AIIB协定下国家豁免原则与中国法的冲突与协调，本文主要内容关键词为：协定论文,国法论文,冲突论文,原则论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF96 [文献标识码]A [文章编号]1002-6274(2016)01-029-08 2013年10月，习近平主席和李克强总理在先后访问东南亚时提出了筹建亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank，以下简称“亚投行”或“AIIB”)的倡议。经过一年左右的双边和多边谈判磋商，有22个亚洲国家作为首批意向创始成员国在北京签署了筹建亚投行备忘录。2015年5月22日，57个意向创始成员国商定了《亚洲基础设施投资银行协定》(以下简称“AIIB协定”)最终本文。其中有50个国家于2015年6月29日在北京签署了AIIB协定，当时尚未签署的7个意向创始成员国可在2015年12月31日前完成。这50个已经签署AIIB协定的创始成员国分别是澳大利亚、奥地利、阿塞拜疆、孟加拉国、巴西、柬埔寨、文莱、中国、埃及、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、冰岛、印度、印尼、伊朗、意大利、以色列、约旦、哈萨克斯坦、韩国、吉尔吉斯斯坦、老挝、卢森堡、马尔代夫、马耳他、蒙古、缅甸、尼泊尔、荷兰、新西兰、挪威、阿曼、巴基斯坦、葡萄牙、卡塔尔、俄罗斯、沙特阿拉伯、新加坡、西班牙、斯里兰卡、瑞典、瑞士、塔吉克斯坦、土耳其、阿联酋、英国、乌兹别克斯坦和越南。而其余可以依照AIIB协定第58条成为创始成员国的分别是科威特、马来西亚、菲律宾、泰国、丹麦、波兰和南非这七个国家。①随后马来西亚于2015年8月21日，泰国于9月25日，波兰于10月9日，丹麦于10月27日，南非于12月3日，科威特于12月04日，相继签署了AIIB协定。② 截至2015年12月25日，包括缅甸、新加坡、文莱、澳大利亚、中国、蒙古、奥地利、英国、新西兰、卢森堡、韩国、格鲁吉亚、荷兰、德国、挪威、巴基斯坦、约旦等在内的17个意向创始成员国(股份总和占比50.1％)已批准AIIB协定并提交批准书。依照AIIB协定第59条有关协定生效要件是要至少有十个签署方已交存批准书、接受书或核准书，且签署方在本协定附件一列出初始认缴股本的加总数额不少于认缴股本总额的百分之五十。故而历经800余天筹备，由中国倡议、共57个国家共同筹建的亚洲基础设施投资银行因达到AIIB协定规定的生效要件而于2015年12月25日正式成立。当时57个意向创始成员国中已有56个国家签署了AIIB协定，还剩下菲律宾这一个国家尚未签署协定。而这56个已经签署协定的国家中包含了作为联合国安理会五大常任理事国的中国、法国、英国和俄罗斯共四席，只剩下美国尚未加入。③因南非作为创始成员国中最后一个签署AIIB协定的G20集团成员国，使得56个已签约创始成员国中同时是G20集团成员国的席位增至有14个，分别为：中国、印度、印尼、沙特阿拉伯、韩国、土耳其、法国、德国、意大利、英国、俄罗斯、澳大利亚、巴西和南非。④同时意味着作为金砖五国的中国、俄罗斯、印度、巴西和南非这五个国家全部签署了AIIB协定。依照AIIB协定之附件一，考虑到中国作为发起国本身认缴股份数量为297804股，则已经占有26.06％的投票权，加之其他创始成员国的经济实力和对此表现出的积极态度，笔者于2015年10月出席在中国昆明召开中国国际经济法学会2015年年会时也已预测亚投行将如期在2015年年底前成立。 在AIIB协定生效后几日，菲律宾于12月31日正式签署AIIB协定，成为了57个意向创始成员国中最后一个签约的国家，至此，亚投行的57个意向创始成员国全部于2015年年底之前签约正式成为亚投行的创始成员国。