行政直接强制的程序探讨，本文主要内容关键词为：行政论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2008)02-0104-(11)
全国人大常委会已将《行政强制执行法》纳入了今后几年的立法规划中，基于此，学者们对行政强制执行及其立法问题的研究方兴未艾①。行政直接强制既是行政强制执行法所要解决的核心问题，又是行政强制执行制度中最难以规范的问题，为了对即将制定的《行政强制执行法》有所助益，本文将对行政直接强制的程序问题予以探讨。
一、行政直接强制程序地位诸说
行政直接强制程序的理论，尤其行政直接强制程序的法律地位一直是行政法学界一个比较困惑的问题，造成困惑的原因主要有下列方面：一是由行政直接强制的概念不清所导致。行政直接强制的基本概念在行政法学界存在诸多争论，主要争论点在于行政直接强制究竟是行政法上的制裁行为，还是行政法上的义务促成行为，学者们认识不一。有学者主张，行政直接强制由于对行政相对人的人身或者财产实施了强迫，与行政法上的其他制裁行为并无二致，显属行政制裁行为的一种；[1]另有学者认为，行政直接强制以另一具体行政行为为前提，物质内容仅附着于行政决定等具体行政行为之中，故其本身只是促成其他行政行为实现的附加行为，不具有行政法上的制裁意义。[2]236此二种关于行政直接强制概念认识上的不同，所得出的行政直接强制程序地位的结论亦必然相反。依前者，行政直接强制适用一般的行政制裁程序，如行政处罚程序即可，作为行政处罚中的针对性程序。依后者，行政直接强制则必须有特殊的程序规则，“行政强制措施是一个物理性的实力行为，而不是意思行为；是个有形行为，而不是无形行为。而行政决定是个‘决意’行为，具有法律性，而不具有物理性……任何行政强制措施都以前置性的行政决定为前提，并实施该决定。”即行政直接强制的物理属性决定了其规则的个别性。二是由行政直接强制范畴的不明确所导致的。行政直接强制范畴的认识比行政直接强制概念认识的争论还要大些，综括起来有下列说法：第一种论点认为，行政直接强制是与间接行政强制对应的强制手段，“直接强制是国家行政机关以及依法授权或委托的组织对负有法定义务者的人身或财物加以实力强制并促使其履行义务的行为”。[3]221第二种观点认为，行政直接强制包括前一种论点的强制方式和行政强制征收，“直接强制可分为人身强制执行与财产强制执行。前者如强制传唤，后者如强制划拨。”[4]232而在传统行政直接强制理论中是不包括行政强制征收的，行政强制征收是与间接强制、直接强制相并列的。[5]230第三种观点认为，行政直接强制应当由行政强制执行、行政强制措施和即时行政强制三个范畴构成，根据学者们草拟的《中华人民共和国行政强制执行法》，上列三个范畴的东西共同构成了行政直接强制②。还有学者认为行政即时强制不应当包括在行政直接强制之中。对行政强制范畴的不同认识必然会得出调控行政直接强制不同程序模式的结论，如即时行政强制和行政强制措施在程序使用中的规则就有较大差异。三是由行政直接强制主体之争所导致的。实施直接行政强制的主体在行政直接强制理论中争议颇大，一些学者认为我国行政直接强制主体应当以二元选择式为宜，即既可以由行政主体实施直接行政强制，也可以由人民法院实施直接强制，究竟选择何者应由行政直接强制的内容决定或者由某一行政行为的状况决定。另一些学者则主张我国行政直接强制应当实行单一主体，即或者由人民法院实施强制，或者由行政系统实施直接强制，而不应由两个主体都享有这样的国家权力。不言而喻，行政直接强制的主体不同所适用的程序规则以及程序地位亦必然不同，若由人民法院实施行政直接强制，那么，行政直接强制的程序地位则具有司法程序性。反之，若由行政系统实施直接行政强制，其程序规则的地位则具有明显的行政程序性。具体而论，上列若干因素对我国行政直接强制程序地位有巨大影响，在其影响下，行政直接强制程序地位有下列诸说：
