不同权力结构模式中的“司法权”——以另一视角分析检察权，本文主要内容关键词为：司法权论文,视角论文,权力论文,模式论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF83文献标识码：A文章编号：1005-9512（2010）03-0100-07
在有关检察权属性的争议中，检察权具有的行政特质争议较小，对于检察权与司法权的同质性和差异性的争论较大。因此，在权力结构中考察分析一国司法权的权力边界与实质特征，将有助于对一国检察权的核心属性作出正确理解。
一、司法权的结构模式差异——检察权属性的前提性命题
何谓司法权，我国宪法并未加以注明，其在比较宪法上亦非一成不变的概念。司法权的内容常受各国传统及时代因素的影响，具有历史的可变性。例如，美国的司法权概念，依其联邦宪法第3条规定，以事件及争讼（case and controversy）为要素，包括民事、刑事及行政案件的裁判。并且，法院审理时附带对有关法令进行违宪审查，为司法的本质性义务。反之，法国自大革命以来，即将司法权的范围限定于刑事及民事裁判，不包括行政事件的裁判。司法的任务亦受严格限制，革命时期的法制甚至禁止法院“解释”法律，认为法官只能一板一眼地适用法律。时至今日，法国第五共和国宪法虽然引进违宪审查制度，但该制度是与一般司法制度不同的。同属大陆法系的德国，传统类似于法国，将行政法院排除在司法体系之外，现行基本法则在“司法”之上另设“裁判”（Rechtsprechung）概念，用以统括普通法院、行政法院及宪法法院。从三权分立的权力架构模式来看，司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权力。与立法权和行政权相比，司法权的性质或许是不言自明的。立法机构的使命主要是创制法律，也就是制定带有普遍适用效力的法律规范。而司法机构的使命则在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。相对于立法权而言，司法权是一种裁判权，并且是通过将一般的法律规则适用于具体案件上，来发挥其裁判案件这一功能的。但是，这样的解释总使人感到“三权分立”的结构模式在限制着分析者的思路。而中国由于历史上不存在与近代意义上的立法、行政相对应的司法概念，而且现行的人民代表大会制度的“一元多立”与“三权分立”在权力的配置与架构上更是迥然有别，因此，在我国现行权力结构配置中，司法权的概念必然不同于西方国家。
对于检察机关的职能及属性，我国宪法早有明确规定。法律监督权是我国宪法和法律赋予检察机关的职能。学者将法律监督理解为运用法律规定的手段，依照法律规定的程序，针对特定对象进行的，能够产生法定效力的监督，特指检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律使用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。可见，将检察权定位为法律监督权，在我国是具有充分法律依据的。但为什么理论界对宪法规范下的检察权会有如此大的认识分歧？对此，笔者认为，我国检察机关享有的检察权在本质上应为法律监督权。检察权在性质上所具有的特殊性，使法律的实然表述——检察院是国家的法律监督机关，与法律的应然适用——突出表现在刑事诉讼中检察机关的各种权能之间产生的冲突，这一冲突使法律监督权的根本性受到质疑，因而产生观点上的明显分歧。从表面上分析，这是由于对宪法规范的模糊理解而造成的一种理论争议，但从本源上分析，这是对检察权的理解缺少权力模式的结构性分析而带来的混乱所致。
以法律监督为内容的检察权是一个从内容到形式都十分中国化的概念。然而，重要的不是概念本身，而是这一概念所反映的内容是否具有正当性，亦即如何在不同的权力结构模式下，以宪法的高度看待检察权性质的问题。对于司法机关的范围、检察权的性质，我国至今还没有形成一个统一的定论，对宪法规范中检察权的属性与职能是否造成对刑事诉讼的分割，三机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法规定是否符合刑事诉讼程序的客观规律性，亦有学者提出质疑。这些问题不解决，对检察机关的职权进行合理配置的现实障碍将很难彻底清除。实际上，司法改革的核心问题即在于司法权应该如何使用，也就是在司法权运行过程中如何处理好国家权力与当事人权利之间的关系问题。在深层次上讲，就是怎样处理好国家与社会的关系，并作出相应的制度化安排。这种制度安排是否妥当、合理，无疑受制于人们对司法权本质的认识，以及在司法权运行过程中，对个人权利与国家权力这一宪政核心关系在理解和把握上的深度与广度。检察权是司法权吗？如果答案是否定的，那么检察权究竟属于什么性质的权力？换言之，受制于不同的权力结构模式，检察权的职能界定的基础就是对检察权性质的正确理解，而探讨检察权的性质问题，必须首先分析司法权的实质内涵。因为，司法权的实质为何、检察权是否为司法权的争论是阻碍对检察权属性认知与职能发挥的最初屏障。