至于菲律宾为何迟迟不签约的原因，想必最重要的考虑应该是政治因素，一方面菲律宾和中国在南海问题上存有分歧，特别是处于在南海仲裁案期间；另一方面亚投行是美国领导的世界银行和日本领导的亚洲开发银行的强力对手，菲律宾会顾及世界政治经济形势，但又想最大限度地从亚投行中获取经济利益，故而卡在截止日期之前签约是经过利益权衡后的审慎考虑结果。根据筹建计划，亚投行开业仪式暨首届理事会和董事会成立大会已于2016年1月16日起在北京召开，这也就意味着亚投行于2016年1月16日起正式开业。那么亚投行作为一个国际金融组织成立在中国，也会因此给中国法带来前所未有的挑战。 亚投行作为首个由中国倡议设立的多边金融机构，是在中国成立的国际金融组织，其在为亚洲域内外各国提供新的发展机遇的同时，其运作将受到国际法和中国法的双重约束。这也必然会产生中国法和中国法院从未遇到过的理论与实践难题。换言之，AIIB协定中的部分条款将给中国法带来潜在的挑战。比如AIIB协定第九章第46至51条规定了豁免权，但采取的是限制豁免立场。⑤《联合国宪章》第105条和其他国际组织的章程及有关国际公约中关于国际组织的特权和豁免的规定都证明国际组织享有特权与豁免是执行其职务和实现其宗旨所需要，而国家豁免的理论基础是国家主权平等原则，但国际组织本身不享有主权，所以它并不是自始便有豁免权，其特权与豁免来自成员国的授权。[1]P76-77而AIIB协定所采取的限制豁免立场和中国长期以来坚持的国家和国际组织绝对豁免立场是矛盾的。也就意味着AIIB协定所采取的限制豁免立场将给中国法下的绝对豁免立场带来挑战。 一、中国立场：绝对豁免 中国在国家豁免的问题上一贯坚持主张绝对豁免立场，认为主权国家及其财产享有豁免是国际法的基本原则，除非国家自愿放弃，否则以国家名义所从事的一切活动均享有豁免，但也区分国家本身的活动和国有公司或企业的活动。中国目前尚未针对国家及其财产豁免进行专门立法，尽管有一些法律规定或司法解释对外交豁免有所规定或者间接确认了主权豁免，但直接对国家及其财产豁免的专门立法还没有。[2]P25《中华人民共和国民事诉讼法》第261条则对享有外交特权和豁免的主体诉讼做了原则性规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织和国际组织这三类主体的民事诉讼要依照我国法律和我国缔结或者参加的国家条约的规定办理。最高人民法院于2007年出台的司法解释之《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》(以下简称“《特权与豁免案件通知》”)则规定了在中国享有特权与豁免的主体被诉民事案件的管辖受理前要逐级报批，直至最高院同意，否则一律不受理。而直接涉及主权豁免的法律只有2005年通过的《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》(以下简称“《强制措施豁免法》”)，共四条。该法第一条规定了中国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免，但是外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。该法实际上采取的还是绝对豁免的立场，同时还规定了对等原则。⑥有学者认为在国内法层面，国家豁免立法在英美法系的英国、美国等国家表现为成文立法，而在大陆法系的主要国家均没有国家豁免的专门立法，需从案例中梳理该国的国家豁免规则。[3]P76但大陆法系的欧洲国家间主要是通过《欧洲国家豁免公约》这一区域性多边条约采取了限制豁免立场。 早在1950年，中国政府曾对香港高等法院下令扣留国民党“两航”飞机一事，致函当时英国正在北京谈判建交的代表，提出严重抗议，指出停留在香港启德机场的“两航”飞机属于中国所有，英国政府绝对没有任何权利对其行使管辖权。[4]P13国家决定实施何种国家豁免制度是充分全面权衡国际政治和经济利益后的结果，因此在判决后，针对港英当局侵犯中国国家主权豁免的行为，中国也采取了相应的报复措施。[5]P85直至1982年9月1日，美国一地方法院就“湖广铁路债券”对中华人民共和国作出“缺席判决”，⑦并声称中国政府若对此判决置之不理，美国法院甚至将根据原告的请求就中国在美国的财产强制执行。