比例逾六成。
在发展与完善方面，调查结果显示，绝大多数调查对象认为案例指导制度不完善或不够完善，案例指导制度的社会认同情况有待提升，指导性案例的编选机制如编选条件、推荐机制、发布机制、清理汇编等方面尚需完善，案例“指导”机制方面存在案例供给数量不足、拘束力与参照技术不明、说理性与针对性不强、案例检索不便、裁判思维习惯不同等问题。因此，本文认为，在中国特色案例指导制度的整体架构中，案例指导制度应当定位为一种法律适用机制，在司法实践中将产生一种事实拘束力，即法官背离指导性案例时被苛以一种注意义务与说理义务，为审级监督提供了正当理由，赋予了诉讼代理人，特别是当事人及其他社会公众正确理解法律适用的权威性话语。在制度的具体设计方面，一是以“市场”为导向的生成机制。进一步明确指导性案例的编选标准，进一步完善案例推荐报送机制，细化内部推荐，推进社会推荐模式，建立指导性案例的主动发现机制，进一步增加指导性案例的供给。二是以“控制”为手段的效力机制。程序控制，主要解决指导性案例应当由谁提出、主张、引用等问题。我们认为，当事人及其律师等辩护人、代理人应当是引证指导性案例的主要力量。同时，不宜硬性要求法官主动发现、引用案例，但当法官在某一类似的待决案件中拟背离指导性案例时，应当报请分管院领导提交本院审判委员会讨论决定，在判决中引用指导性案例并阐述背离或反驳理由。内容控制，又可称为拘束力载体，即指导性案例的哪些部分具有拘束力。我们认为，指导性案例的拘束力载体应当包括“裁判要点”与“裁判理由”(即“决定性理由”)两部分，以实现对指导性案例的准确理解与适用。方式控制，主要解决司法实践中“如何用”、“怎么用”指导性案例的问题。我们认为，各级法院参照适用的方式包括在裁判文书事实认定及说理部分引述案例。除此之外，还包括在庭审中释明、在合议庭研究案件、在审理报告中、向审判委员会汇报案件时、在判后释疑中及以其他合理方式引用。在引用方式上，可以采用指导性案例编号加标题的方式引述裁判要点。效果控制，即将指导性案例作为审级监督与司法管理的内容之一。在审级监督上，指导性案例可以作为当事人上诉、申诉、申请再审的理由。从司法管理的角度，借鉴德国对待判例的方式，建立指导性案例背离报告制度。三是以“技术”为支撑的适用机制。相似性识别技术。应当结合指导性案例的编写实际及拘束力载体，倡导一种简便易行的相似性识别技术，即以“裁判要点”为判断相似性的基准：待决案件的事实与“裁判要点”所包括的必要事实具有相似性；待决案件所要解决的法律问题与“裁判要点”涉及的法律问题具有相似性。由此，此种相似性识别技术就与我国法官长久以来形成的司法习惯、裁判思维、法律推理等建立起对话与沟通的可能。区别技术。首先，将“决定性理由”中的必要事实与“裁判要点”中的必要事实进行比对，找出二者之间的差异事实，并评估这种差异是否足以影响“裁判要点”中所作出的法律适用，从而决定“裁判要点”中的必要事实是否周延、充分；其次，如果“裁判要点”中的必要事实尚须“决定性理由”中的必要事实予以充实，那么下一步就是将“决定性理由”中的必要事实与待决案件的事实进行比对，找出并评估二者之间的差异。如果这种差异对法律适用无关紧要，则可以参照适用指导性案例，反之则予以区别并不予参照适用。四是以“便捷”为目标的检索机制。改进指导性案例的标题，以对裁判摘要的进一步提炼形成的短句作为主标题，以当事人与案由作为副标题。定期清理汇编案例，由最高法院案例指导工作办公室负责案例清理与汇编工作，清理后由最高法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂并公开出版。建设指导性案例库与案例检索辅助系统，建议最高法院清理现有的案例发布平台，推进指导性案例库建设，搭建全国统一、便利的案例检索技术平台；改进法律数据库建设，在具体法条后标注相关的指导性案例。