第一，适用一般行政程序说。有学者对我国行政直接强制的程序作了如下构想：一为提出和调查阶段。“有权实施行政强制的国家行政机关及其工作人员，在自己的工作范围内，必须时刻注意发现违法行为，主动提出需要实行强制的对象。然后，及时、认真、全面、客观地查证事实。”[3]226二为裁决阶段，“在前一阶段的基础上，主管机关或主管人员应及时根据有关法规、规章作出强制决定。一般应书面告知违法者。本阶段应强调及时，强调严格依法办事。否则，会使违法行为得不到迅速制止，造成更多损失，而且影响发现和调查违法行为的人员的工作积极性。”[3]226三为执行和申诉阶段，“裁决作出并告知当事人后，即应开始执行。执行中，扣留的物品，没收的物品等应填写书面清单和收据，以防止争议。执行时，必须取得有关组织的配合与群众的协助。”[3]226这一程序设计是将行政强制当成行政行为的一种而对待的，其程序应当归属于一般意义上的行政程序规则。行政直接强制执行适用普通程序规则的理由在于行政直接强制是行政法上的一个行政行为，只是该行政行为比其他行政行为操作起来更为复杂而已，但无论如何这一行政行为的程序调控规则不能游离于行政程序规则之外。我们注意到，在行政直接强制的立法模式上有些国家并没有制定专门的行政强制执行法，而是在行政程序法中反映行政强制执行行为，例如，《西班牙公共行政机关及其共同的行政程序法》（1992年）对财产强制的程序与人身强制的程序均作了具体规定，第97条规定：“对财产的强制：（一）如根据行政行为必须满足一定资金数额，即应按照执行程序的规定所确定的程序进行。（二）在任何情况下，不得对行政相对人强加法规中没有规定的金钱义务。”第100条规定：“对人的强制：（一）强加不作为或不承受之个人义务的行政行为可以在法律明确同意的情形下，并在其尊严和宪法承认的权利得到应有尊重的范围内，通过对人的强制予以执行。（二）如系个人性质的作为义务，但没有履行，义务人必须赔偿损失和损害，其结算和收费应通过行政程序进行。”[6]312
第二，适用松弛程序说。与适用一般程序说相反，适用松弛程序说认为，行政直接强制常常适用于比较急迫的情况，“为了预防或制止危害社会行为的产生，可能在调查前或调查中，就需要作出行政强制措施决定。也可能在调查后，为防止逃匿财产，先作出强制措施决定，再作出行政处理决定。”[6]440情况的急迫性导致直接行政强制既可以在一个行政决定实施前而为之，也可以在一个行政决定实施后而为之，而整个实施过程由行政主体自行决定。情况的急迫性和强制行为的直接性使行政直接强制“很难遵照一般的程序，但为了尽量保证即时强制的合法性，保护公共利益和公民权益，在可能的情况下，应实行事先报批”。[6]441可见，松弛程序的基本含义是不能由一般行政程序的基本规则规定直接行政强制程序，而让行政主体在实施直接行政强制时有更大的程序选择空间。我国台湾地区的行政强制执行法对直接行政强制的程序主要以规定实施条件为主，以规定具体的操作规则为辅的规制原则。如台湾地区“行政执行法”第37条规定：“（一）对于人之管束，以合于下列情形之一者为限：1.疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者。2.意图自杀，非管束不能救护其生命者。3.暴行或者斗殴，非管束不能预防其伤害者。4.其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。（二）前项管束，不得逾24小时。”第38条规定：“（一）军器、凶器及其他危险物，为预防危害之必要，得扣留之。（二）扣留之物，除依法应没收、没入、毁弃或应变价发还者外，其扣留期间不得逾三十日。但扣留之原因未消失时，得延长之，延长期间不得逾两个月。（三）扣留之物无继续扣留之必要者，应即发还；于一年内无人领取或无法发还者，其所有权归属国库；其应变价发还者，亦同。”第39条规定：“遇有天灾、事变或交通上、卫生上或公共安全上有危害情形，非使用或处置其土地、住宅、建筑物、物品或限制其使用，不能达防护之目的时，得使用、处置或限制其使用。”[7]B84对于行政直接强制的松弛程序，台湾学者张家洋作了这样的概括：“行政执行法上有关直接强制措施的规定已见前述，可知无论从理论及法制的观点而言，直接强制均具有弥补间接强制功效不足的作用，对于非代替性的作为义务及不作为义务不履行的情形均可采行。”[8]680表明其主张在行政直接强制中行政机关应当受裁量原则的约束，而不是受羁束原则的约束。