[6]P62中华人民共和国外交部专门就“湖广铁路债券”于1983年2月2日向美国方面递交备忘录指出：“国家主权豁免是国际法的一项重要原则，其根据是《联合国宪章》所确认的国家主权平等原则。中国作为一个主权国家无可非议地享有司法豁免权。美国地方法院对一个主权国家作为被告的诉讼行使管辖权，作出缺席判决甚至以强制执行其判决相威胁，完全违反了国家主权平等的国际法原则，违反《联合国宪章》。”[7]P144中国外交部和美国国务院发言人也多次就该案发表谈话或声明。[8]P129直至美国地方法院在中国政府委派律师申请撤销判决后于1984年4月27日以1976年《外交主权豁免法》没有追溯效力和“公共利益”为由撤销了该法院1982年作出的“缺席判决”。⑧但该案被撤销的理由表明了美国并没有同意中国关于绝对豁免的立场，也不表明中国和美国之间就国家豁免问题达成了一致，有关国家豁免问题的争论也将持续下去。[9]P23与“湖广铁路债券”同类的案件还有2005年提起诉讼的“莫里斯诉中华人民共和国案”，美国纽约南区联邦地方法院于2007年3月21日作出判决。⑨与“湖广铁路债券”不同的是中国政府在该案中采取了积极应诉的态度，于2006年5月12日就递交答辩状表明中国政府应享有主权豁免等抗辩事由，但法院最终是以“时效已过”和“对美国没有直接影响”为由驳回原告的诉求。[10]P62但与“湖广铁路债券”相同的美国法院并没有认同中国政府主张的绝对主权豁免立场，而是以程序事由(如诉讼时效)等让中国政府得以豁免。[2]P24在过去的几十年中，以中国作为被告的案例在外国法院屡见不鲜，中国应对此类案件的态度也从“消极怠诉”、“外交应对”到“积极应诉”的态度转变，为在外国法院如何进行抗辩积累了宝贵的经验。[11]P148 在上述案例中，不管是中国外交部的外交备忘录和声明，还是我国政府委派律师应诉抗辩事由，都可以看出中国政府在国家豁免这一问题上采取的是绝对豁免立场。那么对于中国法院受理的以外国主权国家为被告的案件中，我国对此又持有什么态度呢？由于我国内地尚未受理以外国主权国家为被告的案件，故而以香港特别行政区受理的“FC Hemisphere公司诉刚果(金)案”加以分析，该案则是中国法院首次受理以外国主权国家作为被告的案件。2008年5月15日，香港高等法院原讼法庭邵德炜法官裁定许可原告向被告送达原讼传票，但刚果(金)于2008年7月7日以国家豁免为由主张香港法院不享有管辖权而要求撤销传票，后经原讼法庭芮安牟法官审理认为虽然其本人倾向于香港实行限制豁免制度，但涉案交易并非商业交易，因刚果(金)对仲裁裁决享有执行豁免，即使根据限制豁免原则也不能执行且刚果(金)从未放弃此种豁免，因此其判决原讼法庭对刚果(金)无司法管辖权。⑩原告向香港高等法院上诉庭提起上诉，以至于上诉庭于2010年以2∶1的多数票判决撤销原讼法庭的判决，其中占多数意见的上诉庭司徒敬法官和袁家宁法官认为在英国《国家豁免法》适用于香港前，限制豁免曾是香港普通法的一部分，该普通法规则于该法在香港停止适用后恢复效力，而涉案财产并非全部用于国家主权用途，还包括商业用途，故而刚果(金)对部分财产不享有执行豁免。但需要注意的是作为少数意见的上诉庭杨振权法官持有反对意见认为中国历来主张绝对豁免立场，而限制豁免又没有形成国际惯例，其认为香港法院对本案没有管辖权。(11)随后刚果(金)上诉至香港终审法院，终审法院以3∶2的多数票于2011年6月8日作出临时判决在不与全国人大常委会释法相抵触的情况下，香港特区法院对刚果(金)无司法管辖权，并同时提请全国人大常委会释法。全国人大常委会于2011年8月26日通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》对香港终审法院在审理本案时涉及香港特区是否应适用中央政府决定采取的国家豁免规则或政策提出的四个问题予以解释，认为国家豁免规则或政策属于中央人民政府有权决定的外交事务范畴，要求香港特区包括相关法院在上述问题上与中央保持一致。