论公司慈善捐赠中的利益冲突与平衡，本文主要内容关键词为：慈善论文,利益冲突论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1004-5465(2006)03-010-06
公司慈善捐赠(charitable contribution)包括公司向慈善机构作出的捐赠，也包括公司向教育、科研、文化、艺术以及医疗等公益性事业机构作出的捐赠。公司慈善捐赠涉及公司社会责任承担的问题。公司该不该对慈善事业进行捐赠？如何平衡公司捐赠中的利益冲突？如何建立既合理激励又适当约束的制度安排？在我国企业转换机制建立现代企业制度的今天，强调公司社会责任是否合乎时宜？这些都是在审视构建我国公司法律制度时应注意的问题。本文仅就公司慈善捐赠中的问题做一个简单的分析，希望能对构建我国公司慈善捐赠法律制度有些许价值。
一、公司慈善捐赠的合法性演进
公司慈善捐赠成为正式法律制度之前，在理论界和实务界存在较大的争议。传统公司法固守公司的营利性，坚持“股东利益至上”的理念。1919年著名的Dodge V.Ford Motor Co.判例中，法院就以公司董事慷股东之慨为公益之举违反了为股东及公司牟取最大利益之原则而加以禁止。但随着社会的发展，公司日益成为社会经济中最基本的市场主体和最重要的经济力量，因而公司社会责任再度引起了学界的关注。其中最引人注目的讨论是上世纪30年代美国哥伦比亚大学的伯利(Adolf A.Befie)和哈佛大学的多德(E.Merrick Dodd)之间著名的“伯利——多德”论战。此次论战激起了学者们对公司社会责任更为深入的探讨，后来的一些理论和学说都主张对传统的公司法理念进行修正，如利益相关者理论、公司公民学说、慈善投资理论等，都对公司承担诸如慈善捐赠的社会责任从不同的角度进行了论证。
公司理论的发展对司法实务和立法产生了巨大的推动作用。美国税法、公司法以及司法判例对公司慈善捐赠制度的确立具有十分典型的意义。其中对公司慈善捐赠权力的确认具有里程碑意义的事件是1953年美国对史密斯诉巴楼案(A.P.Smith Manufacturing Co.V.Barlow)的判决。
在该案中，美国新泽西州法院判决支持了公司对普林斯顿大学的1500美元的捐赠行为，认为公司对学术机构进行合理范围的捐赠，对于公司所处的“民主制度”以及“自由企业经济”的维持至为重要。该捐赠行为从长远而言，有利于公司的运营。因此，法院认为公司对私人学术机构的合理捐赠，并不构成逾越公司权限的行为，并认为公司的该捐赠行为有利于改善公司的环境，提高公司的形象，有助于公司目的的实现。
公司慈善捐赠理论上和司法实践上的认同，也促进了美国公司法律制度的改革。1984年美国法学会(American Law Institute)通过的《公司治理原则：分析与建议》将公司社会责任划分为三个层次：强制性、道义性以及劝导性。认为公司慈善捐赠属于劝导性的社会责任，并在第2.01条规定：“商事公司从事营业行为，应以提升公司的利润与股东收益为目标，但无论公司的利润与股东收益是否因此而增加，公司从事营业行为仍然得为公司公共福祉、人道主义、教育与慈善之目的而奉献合理数额之资源。”①
美国宾夕法尼亚州就首开公司法变革之先河，于1989年修正其公司法，其中对传统最具有挑战意味的修正条款是要求公司的经营者为公司的“利益相关者”(stakeholders)负责，而不仅仅是对股东(stockholders)一方利益负责。
1969年美国律师协会修改了《示范商事公司法》，也对公司慈善捐赠做出了授权性的规定，授权每一个公司有权为了公司福利或慈善、科学或教育的目的而作出捐赠。1991年再度修改的《示范商事公司法》第三章3.02条规定：“除了公司章程另有规定的之外，每家公司都有权处理公司业务和处理公司事务，包括但不限于下列权力……(13)为公司利益或为慈善、科学或教育利益作出馈赠；……(15)在和法律不抵触的情况下，作出促进公司业务和事务发展的支付和馈赠。”②目前美国几乎各州公司法都授权公司有权进行慈善捐赠。
