刑法公法化的疑问，本文主要内容关键词为：公法论文,刑法论文,疑问论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2011)01-0092-10
一、问题及研究进路
近年来，随着法律移植活动的深入进行，大陆法系国家法学理论中公、私法的划分理论可谓在我国法学界备受青睐。无论是法理学者还是刑法学者，大都接受了公、私法的划分理论，而且在这一法律分类中，刑法往往被认为是公法，出现了刑法公法化的趋势。然而，在阐述刑法为何属于公法的理由时，刑法学者之间却存在差异，主要有两种不同的观点：第一种观点认为，在公法与私法的分类中，刑法属于公法，因为在刑事法律关系中，国家与个人处于法律上的从属地位，是一种以权力为基础的服从关系。①这种观点以法律关系的性质为划分公、私法的标准，即凡是调整国家与个人之间关系的法律属于公法，凡是调整个人与个人之间关系的法律属于私法。因为刑法调整的是国家与个人之间的从属关系，因而属于公法。第二种观点认为，在公法与私法的分类中，刑法属于公法，因为在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式实施着公权性质的行为。②这种观点以法律制裁的强弱程度为划分公、私法的标准，即凡是以特别强烈的方式实施公权的法律就属于公法，凡是以平和的方式实施私权或公权的法律就属于私法。因为刑法以特别强烈的方式实施着公权，因而属于公法。
公、私法的划分是西方国家对法律的一种基本分类，自古罗马时期就一直贯穿于大陆法系国家法学理论发展的过程中。但随着法律的发展，关于公、私法的划分标准可谓经历了从一元到多元的发展过程。如果说在古罗马时期私法是指“私”的法，即习惯法，公法是指“公”的法，即制定法的话，那么到目前为止，公、私法的划分标准则距离这一原本意义上的划分标准越来越远，而且始终无法就这一问题达成共识。因而，从前述将刑法归属于公法的理论根据来看，论者只是选择了公、私法划分的诸多理论之一。然而，从公、私法划分的现有理论出发，是否真的就可以得出刑法属于公法的结论呢？实在令人怀疑。
刑法是一种制裁性法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求得对各自确立的义务予以充分认可。③刑法的这种保障法地位，随着我国宽严相济刑事政策的施行，必将得到加强，因为宽严相济刑事政策的价值理念正在于刑法的谦抑性，④而刑法的谦抑性本身就蕴含在刑法的保障性之中。然而，将刑法归属于公法的理论，是否真的就能为刑法的保障法地位提供有力的解释呢？值得深思。
近年来，刑事和解制度在我国基层司法实践中逐步兴起。一方面，在一些地方国家机关颁布的规范性法律文件中，刑事和解作为一种制度确立了下来；另一方面，刑事和解的基本理念逐步深入人心，并形成了丰富的刑事和解实践。刑事和解制度的兴起，对传统刑法理论提出了极大挑战，使得刑法的发展出现了民法化趋势，刑、民之间的界限变得越来越模糊。在这种情况下，如果将刑法公法化，能够对由于刑事和解制度兴起而导致的刑法理论和刑事法治实践模式的新发展进行合理而有效的解释吗？值得认真思考。
基于以上认识，本文从以下三个方面出发，对刑法的公法化提出了质疑：首先，从公、私法划分的理论出发认为，虽然公、私法的划分是大陆法系国家法学对法律的一种基本分类，但从目前关于公、私法划分的多元标准出发，实在难以将刑法归属于公法。其次，从刑法在法律体系中的地位出发来看，刑法是一切法律的保障法，这种保障法的地位决定了刑法不应当属于公法。最后，从刑事和解视野下刑法理论和刑事法治的新发展来看，将刑法公法化无法解释刑事和解的制度实践，更无法解释因刑事和解制度实践而引起的刑法理论和刑事法治的新发展，因而具有现实的不合理性。而质疑的目的在于对刑法的基本法律属性予以重新界定，为合理解决刑法与其他法律的关系提供理论支撑，进而增强刑法理论对社会实践的解释力。
二、刑法公法化不符合公、私法的划分理论
到目前为止，中外法学界关于公、私法的划分没有一致的认识，且比较混乱。其中，影响较大的学说主要有五种：一是目的说。该说从立法的目的出发，认为以维护公共利益为目的的法律属于公法，以维护私人利益为目的的法律属于私法。这是公、私法划分的最初标准。古罗马法学家乌尔比安首次提出公、私法的这种划分标准，他认为，公法“造福于公共利益”，私法“造福于私人”。⑤二是社会关系说。该说从法律所调整的社会关系的不同性质出发，认为调整国家和私人之间关系的法律是公法，调整私人与私人之间关系的法律是私法。这是目前关于公、私法划分的一般标准。⑥三是与国家强制机构有无关系说。该说是德国著名社会学家马克斯·韦伯提出关于公、私法划分的学说，认为公法所调整的行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者契约所适用的目的，私法所涉及的行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。⑦四是行为说。该说是英国著名学者哈耶克所提倡的关于公、私法划分的学说。哈耶克从法律所调整的行为的不同性质出发，认为公法主要是指那些下达各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令，调整的是政府行为或国家行为，而私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，调整的是个人行为。⑧五是强行法说。该说以瑞士法学家伯克哈特为代表，认为公法是强行法，其法律关系不能由当事人任意改变，法律应由国家机关根据职权强制执行；私法是任意法，其法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应通过当事人的要求。⑨