香港终审法院于2011年9月8日遵循全国人大常委会的释法结果作出终局判决认定刚果(金)对涉案财产享有完全的豁免权，香港法院对刚果(金)无司法管辖权。事实上，在该案的审理过程中，就香港法院对中央人民政府在国家豁免问题上的困惑，中国外交部驻香港特派员公署经授权曾多次发出函件解释和重申中国的一贯原则立场是一个国家及其财产在外国法院享有绝对豁免，包括绝对的管辖豁免和执行豁免。(12)需要注意的是全国人大常委会的本次释法并未正面表态说明中国在国家豁免上采取的立场到底是绝对豁免还是限制豁免，但是从香港法院作出的判决之最终结果看，中国所采取的是一贯以来坚持的绝对豁免立场，并未有所改变。由于本次全国人大常委会的释法并未正面表态中国在国家豁免问题上的立场，那么即便中国之后改变国家豁免规则或政策，也不会与本次释法结果相冲突，只要香港特区在国家豁免的立场上与中央保持一致即可。 亚投行作为首个由中国牵头并成立于中国的国际金融组织，其将在受到国际法和中国法双重约束的同时，也必然会给中国法和中国法院带来理论与实践的难题。AIIB协定第九章第46至51条规定了豁免权，其中第46条规定了银行为筹资而通过借款或其他形式行使的筹资权、债务担保权、买卖或承销债券权而引起的案件或者在与银行行使这些权力有关的案件时不享有豁免。这也就意味着AIIB协定在国家豁免的问题上采取的是限制豁免立场，这与中国作为AIIB协定的签署国和亚投行的创始成员国一贯采取的绝对豁免立场相矛盾，因此AIIB协定中的相关条款必然会给中国法带来潜在挑战。 二、国际实践：向限制豁免发展 限制豁免的主要特征是根据外国国家行为的性质将其区分为享有管辖豁免的“统治权行为”(或称主权行为、公法行为)和不享有管辖豁免的“管理权行为”(或称商业交易行为、私法行为)。[12]P142面对世界经济形势的新发展，国家参与通常属于私人经营范围的事业逐渐增多，各国在国家及其财产豁免问题上都在考虑自己的应变措施，英国和美国等早期坚持绝对豁免的国家也转向限制豁免，国际实践逐渐出现了向国家豁免的限制观点发展。[13]P94-95虽然在国家实践中出现了向限制豁免发展的趋势，但国际实践中的限制豁免的趋势未必能达到习惯国际法的地步。[14]P144限制豁免理论发展的重要表现之一在于一些国家制定了采取限制豁免立场的专门解决国家及其财产豁免问题的国内法。[15]P435作为早期坚持绝对豁免立场并付诸司法实践的美国，在1976年由美国国会通过《外国国家豁免法》首次正式以立法形式将外国国家豁免问题纳入国内司法管辖范围，以继续奉行现行泰德公函声明所主张的有限豁免准则。[16]P60-64而1978年英国的《国家豁免法》和1985年澳大利亚的《外国国家豁免法》采用限制豁免的考察标准是(对管辖权)豁免的一般原则、详细的例外目录以及规定对外国用于或意图用于商业目的的国家财产可以采取执行程序。[17]P291国家豁免理论的基础是国家主权平等原则，国家主权的行使也应受到现代国际法的限制，但对主权限制的说法似乎含有逻辑上的矛盾，而这种说法是恰当和必要的。[18]P843那么对国家主权的限制只有建立在主权国家本身自愿平等的基础上才是合法的，且这种限制是国际法所允许的，也就是说限制豁免对国家主权的限制恰是各国自愿的结果。[19]P68随着各国自愿限制自身主权，在国内立法和司法实践中采用限制豁免立场，使得国家豁免的发展呈现出从绝对豁免到限制豁免趋势。 限制豁免理论发展的另一根据是各国在国际公约等国际实践中所体现出来的普遍采取限制豁免立场。正如1982年通过并于1994年生效的《联合国海洋法公约》在海洋法领域全面彻底地采取了限制豁免原则。[20]P41《联合国海洋法公约》第31、32、95、96、236等条款表明军舰和专用于政府非商业性服务的船舶享有豁免权，也就意味着政府船舶用于商业目的时不享有豁免权。类似的规定在1958年签订并于1962年生效的《公海公约》第9条，和1958年签订并于1964年生效的《领海及毗连区公约》第20至22条中均有体现。