第三，适用特别程序说。法律上的特别程序指区别于一般意义程序规则的那些程序，其要旨在于其适用的行为和关系客体是一些非常态的行为和客体，这些行为和客体既有地域上的特殊性，又有时间上的特定性；其适用过程非同一般的行为过程，该行为过程中相对人权利义务与行政主体权利义务相比，可能更多地以行政上的优先为标准；其适用效力高于普通程序规则的效力。学者们认为，行政直接强制大多数情况下牵涉到的是行政职权行使中的非常情况。例如，“遇有天灾、事变或交通上、卫生上或公共安全上有危害情形：本条所谓天灾、事变或交通上、卫生上属例示之规定，重点在于有无造成公共安全上之危害情形。天灾如台湾地区之九·二一地震或水灾，事变属人为所引起之事故，如抢劫或命案之保留现场，交通上如交通事故现场以及卫生上如口蹄疫之流行等，除上述情形外，尚包括对其他造成公共安全上之危害情形，遭劫之现场保留或火灾之处理等。”[9]1226诸如此类事件是不可以用一般的行政行为程序调控的，故而适用特别程序。特别程序的大前提是某种行政事态牵涉到了较大范畴的公共利益，而行政法关系中的某些个体此时恰与公共利益对抗，行政主体出于公共利益的需要有权依特别的法律规则径行处置。2003年非典在我国流行，我国多数学者主张在行政直接强制中应当适用特别程序。2003年5月7日国务院第七次常务会议通过的《突发公共卫生事件条例》在一定范围内认可了学者们的主张。如第33条规定：“根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。”第34条规定：“突发事件应急处理指挥部根据突发事件应急处理的需要，可以对食物和水源采取控制措施。县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施，宣传突发事件防治知识，及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。”应当指出，适用特别程序说虽有强化行政主体自由裁量权之涵义，但其突出的是行政强制过程中行政主体和行政相对人的双向控制，即双方权利与义务的共同制约，而制约的界点是公共利益。
第四，折衷说。折衷说认为在设计行政直接强制的程序时应当将行政一般程序、松弛程序和特别程序予以有机的结合。一方面，行政直接强制不能背离行政程序的一般原则和规则。如有学者主张：“行政自行强制执行程序是行政强制执行程序的一个组成部分，属行政程序的范围，从更大范围上讲，属法律程序的范畴。”[10]184即是说行政直接强制无论如何都归于行政程序乃至于法律程序的范畴，言下之意，其程序的调控方式仍以普通的行政程序为主。另一方面，行政直接强制又有着诸多特殊的地方如紧迫性、即时性、公共利益性等使它又必须有相对特殊的规则，如有学者主张“行政机关在作出行政强制执行决定后，可以采取行政强制执行措施。行政强制执行以实力实施，不得动用械具。”[10]184即行政机关有实施行政强制的裁量权利，但这种裁量权又是受一般的程序规则约束的。折衷说还有一层意思就是要针对每种行政直接强制的方法而各自设计程序，如在由间接强制转为直接强制的情况下，直接强制的实施便遵照一般的程序规则，若在即时强制的情况下则由行政主体依法律规定的条件而为之。在执行目的达到以后，甚至可以停止执行。“所谓停止执行，是指已启动并正在进行的执行活动，因出现法定事由或已达到执行目的，而停止执行或执行完毕。通常情况下，行政强制执行有下列情形之一的，应停止执行：(1)义务已经履行，即义务人按要求已经履行了义务；(2)执行完毕，即行政强制执行的事实已达到执行目的；(3)作为执行依据的行政处理决定已被撤销；(4)执行标的已不存在；(5)执行目的实现已成为不可能；(6)其他应停止执行的情形。”[10]199
二、行政直接强制程序立法的现状评价
我国行政强制执行立法的历史并不算短，1913年4月1日北京政府依照当时日本行政执行法而制定了中国第一部行政执行法，[9]1130到1914年对此法又作了适当修正。后来国民党政府也制定了行政强制执行法。革命根据地时期，陕甘宁边区政府制定的一系列规则就有行政直接强制的内容。解放后，我国限制行政权的重要行政法规范虽制定较晚③，但在部门行政管理法中对行政直接强制作出规定的内容却是十分多的。“新中国成立以来，我们党和政府既注重对国家强制手段的加强，又重视对国家强制手段的立法与执法。据不完全统计，中国自1949-1999年这51年中，共制定法律、法规与规章10367件。其中法律314个，占总数的3%；行政法规1584个，占总数的15%；部门规章8469个，占总数的82%。在314个法律中，有33个法律涉及到行政强制行为，占行政法规总数的10.5%，占规定到行政强制行为的各类文件总数的13.3%；在1584个行政法规中，有71个行政法规涉及到行政强制行为，占行政法规总数的4.5%，占规定到行政强制行为的各类文件总数的28.5%；在8469个部门规章中，有145个规章涉及到行政强制行为，占规章总数的1.7%，占规定到行政强制行为的各类文件总数的58.2%。”