允许公司为了公共福祉、人道或教育慈善等目的而使用公司资源进行捐赠制度的确立有助于维持健全的社会制度，有助于公司长期目标的成就。但是，公司社会责任理论和公司慈善捐赠制度在司法与立法中的确立所带来的公司理念的突破，并没有消除公司内部的冲突。公司是所有的利益相关者，包括公司的股东、管理者、雇员、供应商、社区以及政府等实现其利益主张的载体，因此在公司的捐赠行为中，必然存在着不同的利益冲突。因而建立合理的平衡机制，协调各相关者的利益也就有其必然性了。
二、公司慈善捐赠中的利益冲突分析
（一）股东利益与公司利益的冲突
公司股东投资设立公司的目的在于取得投资收益，实现其利益的最大化。特别是在公司股权分散的今天，公司的股东中存在着以追求短期的利益为主的投机性投资者。而公司的捐赠，是为了实现公司的社会责任，主要是从公司的长远利益出发；公司对社会捐赠的多了，股东可以分配的利润就少了。这是一个明显的矛盾。
如果在规模比较小的有限责任公司，股东直接参与公司的经营决策，可以直接决定公司捐赠的对象、数目等等，这当然不会存在所谓的冲突问题。但问题是，如果是规模比较大的股份有限公司，由于公司股权结构复杂，又存在着所有权与经营权相分离的情形，公司股东，特别是中小股东，不参与公司的决策，或者不能参与公司的决策；同时，由于不同的股东投资公司的预期又不同，着眼于公司长远利益的公司捐赠在公司股东之间引发争议等自然无法避免。
（二）股东利益与董事利益的冲突
公司捐赠旨在于增进公司长期价值，所以对于那些短期持有公司股票的投机型股东而言，他们没有关注公司捐赠的动力；而对于投资型股东而言，其长期持有公司股票意在着眼长远，获取公司经营分红并与公司共成长。故此他们更关注公司的长远利益。对公司董事而言，其决定捐赠的目的具有多样性，或凭其商业经营判断为提升公司长远利益的捐赠；或为提升自身名气，增加自身的竞争性而实施的本不需要的捐赠；或为牟取个人私利，诸如为了子女就学、个人感情等私利而决定捐赠。如董事完全方了提升公司长远利益而进行捐赠，理论上来说董事与股东（投资型股东）之间不存在利益冲突，但实际情况却往往并非如此。问题在于，即使是对同一个对象进行捐赠，双方的认知也可能大不相同。董事对公司业务的把握更加熟练，股东往往没有相应的知识储备，因此同样一个捐赠行为在董事眼中可以促进公司长远利益，但在股东眼中却看不到长远利益的前景，眼见的只是公司资产的浪费，冲突也由此发生。③
（三）公司利益与社会利益的冲突
公司是一个营利法人，这在盛行公司社会责任理念的时代也不能否认，只是强调的角度不一样而已。强调公司的社会责任，也就是公司既要为股东的利益考虑，也要考虑到公司其他利益相关者的利益。公司进行慈善捐赠是公司承担社会责任的一种方式。
公司利益与社会利益的冲突主要表现在：一是公司利益与社会利益在数量上存在着此消彼长的关系。公司慈善捐赠多了，社会获得的福利就越多，但公司剩余的利益就越少；二是如果是公司采取法律规避型的捐赠，则将直接导致社会福利的减少。如公司濒临破产但公司仍然将公司财产捐赠给他人。这时候公司对社会的捐赠是增多了，但公司的财产减少，却导致了公司利益相关者，如债权人、公司员工福利的减少。
（四）公司利益与政府利益的冲突
公司是一个私法上的商事主体，而政府却是一个公法上的主体，政府的任务之一就是促进社会福利的提升。政府通过制定法律、法规与政策，通过财政、税收等措施来促进社会福利的提高，并采取多种方法来应付社会中的各种贫困、灾难以及突发性事件等等，但政府的能力、财力毕竟有限，无法顾全社会的每一个角落和社会的每一个人。这时候政府就希望公司能尽量多地进行社会捐赠，帮助政府来实现政府的任务和目的。公司捐赠的越多，政府的工作越顺利，其任务也就完成得越好。