二、司法权的结构模式内容——检察权属性的隔岸分析
司法是由专门的、享有司法权的机构所从事的适用法律的活动。刑事司法是刑事司法机关运用国家司法权，适用刑事法律进行刑事诉讼的活动。司法权的行使，因各个国家宪法规定的不同而相异。世界各国通行的做法是将司法权统一划归法院行使，这是由司法权即为裁判权的性质、享有裁判权的机关理应为法院的观念决定的。以司法权的性质划分司法机关的范围具有一定的科学性和合理性，并不是三权分立政治体制下必然和独有的产物。现代刑事司法体制以民主观念、权力制衡观念和法治观念为基础，司法独立体制和民众参与司法机制的确立与上述观念存在密切关系。我国的刑事司法体制也体现了上述观念，随着刑事司法体制改革的深入，重视民主、强调权力制衡和实现法治的观念应当得到进一步贯彻，进而为司法公正提供切实的保障。
我国有关司法权的概念以及司法机关的范围，法律并无明确规定，但是作为传统，人们习惯上将法院、检察院、公安机关、司法行政机关划入司法机关的范围之内。① 近年来，随着司法与行政执法概念的区分，越来越多的学者主张将我国司法机关的范围限定为法院和检察院，代表国家分别行使审判权力和监督法律实施的权力。司法权在狭义上理解为由法院执掌的裁判权，在广义上则包括由检察机关行使的法律监督权。② 我国应狭义理解还是广义适用司法权的关键，取决于检察权是否具备司法权的内在属性以及是否具有其外化的一系列特征。马克思主义哲学认为，性质是事物内在属性的反映，它更多地表现为在变动环境中的一种稳定态势，即事物在一定的环境影响与干扰面前能够通过一定程度的信息反馈保持自身的不变性。而对于事物性质的认识，必须从事物多方面的属性中抓住与实践密切相关的内在属性，确定符合实践需要的事物的性质。揭示司法权的性质，目的在于确定司法权和相关制度的契合点，进而能够对其作出相关理论的系统性阐释。
按照有关法律词典解释，司法权是由法院享有的，对当事人提请其解决涉及当事人人身权益与财产权益的纠纷作出判断，对法律进行释义并宣告法律是什么的终局性权力。这种权力被赋予法院和法官，以区别于立法权和行政权。③ 有学者认为，司法权是法院享有的独立于行政权并对其进行制约的、依照成文法和判例法决定案件的终局性权力，以强调其独立性。④ 有学者指出，大陆法系的司法权是指法院审判民事案件和刑事案件，另在行政系统设行政法院受理行政案件，并设独立的宪法法院受理违宪案件。普通法系的司法权指法院审判一切法律上的争讼案件，包括民事案件、刑事案件、行政案件，包括宪法诉讼案件。⑤ 二元权力说认为，在我国，按照现行法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。⑥ 主张多元权力说认为，从严格的传统意义上来讲，司法权与立法权、行政权相对应，指法院通过审理诉讼案件作出判决，实施法律的权力。而在现代意义上，司法权是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查以及国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的权力体系。⑦
诸多学者无论是对司法权与立法权、行政权在宏观层面分工以及价值导向上进行比较，还是在微观层面对权力运行的主体及运行的制度空间进行比较，概括出的司法权的性质特征不尽相同。法国学者托克维尔认为，司法权具有三大基本特征：裁判争讼、审理个案和办案被动。⑧ 徐显明教授认为，司法权在性质层面具有六大特征：被动性、程序性、中立性、判断性、审查性、终极性。⑨ 孙笑侠教授概括的十大特征为：被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、法律性、终局性、交涉性、审级分工性和公平优先性。⑩ 陈瑞华教授则认为司法权的基本特征应为独立性特征和程序特征，其中程序特征又包括被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性。(11) 而汪习根教授在总结、评价、反思各种观点后认为，司法权以公正性为主，辅之以效率性；以独立性为主，辅之以制约性；以裁判性为主，辅之以服务性；以职业性为主，辅之以大众性；以被动性为主，辅之以主动性；以公开性为主，辅之以秘密性；以交涉性为主，辅之以命令性；以中立性为主，辅之以倾向性；以格式性为主，辅之以便利性；以终极性为主，辅之以再启性。(12)
