市场交易的基本原则——《中国反不正当竞争法》第2条第1款释论，本文主要内容关键词为：基本原则论文,中国论文,反不论文,正当竞争法论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称中国反不正当竞争法)第2条的内容是中国反不正当竞争法的基础和灵魂。正确地理解和准确地把握第2条所蕴含的思想、精神、规则及要求，是中国反不正当竞争法及其配套施行办法得以全面正当适用的前提和条件。另外，从方法论上讲，理清目前为止中国法学界在第2条认识上的偏颇，对推动竞争法学研究，为反不正当竞争法之修改和反垄断法的制定提供有效的理论准备，也是大有裨益的。
第2条第1款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
对第2条第1款的表述如何解读，学界的认识在多数情况下并不一致。笔者拟从以下三个方面谈些自己的看法。
一、交易与市场交易
“市场交易”是如何理解第2条第1款的入口。在已往的竞争法研究中，多数情况下，对“市场交易”取“假设为已知的人人自明的不争之公理”，完全不予关注行漠视之态度；①虽然也有少数一些学者，认为“市场交易在法律本质上是民事法律行为”，民法通则第3、4、7条分别规定了民事活动应当遵循的若干原则，对于市场交易中的竞争者而言，也是必须遵循的[1](P.17-18)。民事法律行为由民法加以调整，民法通则已规定了民事法律行为的基本原则，并成为衡量民事行为是否合法、是否受法律保护的标准[2](P.115)。我们后面的研究将证明：将交易行为机械地类比民事法律行为并主张用民法通则的规定作为基本规范，是不恰当的。在我们看来，真正地意识到“市场交易”的重要性，并对此予以关注的竞争法学者，是邵建东先生，他认为“由于经营者与经营者之间是在市场交易中发生竞争关系和其他关系的，他们也只有在市场交易中才应当遵守有关原则和道德准则，因此，在认定经营者有无违反这些原则和准则之前，有必要首先确定‘市场交易’的意义和范围。”②这就从根本上理清了“市场交易”在第2条第1款中的作用。
对于如何理解交易，在经济学家那里，是有不同认识的。康芒斯从广义的一般化的交易概念入手，将交易划分为买卖的交易、管理的交易和限额的交易三种类型[3](P.74-85)，“这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。买卖的交易，通过法律上平等的人们自愿的同意，转移财富的所有权。管理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易，由法律上的上级指定，分派财富创造的负担和利益。”[3](P.86)这里，交易即是在一定的秩序或集体运动的运动规则当中发生的，在利益彼此冲突的个人之间的所有权的转移[4](P.3)。科斯则从研究企业的性质出发，提出“企业的本质特征是对价格机制的取代。”③按照传统古典经济学家的分析，生产与消费是由价格机制通过供需关系的调整来自动实现的，诚如Arthur Salter爵士所描述的，“正常的经济体系自行运转，就它的日常运行而言，它不受任何中央控制；它也不需要中央监督。在人类活动和人类需要的整个范围上，通过一个自动的，有弹性的和灵敏的过程，供给与需求相适应，生产与消费相适应。”④由于市场运行实现资源配置需要交易成本，而出现和存续企业指导资源配置，则可以节省交易成本。“企业主必须以较低成本行使自己的职能，因为他可以以比他所取代的市场交易更低的价格获得生产要素，如果他做不到这一点，他总是可以回到公开市场上去。”[10](P.83)可见，科斯所讲的交易是指狭义的市场交换，指通过价格机制的作用在不同的生产要素所有者之间发生的资源配置过程[6]。
康芒斯与科斯的交易概念，存在着较大的区别：⑤康芒斯的交易一般类型及其和社会政治经济体制的连接，使其更多地具有社会哲学的意味，而科斯考察企业性质时对交易的关注，则是纯经济学的、古典的。一般说来，科斯关于交易的概念可能更易为法学家们所接受。但是，如果能抛开交易类型和社会政治经济体制的联结，我们认为康芒斯关于交易的理解，可能和这个广泛商业化的社会及交易无处不在的现实，更吻合，更具有法学所需要的方法论意义。