但公司与政府利益也存在着冲突，主要表现为：一是政府在各种场合运用手中的行政权力乱摊派，要求公司进行不必要的捐赠或者是过多的捐赠，从而增加了公司的负担，也影响了公司股东的利益；二是，如政府采取宏观调控的方式来刺激公司进行捐赠，如采取税收减免的方式来进行，却损失了政府的财政收入，将导致政府收入的减少。
由上可见，公司中存在着诸多的利益相关者，他们的利益有一致的一面，也有矛盾和冲突的一面，在公司慈善捐赠的情况下亦是如此。建立合理、有效、均衡的利益平衡机制是公司慈善捐赠中需要重视的一个问题。
三、公司慈善捐赠中的利益平衡机制的构建
（一）公司慈善捐赠的决策机制
公司慈善捐赠的决策机制涉及公司的法人治理结构，也关系到公司慈善捐赠的效力。
理论上而言，公司股东（大）会、董事会、总经理、股东、公司员工都有权决定公司的慈善捐赠，而实际中的捐赠机关则应根据公司类型的不同和捐赠数目的大小而有所不同。一般而言，公司股东（大）会通过制定章程对捐赠的一般情况，诸如捐赠的条件、捐赠的对象、捐赠的决策权限以及捐赠的数目等进行规定，董事不得逾越。有限责任公司和股份有限公司因其性质的不同而捐赠决策机关也应有所不同。有限责任公司具有很强的“人合性”，加之公司规模小，股东人数少，公司的捐赠可由公司股东会来决定；股份有限公司则具有很强的“资合性”，公司规模大，股东人数多而且分散，而公司的股东大会又非公司的常设机关，如将公司捐赠的决策权由其行使的话，则公司捐赠的决策成本又太高了。而公司经理层又直接主管公司的生产经营，由其决定捐赠数额和捐赠对象，容易诱发道德风险。因此一般情况下，公司的捐赠决策权应授给公司董事会。但考虑到代理成本的问题，在公司章程中授予董事一定的捐赠决策权限并设置必要的限制是十分必要的。④
对董事会权限进行必要的限制，既合理考虑了公司的长期利益，又考虑了制度的激励因素。公司的长期利益是公司承担其社会责任的重要基础和理由，而在承担社会责任基础上能在一定条件下获得捐赠的税收减免，也是实现公司和社会互利、双赢的体现。
对董事会权限进行合理的限制必须强调董事会的注意义务和忠实义务，即公司董事在公司的捐赠决策中不能有董事个人的利益的体现，也不能利用或通过公司的捐赠行为私自牟取利益，如不能借公司捐赠之名而行个人私利之实，对家属所在单位、子女就读学校等机构进行不合理的捐赠决策等。
对董事会的捐赠决策权限进行限制也不是无限的，而是缘于人的有限理性，如公司董事在公司的捐赠决策中尽到了合理的注意，对股东的长远利益进行了合理的考虑，该捐赠行为中并没有自身的利益考虑，以及社会的福利在该捐赠行为中得到了相应的增进，就应适用经营判断规则(Business Judgment)，承认公司捐赠决策的有效性，而免除董事的责任。
（二）公司慈善捐赠对象的限制
无论是公司的直接捐赠还是间接捐赠，公司的捐赠对象与公司捐赠目的密切相关。
公司捐赠的直接对象，就是公司欲将慈善捐赠的钱物直接交付受赠的单位和个人。我国《公益事业捐赠法》第12条规定，捐赠人可以与受赠人就捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容订立捐赠协议。捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式。如捐赠人捐赠财产兴建公益事业工程项目，可以对工程项目的资金、建设、管理和使用作出约定。可见，公司可以根据自身公司经营的特点以决定公司捐赠所使用的对象，即决定公司捐赠的直接对象。考虑到公司捐赠税收减免的问题，我国法律不允许公司直接对受赠对象进行捐赠，而必须通过法定的非营利性公益机构，即通过间接机构进行。