[11]324这些规定既有关于行政强制执行的实体规则，又有行政直接强制的程序规则。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第12条第2款规定：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的安全有威胁的，应当将其约束到酒醒。”这就是一个行政直接强制的实体规则。而该法第35条规定：“受拘留处罚的人应当在限定时间内，到指定的拘留所接受处罚。对抗拒执行的，强制执行。“这则是一个程序条款。我国目前关于行政直接强制的程序规则还很不完善，对这种不完善性可以作出如下概括。
其一，行政直接强制程序的价值定向不明确。行政强制执行程序的价值定向在我国一直没有得到有效解决，以法律理论而言，行政程序的价值选择可以是单元的，也可以是多元的④。人们将行政程序的价值归结为效率价值、正义价值、公平价值、平衡价值等若干方面。效率价值所追求的是使行政权效率化即行政成本最小化，这种成本的最小化主要体现在经济学意义上，而不是社会学意义上。正义价值要求行政程序必须为社会生活设计良好的秩序，程序甚至可以说是衡量程序的一个绝对标准。公平价值指行政程序要充分体现行政主体不伤害行政相对人，使行政相对人在社会生活中有一个宽松的氛围和活动空间，少受行政系统的干扰。平衡价值则要求行政程序必须在保障行政权有效行使的同时，对行政相对人权益予以充分考虑，反过来在保障行政相对人权益时，亦能使行政机关有效行使职权。行政直接强制执行程序作为行政程序的一种其亦必然存在价值选择问题，必然有一个立法上的价值定向问题。但是，目前我国有关行政直接强制的立法在价值定向上却是不甚明确的。一些行政直接强制手段或者法律在规范这样的手段时所追求的似乎是平衡价值，如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定：“发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿书和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行，第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。”该条使行政强制执行置于人民法院的监督之下，即既赋予行政机关作出行政强制执行的决定权，又使人民法院能介入行政直接强制的实施过程，使行政相对人权益少遭侵害。而另一些行政直接强制的程序设计则体现了效率价值，如《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定：“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第14条第1款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。“行政法学界在设计行政强制执行的程序时同样没有对于直接强制程序的价值定向给出一个答案。
其二，行政直接强制程序的立法模式不统一。行政直接强制程序的立法模式在行政法治发达的国家是相对统一的，要么通过行政程序履行调整行政直接强制执行的程序，要么通过行政强制执行法调整之。而目前我国调整行政直接强制的程序规则可以说有四套法律。一是行政组织法，如《中华人民共和国地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》第59条规定，县级以上地方各级人民政府执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的命令和决定，规定行政措施，发布决定和命令。其中规定行政措施就是对行政直接强制的设定。二是部门行政管理法，我国绝大多数行政直接强制的程序都反映在部门行政管理法中，如《中华人民共和国海上交通安全法》第40条，《中华人民共和国税收征收管理法》第20条，《中华人民共和国电力法》第61条，《中华人民共和国戒严法》第26条等。三是规范行政行为的程序规则，我国有些行政法规范是专门规定某一个具体行政行为的，如《中华人民共和国行政处罚法》仅仅规定行政处罚行为，主要是对行政处罚程序的规定，《中华人民共和国行政许可法》主要是对行政许可及其程序之规定，在这样的程序规则中常常包括一些行政直接强制的程序，如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第35条，《中华人民共和国海关行政处罚实施细则》第22条等。四是行政救济法，《中华人民共和国行政复议法》第9条，《中华人民共和国行政诉讼法》第11条，《中华人民共和国国家赔偿法》第3条和第28条等。上列行政法规范的类型及调控方式有着巨大差别，但是，它们都包含着行政直接强制的程序。从行政法规范的位阶来看，我国几乎每个位阶的行政法规范都有行政直接强制的内容，正如上文所引用资料，部门规章竟有1.7%规定了行政直接强制。