交易和竞争具有内在的联系。康芒斯认为交易，“规定价格和使得竞争可能的是所有权，决定竞争公平还是不公平的是所有权的转移，而不是实物的交换。”[3](P.70)科斯则明确指出，企业定义的给出，可以为“联合”和“一体化”提供更准确的含义。“当先前由两个或更多个企业主组织的交易而现在由一个企业主组织时，这就是联合。一体化指的是对企业之间先前在市场上进行的交易的组织。”[5](P.89-90)萨缪尔森·鲍尔斯和郝尔伯特·吉思蒂斯，则进一步提出了“竞争性交易”的概念，“把以代理问题和内部权益保障为特征的交易定义为可竞争的交易”[7](P.264)，在资本主义经济中，最重要的交换是可竞争的，并极为深刻地分析了“雇佣劳动力和资本间的关系是一项可竞争的交换”。萨缪尔森·鲍尔斯和郝尔伯特·吉思蒂斯的这一理论贡献，为竞争法扩展和加大买方与卖方之间的竞争关系及其法律调整提供了经济学基础。
交易以市场为外在形式。对于什么是市场，西方经济学是在很特定意义上使用的：⑥(a)市场不是只涉及固定的地点，也非必然含有交换的有形过程。(b)市场是由存在的条件和关系，以及在买者与卖者互相有效联系的时间和地点而产生的交易所构成的。(c)因此，需要使市场产生的首要因素是一群潜在卖者和潜在买者；他们无需在同一住房带或同一地区。(d)由此，市场可以是物质上同一的，如伦敦谷物交易市场的范围是依据商品性质、潜在买卖者的数目、交通运输的方便和费用而变化的。所以，某些市场是世界范围的，某些市场是小型的和地方化的。这里，交易构成市场的生命与活力。“市场就是组织化制度化的交易。”但这并不是说，交易必然以市场为外在形式。非市场的交易仍然是存在的。英国经济学家霍奇逊认为，向长期客户提供商品和劳务的习惯性的远期合同是非市场交易的典型例子。此外，涉及到具有高度专用性的资产的交易关系，“很有可能是通过其他手段，特别是通过先前就已建立的关系而建立起的。”[8](P.211)也正是由于非市场的交易的存在，“市场交易”的确立和使用，才更具有了科学和严谨，实现了法律内涵和外延的一致。
这里，从法学角度讲，“市场交易”是对多维市场竞争状态的简约和抽象。它所描述的是经营者和其交易相对人——其他的厂商、经销商、分销商、开发商、投资商、中介服务商及消费者之间，就资金、技术、劳务、商品、市场份额及自然资源和其他资源，按照市场的规则、惯例和要求，相互进行的流转活动。市场交易既可采取法律提供的主导模型契约，也可以是无合意的协调行动，还可以是单方面的安排、默许或强调。市场交易的结果，是实现资源的优化配置。但经营者所追求和企盼的是在达成结果出现前之过程中成为资源配置的主导方和优化的受益方。这当是从竞争角度看待市场交易之真谛。
二、市场交易的基本原则
第2条第1款的规定中，包括了几项原则?竞争法学者们是有不同认识的。通说以法条规定为依据认为，反不正当竞争法第2条第1款确立的市场交易的基本原则，同时也是竞争的基本原则，包括自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则和遵守公认的商业道德原则共五项。⑦也有一些学者认为，遵守公认的商业道德并不构成一项独立的原则，其或为原则之补充[9](P.7-8、24-26)，或和基本原则无涉。⑧认定“遵守公认的商业道德”和竞争法基本原则无涉的著述，一类是以自愿、平等、公平、诚实信用原则为基础，提出增加“国家适度干预原则”[10](P.44-48)，或增加“自由原则和禁止权利滥用原则”[11](P.115-128)；还有一类则有一个共同的现象，那就是以反不正当竞争法第2条第1款为基础，提出能够涵括第2条第1款的新概括，如有的认为是合法原则与合理原则两项[12](P.116-119)，有的认为是适度自由原则、实质公平原则、整体效率优先原则三项[13](P.33-37)，有的认为是自由竞争原则、公平竞争原则、规制竞争原则三项[14](P.14-16)。在笔者看来，构成上述认识分歧的原因有二：一是第2条第1款在确立市场交易的基本原则时，是依据还是基础；二是遵守公认的商业道德在反不正当竞争中，属于什么性质的条款。对这两个问题的不同回答，导致研究现状的纷纭不一。