至于公司捐赠的间接对象，我国法律规定公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以接受公司的捐赠。公益性社会团体是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体；而公益性非营利的事业单位是指依法成立的，从事公益事业不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠。可见，公益性社会团体和公益性非营利事业单位是公司慈善捐赠的主要对象。
虽然我国《公益事业捐赠法》确立了公司慈善捐赠的间接原则和社会慈善捐赠的自愿与无偿的原则，但公司捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿。因此，公司对捐赠对象并不是不能选择的。
随着慈善投资理念的兴起，公司慈善捐赠旨在树立公司的良好的社会形象，增强公司产品品牌的影响力，增强公司员工的自豪感和凝聚力，所以在选择公司捐赠对象时，公司就可以根据公司经营的特点、推广的产品、选择的社区和开发的市场等等自由地选择捐赠对象，同时并要求间接接受捐赠的公益机构严格按捐赠人的意愿而使用捐赠财产。这是对捐赠对象的一种积极的限制；要求公司董事在选择公司捐赠对象时，不得以私利为出发点，如子女的就学、家属单位等作为捐赠的对象，以防止公司捐赠道德风险，则是对公司捐赠对象选择的一种消极的限制。
（三）公司慈善捐赠的数目限制
公司捐赠之合理数额是公司捐赠适法的前提，也是公司恪守社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。以营利性为目的的公司虽然可以出于慈善等公益目的而为捐赠，然而，营利性公司既然以营利为目的，自不应毫无限制地为捐赠行为，从而影响其生存。
然而什么样的数目才是公司捐赠的合理数目，由于公司捐赠主体的经济实力的强弱不同，难以确立一个统一的定制和理性的标准——全赖于公司自身的规模和经济实力。美国法律研究会(American law Institute)建议以“合理”数额为度，但也是一个不确定的法律概念。美国在司法事务或立法上，坚守捐赠金额或资产合理性原则，以免过度捐赠影响公司的营利性本质，侵犯股东权利，也就是在决定公司捐赠的数额时，应考量公司的财务状况，以及是否与公司利益具有一定的合理关系。断不宜为不切实际的数额之捐赠，以免招致公司股东的不满。合理的捐赠数额，应审度一般惯例上的捐赠标准以及捐赠对象与公司业务关系的强度而定。⑤
对于在公司章程中授权董事会一定数目的捐赠数额，董事会依之进行决策，有学者提出，如在公司章程中确定董事会捐赠的数目，可以确定定额上限，如每年每笔不超过一定的数目；也可以规定比例上限，如确定一个浮动的基准数，将公司每年利润的一定比例作为捐赠的数目参考。
在确定公司捐赠的数目时必须坚持的一个原则就是，在公司没有盈利时不得进行任何的社会捐赠，公司有盈利时，其捐赠的基本数额也不得超过分配给股东的股利，具体的比例可以在公司章程中或股东大会作出的年度方案中进行规定。
（四）公司慈善捐赠的监督机制
为防止公司董事的道德风险，对公司捐赠决策进行监督，除了公司法人机关的监督外，也可以赋予公司股东对公司捐赠的监督权。公司股东的监督权主要体现为股东的质询权、股东的提案权以及股东的诉讼权。
1.股东的质询权。当公司股东认为公司董事会所决定的公司捐赠有不甚合理之处时，可以在股东大会上明确提出质询，而董事会自应当就捐赠之目的、决定过程以及捐赠所能达到的效果向股东做出详细说明，以获取股东的支持。对股东而言，质询权无疑是其达致监督目的的一种重要武器；与之相反，对董事会而言，股东的质询权无疑会使他们时时痛感压力的存在，故而会以更审慎的态度决定捐赠。