以上五种学说都从各自的立场出发或者将刑法归属于公法，或者将刑法归属于私法。但在笔者看来，从这五种主要学说及其理论根据出发，都无法得出近代以来的刑法属于公法的必然结论。
第一，从目的说出发，只能够得出近代以前的刑法属于公法，而近代以后的刑法不属于公法。在近代以前，市民社会没有从政治国家中分离出来，一切利益几乎都被认为是国家利益，连个人的人身本身都被认为是国家的财产。在这种情况下，刑法保护的所有利益都被认为是国家利益，刑法不仅干涉到个人生活的所有领域，而且刑罚的发动具有恣意性。⑩按照目的标准说，此时的刑法无疑属于公法。然而，由于生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之发生变化。(11)近代以来，随着商业复兴运动、法人运动和环境保护运动的先后兴起，刑法在承担维护公共利益的任务的同时，还承担着维护私人利益、社会利益和生态利益的使命，各国刑法均先后增设规定了侵犯个人利益的犯罪、侵犯社会利益的犯罪和侵犯生态利益的犯罪。由此可见，近代以来的刑法所保护的利益范围不再限于国家利益，还包括个人利益、社会利益和生态利益。因而，按照目的说，无法将近代以来的刑法归属于公法，刑法的公法性逐渐被消解，其公法性唯我独尊的地位发生了动摇。
第二，从社会关系说出发，亦只能够得出近代以前的刑法属于公法，而近代以后的刑法不属于公法。在近代以前，市民社会没有从政治国家中分离出来，国家权力具有集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人显得非常渺小，个人权利惨遭剥夺。(12)在这种情况下，刑法所调整的社会关系都被认为是国家与个人之间的关系，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，因此，按照社会关系标准说，此时的刑法无疑属于公法。但随着近代以来的商业复兴运动的深入发展，市民社会逐渐从政治国家中分离出来，导致了以私法与公法分庭抗礼为主要内容的第一次法律革命的发生。在这种情况下，刑法的调整范围从以往的国家与个人之间的关系不得不扩展到私人与私人之间的关系。之后，随着以法人运动和环境保护运动为推动力的第二次和第三次法律革命的发生，刑法的调整范围进一步发展为私人与私人之间的关系乃至国家、社会、私人与自然界之间的关系。显然，按照社会关系说，只能将近代以前的刑法归属于公法，而近代以来，刑法的公法性一统江湖的局面先后被其私法性、社会法性和生态法性所打破并消解。
第三，按照与国家强制机关有无关系说，任何国家法都属于公法，因为任何法律（指国家制定法）都依仗于国家的强制机构，因而就国家法内部而言无所谓公、私法的划分，刑法属于公法还是属于其他这一问题就变得没有任何意义了。与强制机关有无关系说是德国著名学者马克斯·韦伯所主张的划分公、私法的标准。诚然，韦伯的法学理论不仅构成一个独立的体系，而且还与其在社会学领域所建树的各个命题都有着密切关系。(13)但不可否认的是，韦伯首先是一个社会学家，在法学界往往被尊称为法律社会学家，因而其理论观点无疑会打上社会学这一“前见”的烙印。在韦伯的法律社会学视野中，法律被分为两类：一类是严格意义上的法律，即所谓“国家法律”；另一类是一般社会规范，即所谓“超国家的法律”。(14)韦伯把法律划分为“国家法律”和“超国家的法律”的标准正在于“法律与国家强制机关有无关系”，并由此得出“国家法律”属于公法，而“超国家的法律”属于私法的结论，因为前者与国家强制机关的关系密切，而后者则与国家强制机关没有多大关系。这正确揭示了国家法与其他社会规范之间的区别，因为正是国家强制力把法律与其他以习惯、道德、社会伦理或协议为基础的社会规范区别开来。(15)但问题是，从韦伯的立场出发，国家法都属于公法，因而其内部就无所谓公、私法的划分了，更遑论刑法属于公法还是其他的问题了。
第四，从行为说出发，也无法得出刑法属于公法的结论。行为说主张，公法是规制组织行为（如国家的司法行为）的法律，而私法主要是指那些支配着个人行为的法律。但现代刑法理论一般认为，刑法规范具有二重性，即刑法规范既是面向裁判者的裁判规范，又是面向一般人的行为规范。作为裁判规范，刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式；而作为行为规范，刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式。(16)而且，刑法规范首先表现为裁判（或审判）规范，即刑法规范首先发挥着指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的机能；其次才是行为规范，发挥着禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为的机能。(17)依据刑法规范的二重性，刑法不仅规制个人的行为，同时还规制司法机关的行为。因此，依据行为说，根本无法得出刑法属于公法的结论。