其三，行政直接强制的程序规则较分散。依目前我国行政法规范的规定，我国直接行政强制的具体行为有100余种，[11]330包括扣留、查封、封存、扣押、留置、冻结、收容审查、留置盘问、强制传唤、强制提取、拦截检查、隔离检疫、禁止离港、强制拘留、强制治疗、强制戒毒、强制拆除、强制清除、强制收购等等。这些非常分散的强制执行手段并没有一个统一的程序规则予以统一规范。概而论之，行政直接强制的分散性表现在：一则，行政机关自行实施强制与申请人民法院实施强制的行为状态分散。即是说何种行政强制手段在何种情况下应由行政机关自行实施强制，何种行政强制手段在何种情况下应由人民法院实施行政强制都没有统一的规定，在行政法治实践中的操作并没有一个统一的程序标准。同一行政直接强制行为在一个行政部门是由行政主体实施强制的，而在另一个部门则可能申请人民法院实施。二则，没有对行政直接强制行为进行分类处置。行政直接强制依不同的标准可以进行不同的分类，如学者们依行政直接强制实施的主体将行政直接强制分成由行政主体实施的强制和由人民法院实施的强制；依行政强制的标的将行政直接强制分成对人身的强制、对财产的强制和对住宅的强行侵入；依行政强制的行为性质将行政直接强制分成即时行政强制、行政强制措施和义务性行政强制执行等。遗憾的是上列分类到目前为止都是学者们从理论上对行政强制执行作的划分，它还没有成为法律上的分类，我国更没有相应的法律规范分门别类地将众多的行政直接强制予以统一。由于政府规章也有设定直接行政强制措施的情形，因此，即使是同一个行政直接强制手段，在不同的行政部门就会有不同的程序规则，如同样是行政强制征收，在不同的行政部门实施的行为方式便是有所不同的。
其四，行政直接强制的操作过程不规范。行政直接强制本是一个比较严厉的具体行政行为，应当受到完整的程序规则的调整，且应当规范运行。但是，我国行政直接强制的操作过程是非常不规范的。“改革开放以前，由于实行高度集中的计划经济体制和高度集权的政治体制，行政行为的实施主要靠组织力量和政府指令进行，不存在也没有必要存在人民法院对行政决定的执行制度。”[12]84可见，从我国长期以来的行政传统看，行政强制就是政府进行行政管理的一个重要手段，而这一手段既是计划经济的产物，又是政府行政系统权威原则的体现，很难想象在这种体制下，行政直接强制会得到规范化的法律控制，会有规范化的运作方式。我国一些部门法在设定行政直接强制的手段时，一般都采取概括性的授权方式，即有一个简短的法律条文将实施行政直接强制的权力赋予某一行政部门或某些行政主体，而不同时规定该主体实施行政直接强制的具体环节。如《中华人民共和国电力法》第61条规定：“违反本法第11条第2款的规定，非法占用变电设施用地、输电线路走廊或者电缆通道的，由县级以上地方人民政府责令限期改正；逾期不改正的，强制清除障碍。”而没有同时规定电力部门实施强制拆除的具体程序规则，甚至连告知、告诫等基本的程序规则都没有。总之，行政直接强制还处在非定型化和非形式化的阶段。“尽管已有诸如《治安管理处罚条例》、《海关法》、《卫生检疫法》、《人民警察法》、《急性传染病管理条例》、《艾滋病监测管理的若干规定》等法律、法规的规定，但这些规定基本上属笼统授权的规定，对实施行政即时强制的条件疏于规定或规定过于笼统，对程序的规定也比较粗疏或没有程序性规定，行政机关实施行政即时强制的随意性或者裁量性较大。”[10]214
三、行政直接强制属性与程序性质确定