第一，关于反不正当竞争法第2条第1款在确立市场交易的基本原则时，是依据还是基础的问题。我们认为，反不正当竞争法第2条第1款，只能是确立市场交易基本原则即竞争法基本原则的基础，而不能是依据。其理由是：(1)反不正当竞争法是在缺乏充分理论准备的情况下匆忙制定的，没有进行严格科学的周密设计，似有“草鞋无样，边打边成”的味道。20世纪90年代前期中国竞争法的理论研究状况，还不足以支撑反不正当竞争法的制定。⑨(2)反不正当竞争法是在中国缺乏反不正当竞争实际经验，对外国法的实践又无力总结的情况下，剪断反不正当竞争法同中国20世纪80年代活跃地方立法和已有中央立法活动的情况下制定的，无中国转型体制下竞争活动实践特性的经验支撑[14](P.37-41)。(3)反不正当竞争法仅是中国竞争立法迈出的重大一步，但因反垄断法缺位而使中国竞争法处在进行式中。竞争法基本体系残缺的现象，决定依据第2条第1款确立竞争法基本原则的做法是不明智的。(4)确立竞争法的基本原则的出发点，应是立足于公平竞争的运行，不正当竞争的反对，和垄断的禁止三个方面。忽视任何一个方面，理论研究的结论都将是脆弱的，很难经得起随时间的推移而进行的竞争法的创制活动的检验。欲秉承理论尤其是基本原则理论之一般性与指导性[15]，必先以正确之法学方法检视和指导法学之研究。
第二，对“遵守公认的商业道德”在反不正当竞争法中属于什么性质的条款，竞争法学者之间是有不同认识的。我们认为“遵守公认的商业道德”，它的确不是市场交易的基本原则，这并不是贬低它的作用。恰恰相反，通说视其为和“自愿、平等、公平、诚实信用诸原则”相提并论之做法，才违背立法逻辑结构之意义，才是对其重要性之缺乏全面评估。在我们看来，“遵守公认的商业道德”是反不正当竞争法中的一般条款，具有兜底性。⑩
这里，究竟怎样抽象概括市场交易的基本原则，才能达到简洁、准确、全面科学的要求呢?笔者以为用“自由、公平、诚实信用和国家规制”诸项作为原则，较为妥当。(11)现分述如下：
1.自由竞争原则
自由竞争是市场经济的精髓，其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按照同一市场规则，自主地决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。在现代，作为竞争法的一项基本原则，自由竞争又有比较明确的要求：第一，以法律和商业道德所不禁止的手段或方法，积极从事市场交易或不从事活动；第二，竞争的加入或退出是竞争者依照法律规定的条件与程序自主进行的，妨碍竞争者加入或退出的经济壁垒或行业壁垒或行政堡垒必须铲除；第三，禁止和消除限制竞争，分割统一大市场的地区封锁行业垄断及贸易保护；第四，竞争者之间独立自主地行使意思表示，不受他人的限制与强制。一切在欺诈和胁迫下所作的意思表示，都可归之于无效。在重大误解和乘人之危情况下所作的意思表示，均可请求公力救济机构予以撤销。
自由竞争原则作为竞争机制的基础，在竞争法原则中处于首要地位，是其他原则发生作用的条件。其他竞争原则是对自由竞争原则的强化和补充。
自由竞争原则的内容，已经包括了反不正当竞争法第2条第1款规定的自愿原则的要求。自由和自愿的区别仅在于自由所强调和反映的是主体社会经济活动中的外在客观的独立选择或不选择，自愿所传达和关注的是主体进行社会经济活动时内在主观的自主选择或不选择。这一区别已弥灭于自由竞争原则的内容之中。所以，学理上严格依照反不正当竞争法第2条第1款的规定，确立自愿为市场交易的基本原则，亦无不当；依据研究者对市场经济及竞争法的体悟认定自由竞争为市场交易的基本原则，也是无可指责的。但将自由和自愿并列为竞争法的两项基本原则的做法[11](P.117-120)，则是不妥当的。