2.股东的提案权。公司董事会应将提案中属于股东大会职责范围内的事项列入会议议程。虽然股东提案权中的股东属于法律规定范围内的所有股东，但其对中小股东尤具重要意义。其原因在于，公司董事会多为大股东所控制，公司决策行为多代表大股东意志，中小股东之意愿往往被搁置一旁。在公司捐赠中，设若董事会在大股东支持下做出了捐赠决定，而小股东认为该行为侵害公司利益时，即可利用股东所享有的提案权，就公司所作出的捐赠提案提出议案，要求股东大会进行审议。
3.股东的诉讼权。当股东在股东大会上利用股东的质询权和提案权对所争议捐赠进行审议，要求董事停止或者改正其侵权行为而董事拒不接受时，股东可以利用诉讼手段来谋求利益保障。根据董事侵权的对象，股东可以提出提起派生诉讼或直接诉讼。法院则根据法律的强行性禁止规定以及公司法关于董事的忠实义务、注意义务以及经营判断规则的要求来判断董事捐赠行为的合法性与合理性。
（五）公司捐赠的激励调控机制
在一个完整的市场经济条件下，税收的减免政策给公司慈善捐赠所带来的影响是积极的，它不仅配合了政府职能的良性实现、降低了政府的管理成本，而且为社会公益资源的拓展开辟了广泛而有效的空间。⑥国家税收政策对公司慈善捐赠的激励主要体现在三个方面：
一是税收减免的深度问题。尽管税收减免对公司进行慈善捐赠的刺激因素不能过于考虑，但如果在进行捐赠的同时又能享受政府的税收优惠政策，这对于公司而言无疑是个一举多得的好事情。
二是捐赠渠道的广度问题。应拓宽公司捐赠的渠道，让公司的慈善捐赠有更多的自由选择空间，以便让公司能按照公司自身发展规划、推销的产品、公司的文化等自由地进行捐赠。
三是捐赠退税、减免程序的完整性和简捷性问题。为鼓励公司进行慈善捐赠，在确立捐赠退税、减免的同时，应当建立配套设施，无论公司慈善捐赠的是物品还是金钱，都应当有一个募集、入账、捐赠、退税的完整程序，以保证减税政策的有效实施。
四、我国公司慈善捐赠的立法及其评价
（一）经济模式变换下公司法理念的转变
在计划经济条件下，我国企业承担了过多的公益性的政府职能，从而造成了“政企不分”、“企业办社会”的局面，企业背上了沉重的包袱，严重影响了企业经济效益的提高。在市场经济条件下，企业改革的目标就是要根本改变“企业办社会”的局面，将企业培育成真正的“自负盈亏”的经济主体，突出公司的营利性，排除政府的不当干涉。
在新的经济模式下强调公司社会责任，主张建立公司慈善捐赠制度绝不是要重返“企业办社会”的老路。之所以强调公司社会责任并鼓励公司对社会公益事业的慈善捐赠，除了传承我国“扶贫救困，积善行德”这一传统文化精神外，与我国公司各利益相关者利益一体化，以及公司在追求利润最大化的过程中给社会带来了诸多的社会问题也是分不开的。公司作为最大的受益者有责任解决因公司发展给社会造成的负面影响。由重视公司的短期目标到重视公司的长期目标，在坚持公司的营利性谋取最大化利润的同时，公司承担力所能及的社会责任，尽可能地分担国家与社会责任，也能更有效地营造公司赖以生存、发展所必需的宏观空间。⑦
因此，在我国转换企业经营机制，建立现代公司制度的同时，强调包括公司慈善捐赠在内的社会责任是必要的，也是可行的。
（二）我国公司慈善捐赠的立法状况及评价
我国几千年的儒家学说更多地沉淀于文化的层面与民族情感的层面，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”、“回报社会，造福桑梓”以及“光宗耀祖”、“富而不忘本”的信念无疑对我国公司的慈善捐赠具有积极的影响。这些信念在我国关于公司慈善捐赠立法中也清晰可见。
我国最近修改的公司法在法律条文上正式确立了公司社会责任，⑧虽在该语境下的公司社会责任仍然模糊、不确定，但作为公司社会责任内容之一的慈善捐赠却广为我国公众所接受。