行政直接强制程序的设计必须与行政强制的基本属性联结起来，否则，所设计的程序规则必然难以调整行政直接强制行为。行政强制执行“系指行政机关或者受其委托之主体，对不履行行政之具体义务之人民或其他主体，以自己本身力量及法定程序，不必向法院申请，强制地要求其履行公法上义务或产生义务已予履行之相同状态”。[9]1127由此可见，行政直接强制的最大特点是行政强制性，甚至可以说行政上的强制性是其本质属性。行政直接强制的决定者是行政主体，且绝大多数的行政直接强制都由行政系统自己负责实施。与其他行政行为相比，行政直接强制存在一个法律上的临界问题，即当行政主体实施强制时其行为已与一般行政法发生了分离，行为在一定程度上游离于法律规范之外。那么，行政主体实施行政直接强制的法理基础是什么，对这一问题向来就存在争论，这牵涉到对待行政直接强制的两种不同的学说。奥托·梅耶主张，无法律上的根据，行政权不得任意发布侵害人民权利或自由之命令，但行政主体一旦依法执行法定职权，并以依职权实施行政上的强制执行，则可以不需要再有法律上的依据，职权本身就是行政主体实施强制之依据，此说被认为是法律保留的对抗说。具体言之指当行政主体依一个行政决定实施另一个行政行为时，处于下位的强制性行政行为不必再有新的法律依据。而另一些学者则主张行政主体行政强制手段的采用，除有行政职权和行政行为的依据外，还应当有进一步的法律规定，否则，行政直接强制则有侵害行政相对人权益之嫌疑。“只有在法律有明文之具体规定时，行政机关始得运用强制手段。代履行人在义务人不亲自履行下代为履行，虽只是实现义务的内容，但此种实现带有强制执行之性质，义务人有忍受及缴纳执行费用之义务，且在不缴纳之情形下得以强制征收，这些都形成新的公法关系，因此，需要有进一步规定始得为之。”[9]1228这一主张被认为是对法律保留原则的肯定。从日本、德国和我国台湾地区行政执行法的规定看，均采法律保留原则，其根本原因还在于行政直接强制的强制属性。笔者之所以要对这两种理论加以介绍，原因在于对行政强制属性的不同认识，对行政直接强制与行政职权以及法律关系的认识是行政直接强制程序设计的基础。基于此，笔者将对行政直接强制的属性予以更加具体的解释并根据这些属性阐明行政直接强制的程序性质及对我国立法模式的影响。
之一，行政直接强制的严厉性要求其程序规则的严格性。行政直接强制对于行政相对人而言是非常严厉的，它可以说是行政行为中最为严厉的行为。这种严厉性表现在：行政直接强制具有设定义务性，一般行政行为行政主体只是为了执行某一法律的规定而实施的，义务对于一般行政行为而言只是一个促使实现的问题，而不是一个设定问题。设定是由法律规则完成的。行政直接强制在强制实施阶段已经有一个新的义务，先前行政行为设定的义务虽然存在，但后续义务对行政相对人更具有实质意义。如在行政相对人不履行某一行政决定时，行政主体采取强制征收的方法促成其实现行政决定，行政强制征收虽以前一行政行为的内容为依据，但征收行为本身是一个新的义务设定，因为直接强制征收已经不仅仅是一个财产权。正如查士丁尼所作的分析：“对于房屋有使用权的人，他对房屋的权利只限于他本人在房屋中居住；他不得将他的权利移转于他人。在经过一番犹豫之后，才容许有使用权的人在房屋中招待客人，跟他的妻子、子女、被释自由人和像他的奴隶那样供他使用的其它自由人一起居住。……用益权终止时，它重新归属所有权，从此原先只有所有权的人对物享有全部充分的权力。”[13]62足见直接强制的任何客体都与被强制人的人身有关；行政直接强制具有行政上的优先性。有学者曾对行政法上的法律优先和行政优先作过比较研究，基本结论是在行政法上应当是法律优先而不是行政优先。然而，在行政直接强制中显然我们能够从理论上承认法律保留原则，但我们绝不可以忽视行政优先在这一过程中的体现。一些行政强制并没有现成的规则，行政主体实施强制的过程实质上是制造规则的过程，“而且，只要我们变更这三项中的任何一项，就不会不立刻破坏这个比例。如果主权者想要进行统治；或者，如果行政官想要制定法律；或者臣民拒绝顺从；那么，混乱就会代替规则，力量和意志就会不再协调一致，于是国家就会解体而陷入专制政体或是陷入无政府状态。”[14]76即是说，在行政直接强制的情况下，国家诸权力实体的均势、国家与人民的均势已不复存在，用卢梭的话来讲就是比例中项发生了变化。
行政直接强制的上列两方面的严厉性要求行政直接强制的程序规则必须具有相对意义甚至绝对意义上的严格性，这样我们便可以澄清本文开头提出的关于行政直接强制程序地位诸说，即我们对行政直接强制应当选择特别程序说，以严格限制和规范行政直接强制为程序选择的基本定位。行政直接强制程序的严格性可以采用在程序中附加进一步款项的立法技术来处理，如我国台湾地区“行政执行法”规定对人的强制必须遵循严格的条件，且在24小时内必须解除强制。总之，强调行政直接强制程序的严格性是一个不可含糊的问题。