2.公平竞争原则
公平是竞争的精神，它要求各个竞争者在同一市场条件下共同接受价值规律和优胜劣汰的作用与评判，并各自独立承担竞争的结果。公平竞争既是竞争群体利益的要求，也是国家规制竞争活动的指导思想。
公平竞争原则的要求是：第一，竞争规则均应是公开的、统一的、无差别、无歧视的，而不论竞争规则的表现形式是法律、法规、规章或条约、协定或商事习惯。第二，市场交易中，当事人各方法律地位平等。并且在具体交易关系的确立、变更和终止中，不管经济实力、专业知识与信息和市场的认识与驾御能力等方面的差异有多大，人格的平等、独立均应切实得到尊重和维护。第三，市场交易中风险与利益的协调应成正比性，任何经营者均不得利用自身的市场优势地位或借助于其他优势因素如行政权、特许权、专利权，强迫其他经营者或消费者接受不合理的附条件交易，获得不当之利，转嫁市场风险。第四，经营者具体的市场交易活动中，当事人双方的权利义务的分配，显然失去公平的，应予纠正。第五，竞争结果优胜劣汰，应是市场主体竞争失败的终极体现，具有无例外性。第六，市场交易纠纷的解决机制，尤其是公力救济机制应遵循公开、公正、独立的原则，程序应具有效率性。
公平竞争是评判正当竞争与不正当竞争的标准。只有正当竞争才是公平的，也只有公平的竞争才是正当的。反之，违背公平要求以商业道德所禁止的手段或方式从事的竞争，均属不正当竞争。
公平竞争已经包括经济权益的兼顾。但它所兼顾的是竞争关系中商品生产者、经营者、消费者的权益。主张经营者“在市场交易中要兼顾他人和社会利益”[9](P.8)属超越竞争的利益，既不需要，也不能由竞争活动兼顾。国家利益融进判断竞争正当与否的标准之后，毋需再行兼顾；个人在作为劳动者从事社会经济活动时，其利益的兼顾属劳动法调整，竞争法已无能为力；在另一方经营者参加竞争时，体现与贯彻优胜劣汰精神的竞争关系已不能提供对它的兼顾了。
公平竞争原则包容了平等原则的内容和要求，但又比平等原则的内涵要丰富得多。平等不仅表现为民事法律地位的形而上，还呈现市场交易活动人格的具体下。平等是公平的基本要求和实现形式，不平等，肯定无公平。所以，平等在被公平吸纳的情况下，可以不再独立作为市场交易的基本原则。
3.诚实信用原则
市场经济是信用经济。无信用，市场交易形式必回返原始，“以物易物”或“一手交钱，一手交货”成为主体趋向的交易选择；无信用，以信用为基础的市场交易工具如汇票、期货、债券、信贷等必将萎缩；无信用，市场交易空间和交易额必将受制于交易形式而变得十分狭小。中国20世纪80年代90年代初三角债为主导形态的经济秩序紊乱恶化，和商人完成原始积累“人吃银(行)”都是市场信用危机的重大事件，都充分例证了市场经济是信用经济，无信用既无市场的理性规则。
信用经济在竞争法中，表现为法的一般理性就是诚实信用原则。诚实信用原则具体包括哪些要求和内容，民法学上亦是见仁见智，有的认其为人类社会的理想，有的认其为交易上的道德基础，有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同，有的认其是对当事人利益的公平较量，有的认其为极端抽象之名词，不如不加解读，采顾名思义为愈，有的认其为帝王条款，为全法域之基本原则。(12)竞争法学者中，若以观察考量问题之进取性而言，有的持消极的看法，认为“诚实信用原则具体包括哪些要求和内容，尚有待于监督检查机关和司法机关的执法实践，予以明确化和具体化。”[16](P.25)多数学者持积极探索的态度，认为诚实信用原则是指经营者在竞争行为中要守信用重承诺，以诚实善意方式从事交易(13)其基本内容是不为欺诈行为、恪守信用、尊重交易习惯、不得故意规避法律、不得故意曲解合同条款、尊重社会利益和他人利益[11](P.122-123)。
笔者认为，虽然确切地界定诚实信用原则并用规范化技术化语言表述是一件十分困难的事情，但却不是不可为的事情。作为竞争法所确认的市场交易的基本原则诚实信用的内容，虽以民法学的认识为基础，但其观察和认识的对象因环境、目标和方法的差异，而多少具有了一些竞争法的独特之处。