1999年我国通过的《公益事业捐赠法》对企业、自然人的社会捐赠以及受赠、捐赠财产的使用和管理以及捐赠的税收优惠等均作出了仔细的规定，进一步规范了公司企业的捐赠和受赠行为，从法律上确立了捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，从而将社会生活中的捐赠纳入了法制轨道，并推动了我国企业公益捐赠事业的健康发展。
《公益事业捐赠法》确定了公司社会捐赠自愿与无偿的原则，规定了严格的捐赠财产使用制度、国家对捐赠财产的保护以及对捐赠公司的税收优惠等政策。值得一提的是，虽然《公益事业捐赠法》确立了公司慈善捐赠的自愿和无偿的原则，并规定捐赠者不得借机从事营利活动，但并不是说公司的慈善捐赠就必须是纯粹的利他主义。更多的中国公司将公司的慈善捐赠行为视为纯粹的利他行为，并认为，慈善捐赠一旦带有商业动机，就玷污了捐赠的纯洁性。随着慈善投资理念的兴起，更多的西方公司将公司的慈善捐赠看作是双赢、互利行为，是与公司商业利益密切相关的行为。西方公司的慈善捐赠策略往往与公司的发展战略和市场的开发策略结合在一起。这样通过公司的慈善捐赠，既树立了公司的形象也开发了市场，同时也通过带有某种理念的慈善捐赠行为实现了公司的核心价值，从而达到了“客观利他，主观为己”的目的。这一点对我国的公司是有一定借鉴意义的。
在我国，为适应多种经济成分并存的实际情况，体现公平、合理并有效规范公司的慈善捐赠行为，相继出台了《外国投资企业和外国企业所得税法》（1991年）、《企业所得税暂行条例》（1993年）等法律、法规，这些法规均无一例外地对公司的慈善捐赠作出了减免税收的优惠规定。1994年出台的《企业所得税暂行条例实施细则》明确规定了企业的慈善捐赠必须通过诸如希望工程基金会等经民政部门批准成立的非营利性公益组织进行，否则不能获得税额的扣除。这对规范公司慈善捐赠中的违规、关联等不良行为起到了一定的规范作用。尽管如此，税收优惠对公司慈善捐赠的激励作用和效果还是有限的，我们不能过于高估它的作用。⑨
源于捐赠行为的单方性和自愿性，我们不宜将具有劝导性责任的公司慈善捐赠上升为公司法中的强制性义务，否则公司将迷失其自身发展的方向。公司慈善捐赠行为的调整，要借助于公司理念的改变、公司董事权限的界定、公司章程的调整、公司职工的参与，以及税法上的税收优惠等制度安排，如此，对公司的慈善捐赠行为才能形成有效激励和合理约束。
注释：
①郑祝君.公司与社会的和谐发展[J].法商研究，2004,(4):119-126.
②卞耀武.当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.16-17.
③赵方方.公司捐赠法律制度研究[D].北京大学2001级法律硕士论文。
④孙鹏程，沈华勤.论公司捐赠中的社会责任[J].法学，2003,(4):84-93.
⑤刘连煜.公司治理与公司社会责任[M].北京：中国政法大学出版社，2001.94.
⑥杨团，葛道顺.公司与社会公益Ⅱ[C].北京：社会科学文献出版社，2003.82-96.
⑦林安生.公司的社会责任[J/OL].http：//www.lawlib.com/lw/lw_view.asp? no=1443.
⑧我国《公司法》第五条强调“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。
⑨作者认为，我们不能过分高估了税收优惠政策对公司慈善捐赠的激励作用。因为，只有捐赠给规定的基金组织才能拿到减免税收的凭证，而公司根据自己的经营特色和喜好直接进行的慈善捐赠项目，则不能获得相应的凭证，从而也不能要求减免税收。同时，中国的外资企业在中国鼓励投资的政策范围内享受一定期限的减免税收，如果是日常数额不大的现金、物品以及仅仅是公司员工的捐赠，企业再申请税收的减免则没有实际的意义。现实中也有很多公司不知道有慈善捐赠税收减免的优惠规定，因而在公司的费用成本里支列了慈善捐赠。事实上，公司实物的捐赠和公司员工的捐赠很难申请税收的减免。