第五，从强行法说出发，也无法得出刑法是公法的结论。强行法说把法律分为强行法和任意法，认为法律关系不能由当事人任意改变的就属于强行法；而法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变的就属于任意法。强行法属于公法；而任意法属于私法。那么，刑法是否属于强行法呢？不能一概而论。例如，现代各国刑法中大多规定了亲告罪，即刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪。对于亲告罪而言，被害人不告诉的，国家司法机关不予处理，即使告诉了还可以撤回。因而，因亲告罪而设立的刑事法律关系并非属于不能由当事人任意改变的法律关系。换言之，在有些情况下，刑事法律关系也可以由当事人双方通过协议加以改变。可见，依据强行法说的主张，刑法不完全属于强行法，因而就不能将刑法绝对地划归为公法。
由上可见，按照目前关于公、私法划分标准的主要学说，把刑法归于公法的做法，都是不科学的。同时也可以看出，在西方法学中关于公、私法划分的标准也是比较混乱的。
我国学者指出，划分公、私法的标准是什么，在民法法系的法学家中却是一个长期争论不休至今仍无结论的问题。有的倾向于以法律的形式特征作为标准，有的倾向于以法律的实质内容或目的作为标准；有的倾向于单一标准，有的倾向于多种标准。(18)20世纪以来，随着自由主义思潮的衰落和国家职能的强化，公法与私法之间相互浸透，其界限日益模糊。“私法的公法化”和“公法的私法化”成为了立法的主导潮流。与此同时，许多法学家，如奥斯丁、狄冀、凯尔逊等，纷纷反对公法与私法的划分。例如，狄冀从个人没有主观权利而只有服从客观法即社会连带关系的义务这一前提出发，反对公法和私法的传统划分。(19)凯尔森指出，人们往往认为有可能将私法规范界说为保护私益的规范，公法规范则是捍卫国家利益的规范。“然而，这一定义由于国家可以是私法范围中法律关系的当事人这一事实而归于无效。在这种情况下，私法规范无疑体现了保护国家利益，所谓‘公’益的职能。姑且不论这一特殊情况，人们总不能否认维护私人利益也合乎公共利益的。如果不然的话，私法的适用也就不至于托付国家机关。”(20)
不仅如此，在当今世界法学界具有极大影响的两位学者——德国的马克斯·韦伯和英国的弗里德利希·冯·哈耶克，对刑法到底属于公法还是属于私法，有着极为不同的认识。一如前述，在韦伯看来，刑法与国家的强制机构有着极为密切的联系，当然属于公法；而哈耶克则认为，私法与公法之间的区别就是正当行为规则与组织规则之间的区别，刑法主要是用来支配个人行动的，当然属于私法。(21)这种对刑法法律属性的不同认识，正说明了公、私法划分标准的不确定性。
中国本无“私法”的观念。因为私法赖以存活的社会文化条件是独立的个人以及与之相对应的权利，而在中国传统文化中没有个人以及与之相对应的权利这一基本的文化立场，在中国传统文化中就不可能产生“私法”这一概念。(22)因而，公、私法的划分在我国现代法学理论中之所以出现，纯属理论移植的结果。20世纪80年代，我国法学界对公、私法的划分理论曾进行过可谓严厉地批评，但这种批评只具有意识形态或阶级立场方面的意义，而不具有法学理论和法律实践层面的重要价值。进入20世纪90年代以来，随着市场经济模式和“依法治国”基本方略的先后确立，移植西方法律和法律理论又一次成为了我国法律发展的重要途径。在这种情况下，我国法学理论和立法实践都对大陆法系国家的法学理论和法律进行了大规模地移植，正是在这一法律发展浪潮中，公、私法的划分理论在我国法学界得以“昭雪”，成为法律分类理论的重要组成部分。
然而令人不解的是，对于什么是公法和私法这一大陆法系国家法学理论尚难以理清的问题，在我国法学理论中居然成为了法律的重要分类，而且运用于部门法的划分当中；刑法属于公法这一在西方法学理论中存在极大争议的问题，在我国法学理论中居然成为了定论。之所以出现这种情况，究其原因，无非是对西方公、私法的划分理论进行了简单移植。如果说前述我国学者将刑法归属于公法的第一种观点依据的是社会关系说的话，那么第二种观点依据的则是强行法说。而无论是社会关系说，还是强行法说，都没有作为公、私法划分的合理标准而被人们普遍接受，都无法解决现代刑法中的一些问题。(23)我国刑法理论将刑法归属于公法的理论似乎是对西方国家公、私法划分标准模糊性的一种回避，然而，这种“回避”将公、私法的划分人为地简单化了，并没有为刑法是公法的论断提供合理而有效的解释，而是将刑法人为地公法化了。
三、刑法公法化不符合刑法在法律体系中的地位