竞争法中，诚实信用原则的要求是：第一，善意。经营者在竞争活动中，应以善意之主观心态积极从事经济活动，不得损害国家利益、社会公共利益和他人正当之利益。善意虽为主观之范畴，但其判断、评估、衡量和约束、制衡的却是客观之行为。经营者作为经济人，唯利是其本性。片面指责经营者唯利是图违离诚信是不确切的。善意的追求利益，既是经营者个体生命之所在，亦是市场经济活跃发展之动力。第二，无欺。经营者在竞争活动中，不能欺骗消费者、欺诈当事人，不能在市场上散布虚假的服务信息、商品信息和商誉。第三，守诺。经营者在竞争活动中遵守诺言，对合同约定义务和法律要求承担的义务，须为全面积极之履行，并顾及一般交易惯例。第四，相互信赖。在德国法学界，占主导地位的观点认为，诚信原则的内涵是信赖，它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用，特别是相互信赖，它要求尊重他人应受保护之权益。(14)要求不滥用交易另一方之信任，或恶意利用另一方之疏忽，获取交易外不正当之利益。要求遵守交易规则，以制度安排为后盾，建立互相信赖之网络。
诚实信用作为一个整体，自《德国民法典》(第242条)始创以来，至《瑞士民法典》(第2条)成为法的一般原则至今，世界范围内获得民事立法和民事法学的广泛认同，成为一个不可分割的整体。一些论著试图将其一分为二——诚实原则与信用原则(15)——的努力，虽然颇有特色，却是很不恰当的。诚实信用原则作为一般原则，其“重要性在很大程度上并不在于其实际包含的，相当难以把握的规范内容，而在于其作用——它的作用是为法官提供价值判断的依据。”“因此，法院的审判实践具有十分关键的作用。”[17](P.149-150)
4.规制竞争原则
竞争活动需要国家规制，“国家对市场的规制主要是对市场竞争的规制”，“国家不仅为参与市场活动各方制定规则，而且予以直接管束和制约(有时还包括对市场的培育和组织)”[18](P.276)这里，国家对市场的规制，主要是靠竞争法(但又不限于竞争法)如市场准入、市场退出和产业结构政策等；国家对竞争活动的直接管束和制约，主要通过竞争法执行机制的日常活动和竞争公共政策的选择来实现。(16)
规制竞争原则的基本要求是：第一，建立市场准入、市场退出机制。对市场准入，首要的问题是界定市场准入的范围。对开放的市场，要拆除市场进入壁垒，实行充分自由竞争；对控制和保护的市场，建立高效的政策管制，并使之法律化运作，辅之以政策扶持(如加入WTO后对中国幼稚工业之保护，当属此)，促进产业成熟和市场发达。其次，对市场主体建立正当性评估机制。凡借助于权力运行的经营者必须予以规制，如党政军警经商办企业之脱钩改组活动。对市场退出，退出制度应公平，如破产法应适用于一切企业，不应因所有制不同而有所不同；应该排除偶发因素对制度运作的影响，应使制度成为市场退出的根据，应建立理智的退出制度，应使退出制度成为经营者自主选择的机制。第二，确立本身违法原则和合理原则的适用空间。一切不正当竞争行为，其本身均应是违法的，受到禁止的；而对垄断则应确认其合理存在的价值。从结构主义规制的角度出发，下列行业的组织应属于适用除外：(1)农业；(2)银行业，保险业；(3)体育业；(4)公用事业；(5)工会及各类职业联合会。但这些组织的行为，不属于适用除外。当他们在经济活动中，滥用经济优势地位，破坏竞争秩序，损害其他竞争者和消费者合法权益时，仍适用反垄断法，对其行为予以规制，从行为主义规制的角度出发，下列行为属适用除外：(1)知识产权的行使行为；(2)小企业的联合协调行动；(3)不景气卡特尔，危机卡特尔；(4)技术卡特尔，合理化卡特尔；(5)出口卡特尔。但知识产权人滥用自己权利的行为，不属于适用除外[19](P.346-347)。第三，建立竞争法专门执行机构，公布可能破坏竞争的竞争者，并对其实行社会监管(如韩国关于支配市场的事业者的公布制度)、发布竞争指南，指导经营者从事竞争活动(如美国竞争指南)，对企业合并重组进行审查(如德国企业合并的申报、审查和条件设定)，对违反竞争法的经营者给予行政处罚(如中国县级以上国家工商行政管理机关根据反不正当竞争法所享有的处罚权)，保障国家规制竞争目的的实现。第四，建立和强化公力公益救济机制，减少受害方救济成本，保护经营者诉权救济，实现实质公平，促进和保护竞争，推动经济发展。