之二，行政直接强制的紧急处置性要求程序规则的裁量性。上面我们已经指出，行政直接强制包括排除障碍性行政直接强制、行政强制措施和即时行政强制三个基本范畴或者手段。排除障碍性行政直接强制是指行政主体依某一主行政行为为行政相对人设定了一个义务，而行政相对人无故不予履行时，行政主体采用的排除这一义务履行障碍的行政直接强制手段⑤。该手段的使用是无可厚非的，“许多现代的文献用种种方式强调，在当代西方社会中，国家权力不仅已大大增强，而且它以一种相当新的形式表现出来，这种形式以最基本的方法削弱了本来是支持国家权力的个人主义。现代国家通过能够渗透到以前属于‘私人’范围的家和家庭的福利机构，并且通过削弱个人主义的责任观念这样一种‘处置’手段（如刑事定罪），来实施监督和控制，这种国家已被看成为日益吸引有的公民社会。”[15]154行政强制措施在行政法学界争议较大，依笔者的理解它应当是行政直接强制中一些较为独立的强制手段，如强行拆除、强行退还、强制划拨、强行扣缴等等。这些手段可以附着于某一种直接行政强制类型之中，但我国行政法教科书和学界都将其作为一个相对独立的强制手段看待，“行政强制措施是行政强制执行措施和行政即时强制措施以外的行政强制措施”。[10]267行政即时强制指行政主体在行政职权行使中为了保证行政过程的有效实施，采用的即时性的强制手段。日本行政法学家对其下了这样一个定义：“是指为排除目前紧迫障碍的需要，而不是为了强制履行义务，在没有命令义务的余暇时，或者其性质上通过命令义务难以实现其目的的情况下，直接对人民的身体或者财产施加实际的力量，以实现行政上必要状态的作用。”[16]180在德国和我国台湾地区的行政法中即时行政强制一直是行政直接强制的一个非常重要的方面。上列三个行政直接强制的范畴都表明行政直接强制具有紧急处置性。所谓紧急处置性是指行政主体遇到的管理障碍和行政相对人不依法律设定的秩序规则而行事的情形必须及时地予以处置，否则，会对行政秩序造成较大影响。对于紧急处置我们必须全面把握，一般意义上的紧急性是就不处置会带来即时的财产损失和人身伤害而言的。但是，有些需要紧急处置的情况不一定直接造成人身或财产的损失，而是降低行政权威和破坏法律尊严。即是说某一行为在妨碍行政过程实现、降低法律权威时亦有紧急处置之必要。凯尔森认为，社会秩序之规定强制办法，以促使个人从事于社会所希望的行为，它与其他一切的社会秩序，如有赏无罚的秩序，尤其是基于直接劝导而无强制的社会秩序是有质的差别的，强制秩序的强制性既是为了肯定法的权威，又是反对个人意志和个人无原则的行为。[17]230我国行政法学界对于行政直接强制的紧急处置性也是普遍承认的。行政强制的紧急处置性要求行政直接强制的程序具有裁量性，即我们不能在行政直接强制的程序中将行政过程处理成以羁束的行政行为而为之的过程，而应当允许行政主体在直接行政强制中享有行政自由裁量权。“每一个人的自然权力是与结合成社会的人，对于构成最有利秩序的可能最好的法的确实遵守程度而成比例地伸展的。这种法，对于构成人的自然权利一部分的人的自由，丝毫没有限制。因为对自由所进行的最好选择的目的，明显的就在于这些最高规律所产生的利益。有理性的人当然不能拒绝服从这些法，不然人的自由对于自己和其他人同样是有害的，这样就会变成狂人的自由。这在良好的统治之下，当然会由以社会的实在法为基础的权力加以抑制和纠正。”[18]307如果此段表述妥当的话，它就是行政直接强制中行政主体需要有裁量权的一个哲学基础。
之三，行政直接强制的直接性要求程序规则的具体性。“在民事执行上，直接强制是最为直接且具有效果的手段，执行几乎全部通过直接执行来完成，不依据直接执行的情况下，才依据代替执行或间接强制，并且，这被认为适合于尊重债务人人格的理想。与此相对，在行政法上，直接强制倒不如说是被作为最后的手段来考虑的，这是因为，民事执行，除了对人体实施直接的实际力量外，对于物、其破坏等表现形式也呈现出猛烈性。”[16]168可见，强制的直接性与间接性并不是一个无关紧要的问题，而是一个任何部门法和任何法律关系都不能够疏忽的问题。正如上面我们分析过的，直接强制的对象不论是人身还是财产，其最终都与当事人的人身有关。“也许是鉴于直接强制曾经侵害人权的经验，现行法并没有像行政执行法那样将直接强制作为行政上强制执行的最后一般性手段来定位。”[16]168行政直接强制的直接性指一旦强制手段实施，就必然对行政相对人的人身或财产实施立即的控制。行政直接强制的这种“立即“性已经超出了法律制裁的一般性质。