而作为区域性国际条约之1972年《欧洲国家豁免公约》则首次以多边条约的形式确认了限制豁免，反映了欧洲国家在向限制豁免发展的趋势，更准确地说是反映了西欧国家的国内法实践以及理论。[12]P138《欧洲国家豁免公约》第1至13条规定了管辖豁免的例外，即采取了限制管辖豁免立场，但公约第23条在执行豁免上，采取的是绝对执行豁免立场。(13)换言之，国家豁免理论可区分为管辖豁免和执行豁免等方面。虽然在公约出台之前，欧洲各国已经先后抛弃绝对豁免理论，开始在案例中接受限制豁免理论，但将限制豁免理论作为一种理论进行统一化和成文化只到公约才开始。[11]P134该公约对于欧盟国家的国内法影响不可小视，比如1978年英国《国家豁免法》的目的就在于实施1972年《欧洲国家豁免公约》。[17]P294事实上，第二次世界大战以后，特别是20世纪70年代以来，限制豁免主义也已在欧美主要国家和一些发展中国家司法实践中居于主导地位。[7]P141继英美之后，新加坡、南非、巴基斯坦和加拿大等国也纷纷制定专门规定国家及其财产豁免的国内立法，而所有西方国家完全持限制豁免立场使得限制豁免理论在各自国内法中得以发展。[15]P434-435 为了协调在国家及其财产管辖豁免问题上的各国立法与司法实践，国际社会试图制定专门的全球多边公约，这包括国际法协会1982年起草的《国家豁免的蒙特利尔公约草案》和联合国国际法委员会根据联大44/35号决议(1990年)起草的《国家及其财产司法豁免条款草案》。[21]P29有关国家豁免问题最近的发展是联合国于2004年通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称“《豁免公约》”)。依照《豁免公约》第30条有关生效要件的规定要有三十个国家批准加入才可生效，但截止到日前只有28个国家签署公约，但只有18个国家批准加入，因此公约尚未生效。《豁免公约》第三部分第10至17条规定了管辖豁免八项的例外或限制，即采取了限制豁免的立场。对于法院在诉讼中免于强制措施的豁免以判决前后加以区分，免于判决前的强制措施的国家豁免采取的是绝对豁免立场，免于判决后的强制措施的国家豁免采取的是限制豁免立场。(14)所以《豁免公约》总体上说是对发达国家立法和司法实践采取限制豁免立场的一种肯定，也为其他一些国家提供了一项新的国家法规则。[22]P118公约绪言部分就肯定了国家及其财产的管辖豁免是普遍接受的习惯国际法规则，特别是在协调国家与自然人或法人的交易方面，申明习惯国际法的规则仍然适用于本公约没有规定的事项。这一公约不仅使国家及其财产管辖豁免这一习惯国际法原则的内涵更为明确，也因考虑到国家与自然人或法人的合法权益而更为合理地体现了国际法治中的正义和公平精神。[23]P24实际上，坚持限制豁免立场的国家通常也不愿意适用限制性原则去扣押外国国家财产。[24]P247《豁免公约》的出台旨在结束各国在国家豁免问题上各自为政的局面，在维护国家主权与保护自然人或法人之间找到一个平衡点，对于缔约国和非缔约国而言，都将对国内立法和司法实践产生重要影响。[22]P120中国虽然于2005年9月14日签署了《豁免公约》，但由于公约尚未生效且中国并未批准，所以该公约对中国没有法律效力。虽然该公约不足以表明中国改变国家豁免的立场或者直接导致中国改变其坚持的绝对豁免立场，但能表明中国支持国际社会对国家豁免问题的努力和协调。[25]P9我国政府始终不渝地主张和坚持国家及其财产豁免原则，反对他国恣意破坏国家及其财产豁免原则的做法，并主张通过当事国之间达成国际协议的方式来消除有关国家间在国家及其财产豁免问题上的立场分歧。[26]P12 三、中国法的反思与选择 中国从上个世纪80年代就派代表参加联合国国际法委员会关于国家及其财产管辖豁免的历次磋商会议，申明必须坚持国家豁免原则，但同时要考虑国际社会的实际情况对国家豁免作出某些例外规定，并表示肯定和支持国家及其财产管辖豁免草案的基本规定。