刑法在法律体系中处于何种地位？这一问题一直到20世纪90年代随着张明楷教授的“刑法在法律体系中的地位”一文的发表才引起了我国学者的重视。张明楷教授指出，法律体系由三部分法律组成：一是根本法，包括宪法及相关的国家法；二是部门法，包括能按所调整的对象和保护的社会关系进行分类的法律，诉讼法归入相应的实体法，不是独立的部门法；三是保障法，即刑法，包括刑法典、单行刑法、非刑事法律中的刑法规范及刑事诉讼法。(24)由此，刑法在法律体系中处于保障法的地位从理论上得以确立。刑法在一国法律体系中为何处于保障法地位？在笔者看来主要是由于两个方面的原因所致：一是刑法的严厉性。刑法的制裁方法主要是刑罚，而刑罚是所有法律制裁手段中最严厉的一种，因而社会只有在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法。“刑法只不过是保障生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。”(25)二是刑法调整范围的广泛性。一般部门法只调整和保护某一方面的社会关系，而刑法则调整人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的社会关系。在这个意义上来说，刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，只能是刑法特有的制裁措施。任何法律规范，只要规定的制裁措施是刑罚的话，就属于刑法规范。(26)因而，刑法所调整的社会关系往往也是其他法律所调整的社会关系。在这种情况下，只有当其他法律不能够有效调整某一社会关系时才可能动用刑法，这也是刑法与其他一切法律的重要区别。
自近代以来，随着社会利益格局的发展变化，法律结构也发生了很大变化，并且被划分为不同的领域。在实行专制统治的古代社会，几乎所有的利益都以国家利益的形式表现出来。与这种一元利益结构相适应，任何法律基本上都具有“公”的性质，在保护国家利益之外，别无他求。资本主义社会初期，随着商业复兴运动的兴起和发展，个人利益逐渐得到确认，以往的国家利益唯一论的利益结构被“国家利益—个人利益”的二元利益结构所取代，与此相适应，形成了“公法—私法”的二元法律结构。(27)18世纪中叶以后，随着法人运动的深入发展，社会利益（团体利益）从国家利益中逐渐分离了出来，并被提上了与国家利益和个人利益同等乃至更高的地位，以往的二元社会利益结构被“国家利益—个人利益—社会利益”的三元利益结构所取代。相应地，以往的“公法—社会”的二元法律结构被“公法—私法—社会法”的三元法律结构所取代。20世纪50年代以来，随着生态危机的加剧，人们对以往以牺牲生态利益为基础的发展模式进行了深刻反思，提出了可持续发展理念。在可持续发展理念影响下，生态利益在观念上受到了空前的重视，使得现代社会的利益结构正在由以往的三元结构朝着“国家利益—个人利益—社会利益—生态利益”的四元利益结构演变。与此相适应，法律结构也正在从以往的三元结构向“公法—私法—社会法—生态法”的四元结构演进。由此可见，在当今社会，法律应当被划分为公法、私法、社会法和生态法四个不同的法域，(28)分别对国家利益、私人利益、社会利益和生态利益予以保护。
由上述分析可以看出，如果将刑法归属于公法，会出现以下无法解释的问题：首先，无法解释刑法对公法、私法、社会法和正在形成的生态法的保障作用。现代刑法都规定了对私人利益、社会利益和生态利益的犯罪，这正是刑法对私法、社会法和生态法的保障性的体现。但如果将刑法归属于公法，就从理论上失去了刑法对私法、社会法和生态法的保障作用。因为公法、私法、社会法、生态法这四大法域之间是并列关系，而且由于它们所保护的利益的不同性质决定了它们之间不可能存在保障与被保障的关系。其次，无法解释刑法调整范围的广泛性。一如前述，刑法的调整范围具有广泛性，或者说刑法没有特定的调整范围。但如果将刑法归属于公法，而按照通行的观点，公法是保护国家利益的法律，就使得刑法只能调整至少有一方为国家机关或其他公共机构的社会关系，但事实上并非如此。最后，无法解释通行的犯罪分类。意大利著名学者贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中依据犯罪所侵犯的不同利益把犯罪分为三类：危害国家利益的犯罪、危害个人利益的犯罪和危害社会利益的犯罪。(29)贝卡里亚对犯罪的这一分类具有重要意义，它基本上厘定了近代以来大陆法系各国刑法对犯罪的分类。现代世界各国刑法大多将犯罪分为侵犯国家利益的犯罪、侵犯个人利益的犯罪和侵犯社会利益的犯罪，并依此建立了刑法分则的体系，只不过是排列次序不同罢了。如果将刑法归属于公法，并按照通行的观点——公法是保护国家利益的法律，刑法规定的所有的犯罪都只能是侵犯国家利益的犯罪，就无所谓侵犯社会利益和个人利益的犯罪了，这显然不符合现实。
刑法在法律体系中的保障法地位决定了刑法具有谦抑性。所谓刑法的谦抑性，是指这样一种价值理念：社会只有在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法。从刑法的谦抑性价值理念中可以看出，刑法具有紧缩性和补充性。
自近代以来，法律的发展出现了法的非刑法化嬗变。在这一嬗变过程中，法越来越丧失其以刑法的暴力性为后盾的强制性，而是增加了涵括面，成为社会关系的纽带。从历史演变过程来看，可以发现一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系中所占比重逐渐降低，表现为刑法的紧缩性。(30)刑法的紧缩性并不意味着刑法的作用越来越不重要了，因为在当今社会，公民的自由依然主要依靠良好的刑法，正因为刑法的存在，才迫使人们不去选择犯罪，促使人们选择使用其他方法来解决社会冲突。在现代社会，制裁犯罪行为的法律主要包括三种，即侵权行为法、行政处罚法和刑法。在这三种法律中，人们更倾向于使用侵权行为法和行政处罚法，而不是刑法，这正是刑法的紧缩性的体现。刑法的紧缩性表明：刑法对社会生活所持的态度是消极守望，而非积极干预。