三、遵守公认的商业道德
针对第2条第1款要求经营者在市场交易中“遵守公认的商业道德”的规定，笔者曾指出：这是经济关系领域内的法律与道德关系的突破，这一规定使道德直接法律化。适用这一规定的条件有二：一是道德须是商业的；二是道德须是公认的。如何确认商业道德的公认性，目前尚是一个值得研究的问题。(17)直到现在为止，这仍是一个未能得到深入研究的问题。
在道德领域内寻求公认性，是一件十分困难的事情。“道德标准因人们的价值观和兴趣的不同而不同。其差异取决于家庭背景、文化传统、宗教信仰、教育程度、生活经历以及当前情况。”[20](P.88)美国学者的调查显示，有约40个方面的问题如诚实、利益冲突、广告、环境、产品安全性、回扣、内部交易、工作场所的健康与安全、雇员档案的保密性、与竞争对手的关系、情报收集等，是企业伦理道德研讨经常面对的[20](P.88)。在中国，传统道德体系内因重农抑商政策在封建社会一直占据主导地位，市场活动十分稀少有限，致使商业道德特别贫乏。反映到伦理学界，关于商业道德以及企业伦理、经济伦理的研究，也未能提供富有价值的充足信息。主流的道德观认为“社会主义市场经济必须坚持一元的集体主义价值导向”、“集体主义的价值原则……应当贯彻于社会主义道德的各个不同的领域和方面，是指导我们处理社会关系的一个基本原则。”[21](P.120)笔者认为，这和市场经济主要的道德观是相悖的。经济人的利己性要求个人自主。个人自主认为人应该在相当程度上选择并塑造自己的人生和价值。要这样做，个人便得在心理和精神上有能力作出选择；在客观环境上有一定的独立空间，以及社会上得存在不同的选择。市场作为促使新机会新价值发现的机制，正好和个人自主相吻合。因此，市场经济的一项主要道德价值，正是促进和让个人自主得以发挥[22](P.79-94)。而集体主义，恰恰是对利己性和个人自主的克服，是和旧集权体制相适应的，不足以为取。
西方商业伦理学中，并没有使用及确立公认性标准。唐纳森和邓斐主张将综合社会契约理论看作是一种“真实的、全面的、全球的规范性商业伦理学理论”，该理论由最高规范(代表人类生存必要的基本原则)、宏观社会契约(全球性规范)和微观社会契约(社团规范)三部分组成，三者的要求及观点之间的关系如图3—1：
乔治·M·邦兹和查尔斯·W·小兰姆主张，判断企业伦理的原则包括功利主义方法、道德权利方法以及公正方法三项。“功利主义方法认为企业应该尽力以最低的成本为最大多数人提供最大的利益(或效用)”。这个方法的应用比较困难。为了克服这个局限，企业可能制定一些规则，例如“永远不要说谎”和“一定要兑现合同”。道德权利方法强调保护个人权利和自由的重要性，“在道德权利方法下，即使一项决策实现了大多数人的最佳利益，如果它否定了这些权利中(即美国宪法、权利法案以及联邦法律授予个人的权利——引者注)的任何一项，它也是不合乎伦理的。”公正的方法强调对所有的人待遇平等，重视平等、公平、公正的观念，力求公平地分配资源和成本。对于这三项原则或方法在实务中必须综合使用[20](P.92-97)。罗伯特·F·哈特利则主张，对于商业伦理“不幸的是，对于什么是符合道德标准的行为经常出现不完全一致的意见。当然，对于极端行为没有多少争议。但是很多行为处于灰色地带，即对什么行为是符合道德标准的，什么是不符合道德标准的和可接受的，意见有分歧。”[23](P.3-4)可见，确认合乎商业道德的标准是一件困难的事情，而确立公认的商业道德将是更加困难的事情。这种情况下，如何理解和确立中国反不正当竞争法第2条第1款中规定的“公认的商业道德”呢?