无论学者对司法权认知与表述的角度、方法以及语境等存在怎样的差异，还是基于司法权存在国家本位、程序本位及目的本位的不同运作类型，司法权在本质上具有中立性、被动性、终结性三个特征却已基本达成共识。所谓“中立性”，就是指在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则，要不偏不倚；所谓“被动性”，就是通常理解的“不告不理”，是相对于行政活动的“主动性”而言的。托克维尔通过考察美国司法制度的运作情况，曾对司法权的被动性作出形象的描述：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实”；(13) 所谓“终结性”，就是指对于司法机关作出的生效判决，除经司法机关依法改判以外，其他任何机关、组织或个人均不得变更或撤销。可见，在实质意义上完全具备这三个特征的，只能是法院行使的审判权。法院的职能与作用最切合司法权的本质。法院通过对具体案件的审判活动，通过作出最终裁决以及保障公平裁决的各项原则与制度的设立，一方面体现了司法权的基本特征，另一方面也保障司法权适用的根本目的得以实现，而这些是享有检察权的检察机关所不完全具备的。
在我国，习惯从狭义和广义两个层面界定司法权。狭义的司法权仅指审判权，司法机关仅指法院；而广义的司法权是以法院为核心向外呈现放射状的具有复合性、开放性的多元一体化司法概念体系。司法机关不仅指审判机关，还包括检察机关、公安机关，甚至包括司法行政机关。以权力架构的不同模式作为对检察权研究的出发点与落脚点，意味着我国检察权应当用人民代表大会制度来解释权力的性质，而不能以西方法理学说作为应然性的依据来给中国检察权定性。所以西方理论预设的“三权”中的司法权是不能完全适用于我国的。“法律监督”的概念及法律监督权力，因为超出了西方传统政治理论的分析术语范围而出现了分析工具方面的危机——它究竟是立法权、司法权还是行政权？位列于三权中的哪一部分？这样的疑问成为我国检察改革乃至司法改革的知识性挑战。因为，对于检察改革的评价是建立在一定的权力定位的逻辑前提之下的。在我国的权力结构模式下，检察权既不位于行政权之中，也不包含于司法权之内，而是独立为集中了二者某些性质的法律监督权。这种权力并不具有超越行政权和审判权的地位，而是与行政权、审判权处于同一权力层级，以最终维护国家权力和谐有效地运行。
三、司法权的结构模式制约——检察权属性的结论性阐释
在我国，对一种权力的属性界定，应着眼于我国特定的国家权力结构配置及运作形态。我国是实行人民代表大会制度的社会主义国家，国家最高权力机关是全国人民代表大会，在其之下分设一府两院，分别行使行政、审判及检察职权，地方国家机构的架构也是如此。这样对检察机关及其行使权力的性质定位自然与西方三权分立模式中的定位不同。长期以来，人们习惯于将检察机关与审判机关并列称之为两大司法机关，这种观念不仅在普通民众心目中根深蒂固，而且被写进党中央的有关文件中并得以广泛传播。(14) 因此，在中国现实国情下，广义地将审判权、检察权定位于司法权，将审判机关、检察机关统称为司法机关具有现实适用性。然而将语境化的概念、命题、论断普适化和一般化，既没有必要也缺乏理论依据。当现实适用性有别于事物的本质属性，习惯化的认识往往因强调共性而忽略事物本质上的差异，这点突出反映在我国对检察权的属性认定和检察机关的职权配置上。
笔者认为，我国一元多立的权力架构下，各种权力分设为立法权、行政权、审判权和法律监督权，执行这些权能的机关分别是权力机关、行政机关、审判机关和检察机关。检察机关行使法律监督权，检察权在权力本位上被定位为法律监督权。对于检察机关和审判机关的权力属性，应结合权力结构配置的权力因子来进行考量。不同于三权分立的权力架构，我国不能采用模糊性“司法权”概念去界定具有司法属性的各权力。在三权分立的权力架构下，权力三分为立法权、司法权、行政权。相对于在平面化的权力结构模式下，如美国，各个权力的边界相对清楚且互相制约，在半平面化权力结构模式下，如英国和法国，司法权与其他国家权力也会产生一定的交叉。英国奉行议会至上，上议院既是议会的组成部分，又是该国事实上的最高法院。虽然不久前英国成立了最高法院，但是司法权在一定程度上是从属于立法权的。正因为如此，有英国学者认为：“要准确地界定‘司法权’是什么从来都十分容易”，甚至在职能方面，司法与行政“在本质上是没有区别的”。(15) 在法国，法院的司法行政事务在很大程度上要受到司法行政机构的控制，从法院的财政预算到法官的任免、升迁和薪金，司法行政机构都拥有相当大的决定权，这表明法国的司法权在一定程度上受行政权的影响较大。在我国，司法权通常在狭义上理解为由法院适用的裁判权，在广义上则还包括由检察院等国家机关行使的一系列权能。我国应狭义理解还是广义适用司法权的关键，不在于检察权是否具备通说里“司法权”的某些属性和是否具有外化的一系列特征，而在于在现有的权力结构体中，适用模糊性“司法权”涵盖的各权力是否可以作为独立的权力因子，并能依照权力的边缘动态运行于其他权力间。如果各项权力具有这种独立性，摆脱了依附性，在权力结构配置格局中具有特有的权力属性和权力功能，我们就不宜采用在权力结构体中尚未确立且模糊性界定的一种权力——“司法权”，去界定一种在权力结构体中业已存在且独立的其他权力。在现实生活中，我们能感受到司法权的存在，但对于司法权性质的释义和说明，则很难在理论上形成统一。在一元多立的权力架构下，借用“三权分立”话语下的司法权，在权力运行层面存在诸多灰色地带。这种内涵与外延上的多重差异，决定我国的权力语境中应慎用“司法权”概念，尤其是在界定检察权的本质属性及具体配置权能中。