我国学者曾经指出，在公法与私法的分类中，刑法属于公法，但刑法的公法性质与行政法等法律的公法性质存在差异。(31)但这种差异在哪里呢？论者并未阐明。笔者认为，这种差异主要在于行政法与刑法对社会生活的不同态度，即行政法对社会生活采取的是积极干预的态度，而刑法对社会生活所持的是消极守望的态度。虽然行政法的目的主要在于控制政府的权力，但如果公共权力机关渎职，行政法也要强迫它去履行职责。(32)况且行政法所保护的是国家利益，因而基于政治目的的需要，行政法往往保持着一种积极的扩张态度，自19世纪以来行政法发展中所表现出的不断扩张的趋势，正是这种情况的反映。与行政法不同，自近代以来，刑法的发展出现了萎缩的趋势，非犯罪化、非刑罚化和非监禁化成为了当下刑法发展的世界性潮流，而且将诸多应由其调整的社会关系让位给了行政法。行政法对社会生活所采取的这种积极干预的态度，正是公法的特有理念。因为行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门，它本身所关注的首先是公共集体本身的事务，其次才是个人的事务。(33)这显然与刑法的目的不同。
由此可见，将刑法归属于公法，必然会在理论上赋予刑法积极干预社会生活的特性，削弱刑法对个人自由的保障，因为公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。(34)这与刑法的紧缩性不相符合，也不符合刑法的发展趋势。
法国著名思想家卢梭曾经指出：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”(35)日本学者平野龙一也指出，即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。(36)这就是刑法的补充性价值理念。由此价值理念可以得出：第一，刑法是保护其他一切法律实施的法律；第二，只有当其他社会手段无法制裁某一行为时才能够动用刑法。
虽然在一个国家的法律体系中，刑法只具有补充性的地位，是解决社会冲突的最后一道手段，但这并不意味着刑法是可有可无的，恰恰相反，对其他一切法律来说，刑法是一种必要的补充。正如我国著名刑法学家高铭暄教授所言：“刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往唯以得到贯彻实施。”(37)刑法的补充性范围随着法律革命的深入发展而发展变化。每一次重大的法律革命都带来了法律结构的重大变化，导致部门法的增加，并对刑法的补充性范围有所拓展。在以商业复兴运动为动力的第一次法律革命产生之前，法律主要是为了维护国家利益而存在的。在这种情况下，刑法无所谓补充性，因为以刑罚为主要制裁方式的刑法，经历了从介入国民生活各个角落的全面法到调整一定范围社会关系的部门法，再到作为其他部门法实施后盾的保障法这样一个演变轨迹，(38)而在第一次法律革命发生之前，刑法是介入国民生活的全面法。第一次法律革命促成了以个人本位为基础的法律——私法。从这一次法律革命开始，刑法才真正具有了补充其他法律的性质，同时兼具补充维护国家利益和个人利益的法律实施的性质。以法人运动为动力的第二次法律革命促成了以社会本位为基础的法律——社会法。与此相适应，刑法也将其补充性拓展到社会法领域。进入20世纪以来，随着生态危机日益加剧，对生态利益的保护受到了人们的广泛关注，引发了第三次法律革命。这次法律革命的最重要成果是促成了以生态本位为基础的法律理念——生态法理念，与此相适应，刑法还将承担补充生态法实施的任务。
由此可见，刑法不仅是补充公法和私法的法律，而且也是补充社会法和生态法的法律。刑法的补充性价值理念充分说明了刑法不仅具有公法性和私法性，还具有社会法性和生态法性。因而，不能因为刑法具有公法性就认为刑法是公法，刑法公法化与刑法的补充性价值理念显然是相悖的。
四、刑法公法化无法解释刑事和解的制度实践
刑事和解是近年来在我国兴起的一种制度性实践，而且对传统的刑法理论提出了极大挑战。就目前情况而言，刑事和解不仅适用于轻微刑事案件，而且逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、在校学生涉嫌犯罪的案件；不仅适用于轻罪案件，而且适用于重伤、抢劫、杀人等重罪案件。各地对刑事和解的适用，普遍收到了积极的效果，获得法律实务界和法学界的普遍认同。对于刑事和解这一新的制度，由于其与传统的刑事法律制度出现了分歧，因而受到了不少学者的批判。但无论理论上是否承认，刑事和解都将作为一种社会现象存在下去。而存在的东西都有它发生的原因和存在的背景，它能一直存在，就说明它能够发挥某种特定的社会功能。这也许就是黑格尔作出“存在的就是合理的”这一论断的深刻理由。刑事和解这一制度实践之所以存在，显然是有它存在的理由，因而对这一制度实践不应当视而不见，相反，应当采取积极的态度对其对我国刑法理论的挑战予以积极应对。在这种情况下，刑法的法律属性这一刑法学的基本理论首先应当得到反思。
从刑事和解的理论与实践来看，刑法公法化的理论显然是较为僵化的。