我们认为，商业道德作为一种价值体系，在市场经济下是社会道德的主导内容，是通过社会舆论、个人内心信念和价值观念，调节人与自然、个人与他人、个人与社会之间的市场关系的行为准则和规范的总和。市场经济中，经济人的利己性和市场机制相结合，决定了个人独立自主是市场道德的理性价值。个人独立自主受利己性驱使将市场缺陷放大。为克服市场缺陷，道德要求经济人对市场要有共同的体悟和认识。这一共同的道德体悟和认识，便是“公认的商业道德”。“公认的商业道德”从主体角度讲，是指市场活动参加者和社会公众的主导性评判；从地域范围讲，是指世界统一市场内须共同遵守的道德规则；从产品研发讲，每一个产品研制、开发、生产和营销的各个环节中，经济人均应自觉地接受和遵循行业公认的自律规则；从市场细划讲，无论是国内市场、还是国际市场，经济人均应执行共同的产品质量规则、营销规则和服务规则；从效力上讲，公认的商业道德具有自己独立存在的价值，并不依赖，也不依属于某一法律原则或制度。作为反不正当竞争法的一般条款，其本身即直接具有可强制的效力。
公认的商业道德，从道德规则角度上讲，包括下述几项内容：
1.商业活动必须绝对地、无条件地即满足一切人的基本权利的实现，而不是相反。这些权利包括：人身自由权、人身安全与健康权、政治参与权、知情权、生存权、财产所有权和尊重人的尊严。
2.商业活动中，禁止从事极端的不合乎经济伦理的行为，包括贿赂、胁迫行为、欺骗性信息、偷窃和不公平歧视。这些不合伦理的行为，对市场产生的影响是潜在的、持续的和巨大的(详见表3—2)。
表3-2 不合伦理的行为的影响
行为 对决策者的影响 行为可能产生的结果
贿赂 不劳而获的个人收益 成本增加
改变决策的选择 产品/股务质量下降
胁迫 害怕迫害
成本增加
改变决策的选择 产品/股务质量下降
欺骗 改变决策的选择 满意度降低
偷窃 丢失资源
成本增加或产品/服务消失
不公平歧视购买较差的服务 成本增加
卖价低于市场价 需求假少假象
资料来源：[美]戴维·J·弗里切：《商业伦理学》，第21页。
3.对经济人在“灰色活动区域”或“规避法律”等方面的行为是否合乎道德要求，应该坚持用公正标准进行评判。公正标准要求：对一切交易者及消费者，不分种族、性别、宗教信仰和国别，待遇平等，信息公开，机会均等；市场外部性问题的解决，应一视同仁，应在现在与未来之间、就业与保护环境之间、企业盈利与雇员的健康之间，寻求出符合特定社会价值导向的平衡点，而不是一边倒；规避法律的行为，对受害人及社会均是不公正的。
四、小结
注释是法学研究中经常使用的基本方法。“现在，我们不应当寻求否定法学研究和法学教育中的注释现象，而是要正确引导如何进行注释。如果我们能够把我们的注释内容从条文的确切含义扩大到阐明立法背景、立法意图、立法作用等多种因素上去，这种注释不仅不应当反对，而且应当提倡。”[24](P.20)本文的研究，即缘于这一思路，并认为竞争法学者对反不正当竞争法的研究，目前为止注释层面的任务都未必能说已经完成。这和21世纪立法(反垄断法的制定)、司法(禁止垄断，反对不正当竞争，保护竞争秩序)和社会(竞争观念的法制培养)对竞争法学的要求和期待是极不相适应的。如何经过竞争繁荣竞争法学，是值得深思的。
注释：
①参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994年版，第7—9页；国家工商局条法司编著：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1994年版，第24—29页；盛杰民主编：《反不正当竞争法的理论与实务》，中国商业出版社1994年版，第163—167页；徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司2000年版，第145—151页。
②邵建东：《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版，第23页。同样注意到这一问题但并未展开论述的有王晓晔女士(参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第211页)和杨守全先生(参见王全兴主编：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版，第69页)。