在三权分立的权力结构模式中，权力因子的设立和搭建结构天然体现了一种权力监督与制约，检察权作为行政权的二级权力或作为司法权的次级权力（通常以准司法机构的价值定位）参与具体的权力运行。在一元多立的权力结构模式中，法律监督权是独立的权力结构因子，检察机关作为专门的法律监督机关，其在权力运行过程中一方面要监督其他职能主体的诉讼活动，另一方面又因诉讼程序的推进而与其他职能主体具有某种制约关系。对此，笔者认为，不能用司法权的特质内容对检察权进行定律的矛盾分析。借用不同的权力分析术语解释检察权会给检察理论研究和检察实践造成很大的混乱。“一元多立”权力结构模式中的我国检察机关，其权力本质是针对法律实施的特定事项进行法律监督，在权力结构配置中的作用是在法律运行领域实施权力的监督与制约，实现各项权力的有效运转。我国检察机关的法律监督只是也只能是我国权力监督体系中至为重要的一支，监督者本身也受到其他权力机构与权利个体的监督。我们不能不切实际地要求专门的法律监督机关完成全面的监督任务，同时也要厘清一些基本的误区，通过完善、加强、协调检察机关的各项权能以保障其监督职能的发挥。总体而言，检察权在本质上是一种程序性权力，检察机关的“监督”内容受制于特定的职能配置和权力运行特征，对司法的监督或者控制机制应该表现出一种张力，这种张力的底线就是职能推进规律。受诉讼规律调整并由诉讼职能推进形成的制约内容，与检察机关具体参与诉讼职能推进，从而作为其中的“一员”进行的法律监督并不存有任何的冲突。从形式上看，监督与制约都是对权力的限制与约束，通过监督和制约，保障权力符合目的地正常运行。不同的是相较于范围明确和内容清晰的“制约”关系，“监督”内容涵盖的范围更广。通常监督强调的是一种既包括纵向的、单向的权力运行，也包括横向的、双向的权力协调，而后者常常是我们理解的“制约”内容。它既包括上位对下位、扩张性的、权威者对非权威者的权力指向，也包括同位之间、内生性的，没有生成权威的一种权力运行。通常，制约内容一般发生在事前或是事中，具有同步性和及时性的特点，而监督内容不仅强调事前或事中的同步性与及时性，更强调事后的救济性和变更性，更以救济内容的变更实现为权力运行目标。由此，我国检察机关法律监督的实践运行，虽以各项具体诉讼职能为推进载体，但其并不会因此而违反诉讼主体之间的权能推进规律，相反，监督与制约由于侧重点的不同而交融在一起，保障诉讼程序的顺利进行和诉讼目标的最终实现。
在权力结构的预设前提视角下审视检察权，对我国检察权特有属性的正确认知还需要厘清两个经常混用的概念——“司法”及“司法权”。人们常常在不同意义上使用同一个语词，无论在日常生活中，还是在法学专业领域，“司法”一词正是这样。相较于性质、特征、边界都相对明确却又极具争议的“司法权”，“司法”是一个相当宽泛的概念。虽然对于司法的概念表述同样存在很难周延的知识性命题，但对于司法的核心内容则无太大争议，也不存在理解性障碍。简单而言，司法是适用法律来处理有关案件，司法就是法律的一种个体适用。仅从实体法适用的角度看，可以说司法的特质就是判断。但是，法律分为实体法和程序法，二者有不同的使命。从程序法的角度看，司法的特质并不仅在于判断，还包括启动判断的程序，即救济程序的启动和推进。司法活动包含了最广泛意义的法律适用活动。法律适用过程中必然关涉的主体，尤其是权力主体，因其职权行为包含了一定程度的法律适用，从而或多或少地会具有某些司法属性。因此，一个机构的权力运作具有某些司法的属性，不意味着这个机构就是司法机关，其权力就可以泛化理解为“司法权”。从联合国的法律文书看，联合国《关于律师作用的基本原则》第12条规定“律师应随时随地保持其作为司法工作重要代理人这一职业的荣誉和尊严”。保证律师履行职责不受干涉、律师为辩护而发表的言论应享有民事和刑事豁免权，这是各国政府的责任。此处的律师承担司法工作的一部分职能，但其不拥有或分享司法权。按照有关法律规定，自2002年起，检察官资格、法官资格和律师资格统称为“司法”资格，这一规定也是中国国内法律文本中首次正式使用“司法”一词。它本身表明，司法可以是最泛指的法律适用活动，但不能用司法的运行轨迹去给司法权划定权力边界和权力主体。
