商业秘密的保护与刑事立法，本文主要内容关键词为：商业秘密论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业秘密指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的各种商业信息。企业经营者要想在竞争中立于不败之地，必须努力开发和维持其商业秘密。因而，商业秘密日益受到经营者的重视与青睐，为商业秘密提供法律保护对建立和完善市场经济体制、健全竞争机制、改善投资环境具有特别的意义。
侵犯商业秘密和违法行为，不是近阶段才出现的新的犯罪类型。过去，由于实行计划经济，这种危害行为在经济领域并不突出。现在，随着市场经济的不断发展，侵犯商业秘密的现象也日益增多，人们对这种行为的社会危害性已开始有了一定的认识。对商品生产者以及经营者来说，开发和维护其特有的商业秘密，均需付出相当代价。商业秘密往往是生产经营者成败的关键。一旦泄漏或被他人盗用，不仅会对被害者造成无法估量的损失，而且对建立和维持正常的竞争机制也极为不利。西方各国为了防止经济生活中的病态现象，维持市场经济秩序和社会公益，均针对许多新的经济犯罪形态，用立法加以制止或处罚，不断拓宽经济刑法的领域。我国目前对侵犯商业秘密已有行政和民法保护，但常有禁而不止，因此，需要完善法制保障体系，所以，探讨商业秘密的刑法保护是十分必要的。本文在研究国外有关立法的基础上，提出在我国设立侵犯商业秘密罪的一些建议和看法。
一 外国对商业秘密保护的立法现状
在大陆法系国家，对于经济刑法的立法体制大致有三种方式：
1.规定于普通刑法中。即将重要类型的经济犯罪行为，规定于刑法之中。例如，意大利刑法在分则第八章规定了违反国家经济秩序与工商秩序的基本经济犯罪行为。瑞士刑法将不少经济犯罪行为列入财产犯罪的体系之中。
2.规定于各有关经济法规之中。即在各种有关的经济法规之中，分别各类就侵害经济秩序的行为，规定其犯罪构成要件及法律后果。
3.制定独立的经济刑法。即将经济犯罪及其刑事程序，规定于独立的经济刑法中。如荷兰、德国等。
关于商业秘密的保护，虽然也是经济法领域中的重要内容，但很多国家还将其纳入刑法调控范围。如瑞士、法国、比利时、奥地利、德国、日本及英、美等国。德国于1932年在修订《不正竞业法》中，对于商务及产业秘密之泄露及不当利用图利之行为，设有处罚明文。在1974年刑法修正法案中，又将原刑法所规定的“职业秘密”的概念，加以扩充，对于“产业或营业之秘密”设为“私人秘密权”，对于特定具有信赖义务保守秘密的人，加以泄漏或利用谋利者，当作独立的权益侵害类型加以处罚。日本刑法原来未设保护企业秘密之条文，后来在1973年刑法改正草案中增加了泄漏企业秘密之处罚规定，“企业的职员或其从业人员、无正当理由泄漏该企业之生产方式或其它技术秘密于第三人的，处三年以下惩役或50万元以下罚金。”
在美国，传统立法就十分注意保护商业秘密。如《联邦反不公平竞争法》对保护商业秘密、防止不公平竞争有明确规定，并对侵犯商业秘密规定了必要的法律责任。但该法只把侵犯商业秘密视为个人的错误行为，只要求被告通过民事程序承担民事赔偿责任。随着科技的不断迅猛发展，科学技术作为第一生产力的作用日益扩大，急需采取坚决有效的措施保护技术秘密。基于此，美国联邦和各州立机关法遂对盗窃商业秘密、侵犯工业隐私的窃贼采取比民事赔偿更为严厉的刑事处罚，将盗窃商业秘密行为犯罪化。依据《国家被盗财产法》、《邮件诈骗法》和《电讯诈骗法》等对盗窃商业秘密行为进行起诉。各州也随之依据《盗窃罪法》起诉盗窃商业秘密行为。如加利福利亚州、得克萨斯州、佛罗里达州等，还制定了专门的盗窃商业秘密法规定来直接禁止该行为。
综合大陆法系、英美法系各国的情况看，各国都十分重视运用刑法手段对侵犯商业秘密行为进行打击。有的国家一直就非常重视，有的随着经济形势的变化也逐渐重视商业秘密的刑法保护。可以说，侵犯商业秘密行为的犯罪化，是国际立法的趋势，很值得我们研究和借鉴。
二 我国对商业秘密予以刑法保护之探讨