[27]P115事实上，即使是被称为仍然坚持绝对豁免主义的国家，它们也并非认为任何国家行为和财产都在外国法院享有豁免权，而在实践中，绝对豁免主义和限制豁免主义都承认某些国家行为不享有外国法院的管辖豁免，因此二者只是在接受管辖的程度上存在一定差异，并非没有调和的余地。[7]P141-142比如1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》(以下简称“《毗连区法》”)第十条规定了外国军用船舶和非商业目的的外国政府船舶在我国领海违反我国法律法规时，国旗国应当负国际责任。也就意味着中国认可外国军用船舶和非商业目的的外国政府船舶享有国家豁免，但外国政府船舶在从事商业活动时不享有国家豁免。中国自1982年12月10日签署《联合国海洋法公约》，并于1996年6月07日批准加入，但依照公约第298条的规定递交声明对公约第298条第1款(a)、(b)和(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端)作出保留，不因此而接受公约第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖，故而已生效的《联合国海洋法公约》其他条款均对中国有约束力。(15)实际上，《毗连区法》的第十条就是《联合国海洋法公约》第二部分领海和毗连区制度中第31和32条的公约国内法化。即使中国仍然坚持绝对豁免的立场，在对外交往中也不得不适应向限制豁免发展的趋势，如通过公约或其他方式“放弃”在从事一些商业交易行为的豁免，以至于在形式上坚持绝对豁免，而实际上也接受限制这种豁免。[15]P437这种接受实际上是选择性或部分接受的立场，或者说，中国所坚持的绝对豁免立场也并非传统意义上国际法理论中绝对豁免。 虽然《豁免公约》尚未生效且中国仅签署公约而未完成国内批准程序加入该公约，故而公约不会对中国有任何法律约束力。但是我国《强制措施豁免法》的相关条款就是《豁免公约》第21条第1款(c)项的规定具体化。换言之，《豁免公约》对我国的国内立法亦会产生重要的影响。随着国际实践向限制豁免发展的趋势，在我国签署《豁免公约》十年后，中国仍然坚持绝对豁免立场是有待商榷的。对于国家及主权的清晰认识使国家豁免理论体系发生动摇，坚持绝对豁免立场在实践中不能证明其目的合理性，而国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使绝对豁免再无必要，对于人权的高度重视及国际性维护使得国家豁免的相对方具有质疑的能力。[28]P115最高人民法院于中国2005年签署《豁免公约》之后，在2007年发布司法解释之《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》虽然规定了在中国享有特权与豁免的主体被诉民事案件的管辖受理前要逐级报批，直至最高院同意，否则一律不受理。但该项司法解释也初步表露出豁免权主体也可能会在中国被诉，但这个法律文件尚处于司法解释的层面，而且对如何受理、审理国家豁免案件并未作出具体规定。[29]P71因此，中国有必要适时接受限制豁免原则或理论，在立法上明确转向限制豁免，可以参照《豁免公约》的有关条款并结合我国国情来制定一部全国性的《豁免法》。[25]P10出台一部有关国家豁免问题的专门性法律可以弥补现有法律空白或缺失，也可使我国在国家豁免的问题上不仅停留在外交立场和手段上，而是在中国法治下的规制，从而做到有法可依，以免让国际社会误以为中国是政策优于法律的，有助于中国提升自身国际形象。我国正致力于建设成为一个民主、法治的国家，就中国融入全球化交往的意愿角度，限制豁免既是国际法规范的一种发展趋势，也是以人为本的国际法治秩序的内在要求，所以中国适时采取限制豁免立场的做法不失为一条理想的途径。[28]P117 限制豁免能够正确处理领土管辖权与国家管辖权的国际公法关系和国家当事人与私方当事人之间的国际私法关系，具体体现了国际民商事新秩序的发展要求，并且已经成为不以人的意志为转移的世界趋势。