③科斯：“企业的性质”，载路易斯·普特曼、兰行·克罗茨纳编：《企业的经济性持》(中译本)，解经纬译，上海财经大学出版社2000年版，第79页。
④转引自科斯“企业的性质”，载路易斯·普特曼、兰德尔·克罗茨纳编：《企业的经济性质》，第77页。
⑤关于二者区别的详细讨论，有兴趣的读者可以阅读张群群：《论交易组织及其生成和演变》，第12—14页。
⑥转引自胡代光、周安军编著：《当代外国学者论市场经济》，商务印书馆1996年版，第2页。
⑦参见杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第171—172页；国家工商局条法司编著：《反不正当竞争法释义》，第24—26页；陈立骅、陈建洋编写：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，第13—14页。当然，也有一些机械创新的学者，将“诚实信用”一分为二的，基于思路和主张的一致，亦将其归为此类，如王明湖主编：《反不正当竞争法概论》，第115—142页。
⑧王全兴主编：《竞争法通论》，第44—48页；钟明钊主编：《竞争法》，法律出版社1997年版，第115—128页；文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版，第14—16页；吴宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第116—119页；徐士英：《竞争法论》，第33—37页。
⑨稍微细心一些，我们就会发现：这一时期研究竞争法著述的贫乏，能举出的仅有吴炯主编的《维护公平竞争法》(1991年版)、王艳林主编的《竞争法导论》(1992年版和参加反不正当竞争法起草的专家于该法完成立法程序前编写的《现代竞争法的理论与实践》(1993年版)，有份量有针对性的研究文章几近空白。
⑩对此，一些较极端的学者(不管其本意如何，至少客观上给人这种印象)完全忽视“遵守公认的商业道德”，对反不正当竞争法第2条第1款中的这一规定，或认为是多此一举，如王全兴主编的《竞争法通论》提出“诚实信用”与“商业道德”具有同等的意义；或将其泛化为“公平竞争实施的道德基础”中，如钟明钊主编的《竞争法》，第8章第1节；及吴宏伟的《竞争法有关问题研究》中，对“确定竞争法基本原则的因素”的考虑。还有一些学者认为，不仅“遵守公认的商业道德”为一般条款，反不正当竞争法第2条第1款和第2款，均属于一般条款，参见孔祥俊：“反不正当竞争法若干问题研究”，载徐杰主编：《经济法论丛》，第506页。
(11)笔者对此的认识，也有一个过程。1990年至1991年，笔者提出：“竞争自由，公平竞争，规制竞争和与禁止限制、阻碍或破坏竞争的市场力量、方法和行为”是竞争法的基本原则，见王艳林等主编：《竞争法导论》，第15—17页；《中华人民共和国反不正当竞争法》颁行后，笔者针对第2条第1款的规定，认为“自由、公平和规制竞争应是贯穿竞争法全部内容之中并对竞争立法和司法均有指导意义的准则”，见文海兴、王艳林：《市场秩序守护神——公平竞争法研究》，第14—16页；虽然构成这一认识的基本思路和主导内容是正确，但不全面。1996年至1999年，笔者在武汉大学法学院讲授《经济法基础理论》课程，尤其是讲授《竞争法》课程时，才明确提出了现在的主张。
(12)转引自魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社与高等教育出版社2000年版，第26页。
(13)这是较有代表性的表述，参见杨紫烜主编：《经济法》，第172页。
(14)菲肯特歇尔：《法律方法论》，第1卷，第109、179页。转引自罗伯特·霍恩、海因·科茨和汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第148页，注释[1]。
(15)参见王明湖主编：《反不正当竞争法概论》，第132—141页。当然，在这一问题上，即使在将其奉为一个整体予以研究的学者那里，也存在着机械地将其分解为诚实与信用两方面，并对诚实与信用采望文生义的注解现象。
(16)对此有兴趣的读者，可参阅[美]马丁·费尔德斯坦主编：《20世纪80年代美国经济政策》，第9章反托拉斯政策，经济科学出版所2000年版。
(17)文海兴、王艳林，前引书，第69页。
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