首先，刑法公法化无法解释刑事和解制度下犯罪理论的新发展。刑事和解制度在我国的广泛实践，对传统的犯罪理论构成了挑战。传统理论认为，犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，国家通过对犯罪人的定罪量刑，来对犯罪人进行惩罚，实现刑罚的正义，并预防那些被定罪的犯罪人以及潜在的犯罪人继续实施犯罪行为。而在刑事和解理论构造中，犯罪被认为首先侵犯了被害人的利益，正因为如此，才有犯罪人与被害人及其家属之间的和解。无论在传统的刑法制度下还是在刑法理论当中，刑事被害人都是缺位的，而刑事和解正是基于对传统刑法及刑法理论的这种缺失的补充而建立起来的。因而，在刑事和解的制度构造中，犯罪不单纯是一种国家与个人之间的隶属关系，更重要的是以加害人与被害人为中心而展开的平等关系。我国学者依据我国的刑事和解实践，把刑事和解分为三种模式，即加害方与被害方自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会调解模式户，如果说在第一种模式中纯粹体现了加害人与被害人之间的平等关系的话，那么在第二种和第三种模式中，虽然有国家司法机关或人民调解委员会的参与，但这种参与在更多情况下只起到促成和引导的作用，加害人与被害人及其家属在刑事和解中的主体地位没有发生任何动摇，因而也体现了加害方与被害方之间的平等关系。在这种情况下，如果把刑法界定为公法，则意味着刑法所调整的关系只能是国家与犯罪人之间的关系，那么如何对主要体现加害方与被害人之私人关系的刑事和解制度予以解释呢？如果要一定坚持刑法是公法的话，那么，刑事和解就无法在刑法上得到承认，反而应当受到打压，但现实情况是，刑事和解显然已构成了我国丰富多彩的法律实践，而且无论是实务部门还是理论界的主流都对刑事和解持积极的肯定态度。法治从来都是自生自发的法律与立法相结合的产物，(40)法治的生成是一种自上而下与自下而上的互动过程。不顾刑事和解制度中所体现的加害方与被害方之间的平等关系，将刑法界定为公法并在此理论框架下硬性坚持刑法只调整国家与犯罪人的关系，显然不符合法治的发展规律，是纯粹建构理性主义的体现。因而，将刑法界定为公法的传统理论，显然无法解释由刑事和解这一新的社会法律现象所导致的刑事法律的发展趋势。
其次，刑法公法化无法解释刑事和解制度下刑事责任理论的新发展。刑事和解制度的兴起，对刑事责任理论也构成了挑战。我国学者指出，虽然从责任产生的前提看，刑事和解的理解与传统理论极为接近，即承认犯罪人的自由意志，分清是非，避免角色混论，强调犯罪人主动担当责任。但从责任主体来看，除了犯罪人之外，强调社区的责任担当，则是刑事和解理论相当独特的贡献；从责任的对象来看，刑事和解强调以被害人和社区为责任履行之对象，摒弃面向国家承担责任；从责任承担的形式来看，赔偿、道歉和社区劳动构成了主要的三种形式，在刑事和解的理解中，适当的责任形式绝非消极地接受刑罚，而是积极地挽回因犯罪造成的不良后果；从责任的目标来看，刑事和解的基本目标定位于恢复，恢复这一目标，不要被简单地理解为“使事物恢复到犯罪发生前的状态”，而是蕴涵着更高的精神意向，那就是：以个案处理为契机，努力实现某种改进与超越。(41)可见，在刑事和解视野中，犯罪与其说是传统意义上的犯罪，倒不如说更接近于民法上的侵权行为。正因为对刑事被害人的重视和对社区利益的强调，才使得刑事和解备受广泛关注，也使得刑事法律关系由以往的国家与犯罪人之间的关系发展为犯罪人与被害人之间的关系，使得刑法的发展出现了刑法的民法化趋势。这足以说明：刑法所保护的社会关系绝非仅仅具有“公”的性质，还具有“私”的性质；刑事责任的实现绝非意味着仅仅由国家来主导，犯罪人与被害人通过自行协商或通过第三人调解完全可以实现刑事责任；“赔偿”这一在以往因具有“以钱赎罪”之嫌而被排除在了刑事责任实现方式之外的惩罚方法，完全有可能成为刑事责任的实现方式之一，而正因为如此，才使得刑法具有了更多“私”的性质，才更加贴近人们的社会生活。在这种情况下，如果将刑法界定为公法，根本无法解释刑事责任的这一发展趋势，无疑使刑法“戴着脚镣跳舞”，无法发挥其应有的职能，进而无法适应社会的发展。
最后，刑法公法化无法解释刑事和解制度下刑事法治的新发展。在刑事和解制度兴起以前，刑事法治在两个领域——国家与社会——中展开。国家／社会框架是上世纪80年代下半叶以来政治／社会／法学研究的一个重要分析框架。在这一框架下，针对犯罪处理方式的不同，可以将犯罪处理分为国家模式和社会模式两种类型。其中，犯罪处理的国家模式是指以国家垄断司法权为基础的形式理性诉讼制度。典型的国家模式一般排斥社会力量对犯罪处理权的实质分享，被害人、加害人以及社区的意志无法终止犯罪的处理程序。犯罪处理的社会模式是指以社会自主处理犯罪为基础的制度模式，这种模式在现代还在一定范围内存在，如中国基层社会大量存在的犯罪“私了”现象。(42)如果说犯罪处理的国家模式充分体现了国家公权力在犯罪治理中的作用的话，那么犯罪处理的社会模式就成为了国家公权力企图控制但始终控制不了的领域，这也是人们将刑法界定为公法的重要理由之一。然而不可否认的是，任凭国家公权力如何扩张，犯罪处理的社会模式都始终存在，即使在国家公权力无比强大的当今社会依然如故。这足以说明，在治理犯罪方面，国家公权力始终是有限的，而且在特定情况下还显得极为有限，企图将犯罪的治理全部纳入国家刑法框架体系下的做法是不现实的。因而，犯罪处理的社会模式作为刑事法治的重要领域，应当受到重视。而在这一犯罪处理模式下，无论是什么样的法律显然只具有“私”的性质，因为这里根本就没有国家公权力的介入。在这种情况下，如果把刑法界定为公法，犯罪处理的社会模式不仅仍然会成为游离于国家公权力之外的一种模式，更为重要的是，不利于国家刑事制定法与民间社会之间的沟通，不利于刑法公众认同感的培养，这在法治贫困的民间社会表现得极为突出。