[30]P40那么在中国出台专门性的《豁免法》采取限制豁免立场之前，也可以考虑通过最高人民法院出台新的司法解释的方式来明确中国在国家豁免立场上的转变，由传统的绝对豁免立场转向限制豁免立场。正是由于目前的立法缺失，故而最高人民法院出台司法解释来明确中国采取限制豁免的立场并不会与现行立法直接冲突。当然，由最高人民法院出台司法解释的方式来明确中国在国家豁免立场上的转变有可能会招致非议。《中华人民共和国宪法》规定了解释法律的权力属于全国人民代表大会常务委员会，而法院是审判机关，上下级法院之间存在着监督与被监督的关系。⑩当代中国法律解释体系的基本框架是依照全国人大常委会于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称“《决议》”)构建的，其将法律解释的内容区分为两大类，即“法律条文本身”的问题和“法律具体运用”的问题，规定前者由全国人大常委会解释，后者由有关司法和行政机关分工解释。[31]P240-241狭义的司法解释指的就是国家最高司法机关根据法律赋予的职权就法律具体运用问题所制定的具有普遍司法效力的规范性文件。(17)成文法的局限性和法官不得拒绝裁判是法官造法的逻辑起点。[32]P157作为成文法国家，我国现行法律毕竟没有就国家豁免立场作出明确的规定，出于实践的需要，由最高人民法院出台司法解释明确我国在豁免问题上的立场具有一定的正当性和合理性。 四、结语 2013年9月和10月，习近平主席在访问中亚、东欧期间，先后提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路(简称“一带一路”)的战略倡议。直至2015年3月28日，经国务院授权，国家发改委、外交部和商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》(简称“《一带一路愿景》”)。该文件从时代背景、共建原则、框架思路、合作重点、合作机制、中国各地方开放姿态、中国积极行动、共创美好未来等八个方面较为详细地描述了“一带一路”构思和内容，勾画了具有重要战略意义的“一带一路”蓝图。结合《一带一路愿景》和AIIB协定可以看出亚投行是中国为了支持和推进“一带一路”策略提供融资的金融手段或工具，用以发展基础设施来推动区域互联互通和一体化。按照《一带一路愿景》框架思路，活跃的东亚经济圈和发达的欧洲经济圈将通过贯穿亚欧非大陆的陆地和海上丝绸之路联结。(18)随着《一带一路愿景》的进一步落实，中国与欧洲国家的交往越来越密切，中国与欧洲国家互为对方重要的资本输出国，中国当然不能无视欧洲大陆上豁免理论和实践的最新发展。[11]P147同样的，国际实践也是从绝对豁免向限制豁免的发展趋势。考虑到经济全球化下中国参与国际经济交往中最密切的美国和欧洲等国家都采取限制豁免立场，而中国虽然外交立场主张绝对豁免立场，但也并非没有例外，而这种例外实际上就是限制豁免立场的一个方面。换言之，中国所主张的绝对豁免立场和传统国际法意义上的绝对豁免理论也不尽相同，在中国签署《豁免公约》后十年后，有必要重新考虑其在国家豁免问题上的立场，适时地转向限制豁免立场，通过国内立法来明确接受管辖的程度。 随着国际合作的不断发展，绝对豁免主义和限制豁免主义在实践中会出现趋同的趋势，而理论上的分歧也会随着实践的趋同而逐渐消弭。[7]P141不管中国在外交立场上是否依旧坚持绝对豁免，其在实践中已经自愿接受了限制豁免对其主权的限制。国家为了人类共同的利益和共同的未来，必将越来越多受到约束和限制，这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动。[28]P116首先，美国及欧洲各国纷纷在国内专门立法采取限制豁免立场，从传统的绝对豁免转向限制豁免是各国国内立法和司法实践的趋势；其次，欧盟区域性条约之《欧洲国家豁免公约》和联合国《豁免公约》以及各国际条约中纷纷采取了限制豁免的立场，国际实践向限制豁免发展已在国际条约中得以体现。