在我国，“商业秘密”一词首先出现在新民事诉讼法第66条和第120条第二款中。1993年又通过了《反不正当竞争法》，其中第10、25条对于商业秘密的定义，侵犯商业秘密和行为及法律责任予以明确规定。侵犯商业秘密的行为，现行刑法还未设立专门条款治罪，由于商业秘密的保护在我国刚起步，因而对于在什么情况下侵犯商业秘密才构成犯罪，存在不同看法。对此，笔者认为最主要的是如何把握侵犯商业秘密的行为达到犯罪的程度，这应从其社会危害性来考虑，对那些情节恶劣、后果严重的危害社会的行为应认定为犯罪。目前，在司法实践中，对此类案件如何定性存在着较大分歧，认识很不一致。
有人认为，商业秘密属于财产，侵犯商业秘密应以财产罪论处。
有人认为，商业秘密和一般财产相比又有不同特征，要根据行为人主观目的和客观行为具体对待。若行为人以非法占有为目的，应以侵犯财产罪论处，其中国家工作人员利用职务之便窃取的，应以贪污罪论处；若行为人利用职务之便将自己主管、经手或管理的商业秘密非法提供给他人并从中接受他人财物或利益的，应以受贿罪论处。若内部人员窃取重要经济秘密，既非获取亦非受贿，而是因为其他原因无法提供，或收受较少数额财物的，应以泄露国家秘密罪论处。若行为人为了图报复，泄私愤或其他个人目的、盗窃经济秘密的，应以破坏集体生产罪论处，等等。
总之，在这个问题上基本存在两大分歧：一种认为可依据现有刑法的有关条款、根据侵犯商业秘密的具体情况定罪；还有一种就是增设侵犯商业秘密犯罪，设主要单独的罪名和法定刑。
我们认为侵犯商业秘密的犯罪，具有明显的特殊性，不宜以盗窃罪、贪污罪等其他罪名来定性。最根本的办法是适应形势发展的需要、借鉴国外立法的经验，对现行刑法予以补充，在破坏经济秩序罪中，设立侵犯商业秘密罪专条。这主要是从以下几方面来考虑：
第一、商业秘密不同于一般财产罪所侵犯的对象。盗窃罪、贪污罪等财产罪所侵犯的对象基本上是有形的、具有一定价值的实物。而商业秘密则是无形的，即使按照我国台湾地方刑法对企业秘密实行有形、无形划分，其中附属于文书或图样等载体上的，一般认为是有形的，可以依据财产罪论处。但对不附属于文书图样等载体上的无形秘密，还要依据刑法上的财产罪论处实在是牵强。依照传统的盗窃罪起诉盗窃商业秘密犯罪，美国有之。美国联邦法院正是通过对法律作扩张解释，把商业秘密强行纳入“货物、物品或商品”这一财产罪的范围内，对盗窃商业秘密的行为予以起诉。但依此方法做有许多棘手之处：如果秘密一直被人记忆在脑中，直到被转移到目的地才被记录到某种有形载体中；若秘密未被移动而在原地被复制或拍摄，这要运用传统的盗窃罪理论就不大适宜了。至于第三人对无形商业秘密的探知行为，更是难以依法论处。
第二、我国刑法中的财产罪基本上都是有数额界定的。因此，对于侵犯商业秘密的行为，若要依财产罪论处。就存在一个价值数额认定的问题。商业秘密是否都有市场价格是第一个问题。诚然，作为商业秘密必须有价值，但不一定都有市场价格，如客户名单、经营秘诀、销售状况等等就很难用市场价格来认定，依据盗窃罪来处罚，罪与非罪首先就很难确定，要想做到罪刑相适应恐怕就更不易了。即使有市场价格的商业秘密，一旦失窃，究竟是以商业秘密本身所应有的价值来认定其市场价格，还是以买卖双方的成交价格来认定，又成了第二个问题。据《联邦法院判例集》美国政府诉伯特案中，被告将偷来的石油地质分布图副本以每份4000美元的价格卖给了一名石油投资商。政府提供的专家证词证明了这些地图的总价值在5万美元至20万美元之间，根据美国法律，只能对盗窃财物价值在5000美元以上的行为才能采取刑事措施，而法院却认为，专家认定的标准仅是该图对于被害公司的价值并拒绝接受。从这个案例可以看出，依据传统的盗窃罪理论认定盗窃商业秘密的犯罪确有不到之处。
第三、从法定刑上看，我国刑法中的财产犯罪，如盗窃罪、贪污罪等，其法定最高刑可以达到死刑。而对于侵犯商业秘密的犯罪，国际上一般都是判处有期徒刑或罚金刑，我国刑法面临着和国际刑法接轨的新形势，仍然用惩治盗窃罪的方法惩治这类犯罪显然不明智。
据此，我认为应增设侵犯商业秘密罪，本罪的犯罪构成如下：
本罪的客体是双重客体。侵犯商业秘密罪所侵犯的直接客体是商业秘密所有者对商业秘密所拥有的合法权益，即商业秘密的保密权，其侵犯的同类客体是受国家法律保护的正常有序的市场经济秩序。
本罪在客观方面必须有侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密在客观方面有多种方式。常见的有窃取、刺探、收买、泄漏等。《反不正当竞争法》第10条也具体对侵犯商业秘密的行为进行了明确规定：