刑事和解制度的兴起，开辟了刑事法治的“第三领域”。刑事和解制度与犯罪处理的国家模式和社会模式之间均存在较大差异。第一，刑事和解制度与犯罪处理的国家模式相差甚远，因为在刑事和解制度实践中，被害人、加害人乃至非公、检、法机关的第三方或多或少地实质分享了犯罪的处理权，尤其是被害人和加害人的合意或同意，对于犯罪处理的程序进程产生了实质性影响；第二，刑事和解制度也基本上不属于犯罪处理的社会模式，因为在刑事和解实践中，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪的处理权，但是其仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，这与社会处理模式对国家权力机构的排斥和消极态度正好相反。刑事和解在极具形式合理性的国家刑事制定法与注重实质合理性的民间社会之间建立起了架通二者之间的桥梁，有利于缓解二者之间的紧张关系。(43)从实用主义的角度来看，刑事和解制度不仅契合了加害方—被害方的利益需求，而且对司法机关也带来了收益，同时也有利于达成社会和谐。(44)因而，刑事和解理念一经推广，就受到人们的普遍重视。可见，刑事和解制度的兴起，实质上是社会分享了国家的刑权力。如果说在此之前在刑事领域对权利的救济表现为公力救济和私力救济的话，那么在此之后又出现了介于公力救济与私力救济之间的社会救济。按照当前流行的公、私法划分的理论，如果说公力救济属于公法的调整对象，私力救济属于私法调整对象的话，那么显然无法将刑事和解制度所影射出来的社会救济纳入公法或私法。因而，将刑法界定为公法的理论，显然无法解释以刑事和解制度实践为主要表现形式的刑事法治的新发展。
由上可见，刑事和解制度的兴起，对传统的犯罪、刑事责任、刑事法治理论均提出了极大挑战。无论是犯罪理论，还是刑事责任理论，抑或是刑事法治理论，都在刑事和解制度实践中实现着不同程度的超越，催生出一系列与刑事和解相适应的理论谱系，使得犯罪理论、刑事责任理论和刑事法治理论出现了新发展。而刑法公法化的理论，均无法解释这些新的发展，显得极为僵化。
五、结语
由上可见，刑法公法化的理论既无法从当前公、私法的划分理论中得到充分而合理的解释，也不符合刑法作为保障法这一法律性质的发展，同时更无法解释我国正在兴起的刑事和解的制度实践。那么，刑法到底是一种什么样的法律呢？从以上分析可以得出：第一，刑法只能是保障法。刑法既然是保障公法、私法、社会法和生态法实施的法律，那么其本身就不可能是公法、私法、社会法或生态法。否则，一旦发生社会冲突，刑法就会与公法、私法、社会法或生态法同时被发动，这显然不合理。因而，刑法只能是保障公法、私法、社会法和生态法实施的法律，而不可能是公法。第二，刑法只能是综合本位的法。本位，依王伯琦先生之说，乃指法的基本观念，或基本目的，或基本作用。(45)刑法既然是保障其它一切法律实施的法律，就不能认为刑法是单纯的国家本位、个人本位、社会本位或生态本位的法。换言之，如果将刑法界定为是任何“一种”本位的法，必然导致刑法无法对其它本位之下之利益的保护，在这种情况下，其保障性则无由体现。在这个意义上来说，国权主义刑法与民权主义刑法的划分是不能够成立的，刑法只能是综合本位的法。
注释：
①陈兴良：《本体刑法学》[M]，商务印书馆2001年版，第13页。
②张明楷：《刑法学》（第3版）[M]，法律出版社2007年版，第20页。
③［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。
④陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》[J]，《法学杂志》2006年第2期。
⑤［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》[M]，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第7页。
⑥张文显：《法理学》[M]，法律出版社2004年版，第74页。
⑦［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷）[M]，林荣远译，商务印书馆1998年版，第1页。
⑧邓正来：《法律与立法二元观》[M]，上海三联书店2000年版，第49页。
⑨参见沈宗灵：《比较法研究》[M]，北京大学出版社1998年版，第125页。
⑩［日］平野龙一：《刑法总论I》[M]，有斐阁1972年版，第5页。
(11)［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》[M]，许久生译，法律出版社2000年版，第4页。
(12)张明楷：《刑法的基本立场》[M]，中国法制出版社2002年版，第1页。