再者，虽然中国长期以来坚持绝对豁免，但其在《联合国海洋公约》等条约中已经“放弃”了政府船舶在从事商事行为的豁免权，并且相关规定已转化为我国国内法之《毗连区法》。最后，哪怕中国依旧坚持绝对豁免，认为有关政府从事商事行为的豁免权“放弃”仅仅是绝对豁免的例外行为情形，这实际上就是在实践中同限制豁免理论趋同，或者说早已不是传统意义国际法上的绝对豁免理论。加之“一带一路”下中国同欧洲各国的经济往来会越发密切，以AIIB协定为契机适时出台一部有关国家豁免的针对性法律以明确我国在国家豁免问题上采取限制豁免不失为一个理想的途径。而在立法出台之前，可以通过由最高人民法院出台新的司法解释来明确我国在国家豁免问题上的立场，以免给国际社会留下“中国外交干预中国司法”的不良印象。 注释： ①参见：AIIB官网.http://www.aiib.org/，2016-01-19。 ②参见：中华人民共和国财政部官网.http://gjs.mof.gov.cn/mofhome/mof/，2016-01-19。 ③参见：联合国官网.http://www.un.org/zh/sc/members/，2016-01-19。 ④参见：人民网.http://world.people.com.cn/n/2014/0222/c1002-24436392.html，2016-01-19。 ⑤AIIB协定第46～51条。 ⑥《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第1～4条。 ⑦Jackson v.People's Republic of China,550 F.Supp.869,S.C.Ala.,1982.Sep.1,1982。 ⑧Jackson v.People's Republic of China,596 F.Supp.386,S.C.Ala.,1984.Oct.26 ,1984。 ⑨Morris v.People's Republic of China,478 F.Supp.2d 561(2007),S.D.N.Y.,2007.March 21,2007。 ⑩FG hemisphere associates LLC v.Democratic republic of the Congo and others,HCMP 928/2008。 (11)FG hemisphere associates LLC v.Democratic republic of the Congo and others,CACV 373/2008 & CACV 43/2009。 (12)Democratic republic of the Congo and others v.FG hemisphere associates LLC,FACV 5,6 & 7/2010。 (13)参见：欧盟官网.http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/074.htm，2015-11-23。 (14)《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第10～19条和第30条。 (15)《联合国海洋法公约》，参见：联合国官网.https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx? src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&lang=en，2016-01-19。 (16)《中华人民共和国宪法》第67条和第127条。 (17)《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条。 (18)参见：国际海洋局海洋发展战略研究所课题组：《中国海洋发展报告》(2015)，海洋出版社2015年版，第369-377页。标签：时政外交论文; 纽约公约论文; 立法原则论文; 冲突管理论文; 法律论文; 国际法论文; 美国法院论文; 亚投行论文;