(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人的商业秘密；
(3)违反约定或者违反权利有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
一般来说，对商业秘密构成威胁的有三类人：一是竞争对手；二是因工作关系掌握商业秘密的人；三是第三者。竞争对手一般表现为采用非法手段获取商业秘密，如用盗窃、威胁、诈骗、贿赂、抢劫、收买、窃听、打探等方式非法获取并利用他人的商业秘密；掌握商业秘密的人其侵犯商业秘密行为方式，一般表现为出于各种目的而泄露给他人或占为己用。第三人一般是非法获取商业秘密后再泄漏给他人，第三人的这种行为一般是出于获利的动机。总之，对于侵犯商业秘密的犯罪，在立法时应尽可能明确规定，对其中较晚出现的行为方式应尽量加以列举，以便实践中好掌握。
本罪以给被害者造成重大损失为必备要件。只要实施了侵犯商业秘密的行为，就对商业秘密所有者的经济利益构成了威胁，也扰乱了国家经济秩序。同时，对侵害行为的情节必须考虑，这主要从危害行为及其后果以及方法、手段等方面考察。
本罪的主体可以是一般主体，也可以是特殊主体。对于商业秘密的泄漏，一般得由特定身份的主体构成，如企业内部掌握秘密的工作人员或其他因工作关系间接知道商业秘密的人，如律师、经济顾问、审计人员、出纳人员等等；其他因盗窃、刺探、抢劫而侵犯商业秘密的人则不必是特定身份的人。作为法人单位的全民所有制、集体所有制或私营企业等，也可成为本罪的主体。
本罪在主观方法只能是故意，即行为人有意识地通过各种手段侵犯商业秘密。若是过失则不应构成此罪。至于行为人出于何种动机、是否获利不应成为构成此罪的必备要件。因为本罪的犯罪动机很复杂，只要实施了上述侵犯商业秘密的行为中的一种，就构成此罪，至于其它可在量刑时酌情考虑。
通过对该罪犯构成要件的探讨，参考外国立法例，我们可将侵犯商业秘密罪表达如下：
违反商业秘密保守法规，非法获取商业秘密或因职务、身份原因泄露商业秘密，致使企业、事业单位或其他经济组织的合法权益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下徒刑，并处罚金。
三 应当注意的几个问题
1.对于非法获取商业秘密提供给外国人或明知将在外国利用，或自己准备在外国加以利用者，处刑时要高于提供给外国人使用或在国内使用，即在法定刑幅度内处以较重的刑罚。如原西德《不正竞业法》第17条前二款对泄漏商业或产业上之秘密于他人的，一般处三年以下有期徒刑，或者并科罚金，但其第三款专款规定；前两项秘密之泄露明知将在外国被利用者，处五年以下有期徒刑或者并科罚金。奥地利等国刑法也有相同规定。从这些立法例可见，各国对自身的国家利益是极其重视的，这种出卖国家利益的行为，其社会危害性更大，予以更重的刑罚是罪刑相适应的体现，这对我国今后的立法是有参考价值的。
2.在现实生活中必然会出现技术人员等调换单位后对原单位商业秘密的使用是否合法的问题，对此，各国法律的规定是不同的。比利时刑法第309条规定：“以恶意或诈术之方法，泄漏自己曾经或现在所属工厂之秘密者，处三月以上三年以下有期徒刑并科罚金。”可见，比利时对离职后这种恶意侵犯原属企业商业秘密的行为是要用刑法调整的。但美国加利福利亚州，针对盗窃商业秘密的特别法规并不禁止使用以往的工作经验，立法者不希望过分限制雇员发挥他们在过去的工作生涯中获得的知识和经验的能力，所以不禁止流动雇员利用他为从前的雇主工作期间所获得的信息为以后的雇主服务。
在我国现阶段，人才流动的现象越来越普遍，对一些掌握较重要商业秘密的人员来说，离职后原则上讲，他和原单位的劳动合同关系就算解除了，企业同职工之间的权利义务当然就随之告终。离职职工有权重新就业，对在原单位获得的所有知识和技能应该是可以自由运用的，但考虑到一些人离职后对在原单位工作期间所获得的知识、技能及信息的再使用，确实对原单位的利益有一定的损害，所以可通过非刑法规范予以调整。例如，可以通过企业等单位同雇佣员工之间订立合同的方法来确保职工退职后仍要保守其商业秘密。
（本文得到谢长根老师的指导，特此致谢）