(13)徐爱国等：《西方法律思想史》[M]，北京大学出版社2002年版，第353页。
(14)参见［德］马克斯·韦伯：《经济、诸社会领域及权力》[M]，李强译，三联书店1998年版，第8页。
(15)［德］魏德士：《法理学》[M]，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第30页。
(16)刘志远：《二重性视角下的刑法规范》[M]，中国方正出版社2003年版，第111页。
(17)张明楷：《刑法学》（第2版）[M]，法律出版社2003年版，第37页。
(18)沈宗灵：《比较法研究》[M]，北京大学出版社1998年版，第124页。
(19)参见［法］狄冀：《宪法论》（第1卷）[M]，钱克新译，商务印书馆1959年版，第484-494页。
(20)［奥］凯尔森：《法与国家的一般原理》[M]，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。
(21)［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷）[M]，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。
(22)梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》[M]，中国政法大学出版社1997年版，第219-220页。
(23)例如，依据社会关系说，无法解释刑事法律关系中加害人与被害人及其家属之间这种具有私权性质的关系。而且，正因为强调加害人对被害人或社区的侵害，使人们对传统的报应性司法进行了前所未有的反思和批判，提出了主导当今刑事司法发展趋势的修复性司法。参见陈晓明：《论修复性司法》[J]，《法学研究》2006年第1期。
(24)张明楷：《刑法在法律体系中的地位》[J]，《法学研究》1994年第6期。
(25)李海东：《日本刑事法学者》（上）[M]，中国法律出版社、日本国成文堂1995年版，第22页。
(26)陈忠林：《意大利刑法纲要》[M]，中国人民大学出版社1999年版，第1-2页。
(27)公、私法的划分最早是由古罗马法学家提出来的，目的是为了捍卫“私的法”（习惯法）而作出的一种学理上的努力。与罗马人划分公、私法的目的不同，近代人对公、私法的划分是由于市民社会先于国家组织，自由主义思潮深入人心且具有制度性保障的条件下，法学家为了教学、司法实践和立法上的方便而随意地借用了这一对概念。参见强世功：《法制与治理》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第351、353页。但不可否认的是，正是近代以来人们对私益的重视，才赋予了私法以新的含义和意义，并使私法成为了对抗国家权力的重要法域。
(28)郑少华：《生态主义法哲学》[M]，法律出版社2002年版，第27-28页。
(29)参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》[M]，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第71-85页。
(30)同前注①，第75-83页。
(31)同前注(17)，第25页。
(32)［英］威廉·韦德：《行政法》[M]，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第5-6页。
(33)［德］奥托·迈耶：《德国行政法》[M]，刘飞译，商务印书馆2002年版，第15-17页。
(34)［德］马丁·洛克林：《公法与政治理论》[M]，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8页。
(35)［法］卢梭：《社会契约论》[M]，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。
(36)［日］平野龙一：《刑法总论I》[M]，有斐阁1972年版，第47页。
(37)高铭暄：《中国刑法学》[M]，中国人民大学出版社1989年版，第12页。
(38)张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第285页。
(39)参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》[M]，法律出版社2008年版，第4-10页。
(40)同前注(21)，第135页以下。
(41)杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》[J]，《法学研究》2009年第1期。
(42)肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》[J]，《中外法学》2007年第6期。
(43)同前注(42)。
(44)同前注(39)，第10-21页。
(45)王伯琦：《民法总则》[M]，台湾学生书局1979年版，第31页。
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