此外，从另一个角度分析，重新认知我国检察权的本质属性，将检察权剥离出司法权体系，将司法权权力主体单一界定为法院，也有利于司法权权力职能与功用的发挥。首先，将司法机关的范围限定为法院，有利于改变司法权的行政化、官僚化。司法的行政化、官僚化是中国司法制度中存在的一个重要问题。其原因既有制度层面的也有技术层面的，不能一概而论。我国法院目前的职权，不仅包括司法裁判权，还包括司法行政权、判决的执行权等。严格来说，这都是行政权而非司法权。以司法权的性质为基点将司法机关的范围限定于为法院，使法院与其他执法机关在司法与行政性质上严格区分，将有助于指导法院自身的机构改革，解除与其自身性质不符的职责负担，进而切实发挥法院的裁判功用。其次，将司法机关的范围限定为法院，可以防止司法权的泛化。相对于司法权的行政化、官僚化，中国目前实际存在着司法权的“泛化”问题，而后者往往更容易被忽略。司法权的“泛化”就是行政权、检察权甚至立法权的司法化问题。国家机构只要行使司法权，就应遵循一些与司法权的性质有关的规则，例如，裁判者要在争端各方之间保持中立，要同时听取双方的意见，要从各方的争辩中确定事实，制作裁判结论；还必须遵守一系列特有的司法程序，采取与司法性质相符合的组织形式，并发挥其特有的社会功能。在我国，检察院、公安机关等部门在刑事诉讼中的活动在上述各个方面均不具有实质司法意义，因此，其进行刑事诉讼的职权行为只能说具有司法的某些特征，应被视为“准司法”活动，而不宜据此将其判定为司法机关，享有国家司法权。将司法机关的范围限定为法院，突破传统理论对检察院甚至公安机关的涵盖，有助于检察院与公安机关对其自身职能及功用正确定位，进而防止司法权的泛化。
注释：
① 吴磊：《中国司法制度》，法律出版社1997年版，第64-65页；章武生、左卫民：《中国司法制度导论》，法律出版社1994年版，第2页。
② 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第6页。
③ Black's law Dictionary(fifth edition),West Publishing Company,p.761-762.
④ Dhavan:Judges and the judicial power,London,Sweet & Maxwell,1985,p.3-4.
⑤ 熊先觉：《中国司法制度新论》，中国法制出版社1999年版，第2页。
⑥ 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第8页。
⑦ 参见郑成良：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第314页；杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24-26页。
⑧ 托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1993年版，第11-111页。
⑨ 徐显明：《司法改革二十题》，《法学》1999年第9期。
⑩ 孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，《法学》1998年第8期。
(11) 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第17-25页。
(12) 汪习根：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第28-86页。
(13) 托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1993年版，第110页。
(14) 我国《宪法》第一百二十三条规定：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。第一百二十六条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第一百二十九条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。第一百三十一条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”依据这些法律规定确定的检察机关和人民法院的权力属性非常明确。但是一些文件，如党的十五大报告指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立地行使审判权和检察权。”党的“十六大”报告也使用了类似的表述方法。这样的表述通常理解为我国司法机关包括人民检察院和人民法院，人民检察院和人民法院的权力都是司法权运作的一种表现形式。据此，检察权本质是一种司法权。笔者认为，“司法”模糊性的表述容易造成对我国审判权和检察权本质属性的某种误读。
(15) ［英］W·Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯建译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第165-166页。
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