因为，在“立即”控制之下，行政相对人并没有心理上的准备，对法律规则有无心理上的准备是至关重要的，“一个受理性指导的人，他服从‘法令’，并非受恐惧的支配，但就他遵循理性的命令，以努力保持他存在而言，换言之，就他努力去过自由的生活而言，他愿意尊重公共的生活和公共的福利。因此他愿意遵守国家的公共法令而生活。所以一个遵循理性指导的人，为了过一个更自由的生活起见，愿意维持国家的公共法纪。”[19]181再说，自由国家的法律是建立在理智之上的，法律的实施过程也是建立在理智之上的，为什么法治文明发达的国家都强调以间接方式实施强制（只有在迫不得已的情况下才实施直接强制）？这是因为，直接行政强制的直接性是法律运作中的非理智状态。若进一步推论的话，便可以得出行政直接强制的程序必须具体化的结论。换言之，行政直接强制的适用范围和操作过程必须非常具体。日本《行政执行法》并没有笼统地规定直接强制，也没有笼统地赋予行政主体可以因实现行政过程的需要采用直接强制的手段，只有若干特别法律中对行政直接强制作了规定，包括《性防治预防法》第11条、《关于确保学校设施的政令》第21条、《麻风病防治法》第6条等。仅在特别法中赋予一些行政主体直接强制手段，其目的在于使行政直接强制的程序具体化，具体到某一方面的行政管理中、具体到某一个特定的行政主体中、具体到某一行政行为的实施环节中。在日本，当行政相对人不作为义务不能适用《行政代执行法》时，没有直接强制的方法非常多。例如，即使违反停止营业这一行政处罚设定的义务时，也不允许行政主体封锁其门口，不准其营业。在我国行政直接强制分散规定的情况下更应引起对该程序具体性的考虑。
之四，行政直接强制的多元性要求程序规则的针对性。从法哲学角度分析，行政直接强制是一个多元的法律行为。这体现在：首先，该行为的主体是多元的，我国除了行政系统可以实施行政直接强制外，人民法院亦有实施行政直接强制的法律能力。而行政系统中不同的职能部门所享有的行政直接强制的权力则有所不同，即是说，单就行政系统内部的行政直接强制而论也呈现为多元性。其次，该行为的标的物是多元的。台湾行政强制执行的有关法律和法规将行政直接强制的标的确定为四个，一是对人身的管束，即通过直接强制手段把人身束缚起来，限制被强制者的人身自由。二是对物的扣留，即将相关物品予以扣押、封存，使其处于不能交易、使用等状态之下。三是对住宅的强行侵入，就是行政主体或为了制止非法行为，或为了救护人的生命强行进入私人住宅的行为，强行侵入必然侵犯了当事人自由支配住宅的权利。四是对物的强行使用。此类强制手段多用于知识产权行政执法中。[20]170再次，该行为的行为方式是多元的。行政直接强制的行为方式若以每次强制过程中运用的具体方法为单位进行统计，大约有200种以上。笔者认为，即使我们要制定一个完整的行政直接强制的规则也很难将这200多种行为方式统一到相对集中的大类里。最后，该行为的法律效果是多元的。行政行为中的其他行为其法律效果一般都是单元的，如行政许可的法律效果在于解除禁止，让相对人获取权益，行政处罚的法律效果是对当事人进行制裁，以使其不再犯。行政直接强制的法律效果则是多元的，在有些情况下它的法律效果是促使法律义务的实现，而在另一些情况下则是清除权力行使上的障碍，还可能是即时的行为处置等。行政直接强制的多元性要求行政直接强制的程序规则具有针对性，使每一个有关直接行政强制的程序规则都能对应所规制行为的自然性状，切忌“象征性”程序设计⑥。
四、行政直接强制程序立法技术诸问题
《行政强制执行法》已被纳入全国人民代表大会的立法规划，毫无疑问，对于我国完善行政强制执行制度是一次很好的机遇。但是，如果我们在《行政强制执行法》的一些技术问题上处理不当，该法一旦被制定出来可能会同时带来一些负面效应，这些负面效应所失甚至大于我们制定该法的实际所得，我国一些部门行政法典的制定已经证明了立法中技术处理不当其后果的严重性⑦。因此，我们在该法制定时就应有效地处理一些技术问题。我国由专家们起草的《行政强制执行法》草拟稿已经形成，根据最新稿件，共有五章78个条文，第一章总则，主要规定立法目的、调整对象和原则；第二章规定行政强制的方式和设定，将行政强制措施和行政强制执行的划分，分别规定各自的方式及设定权限；第三章为行政强制措施实施程序，主要规定一般程序和查封、扣押、冻结、存款的特别程序；第四章行政强制执行程序，将行政机关自行强制执行和行政机关申请人民法院强制执行分别规定；第五章为法律责任，依设定和实施分别规定法律责任。[21]918从目前我国行政强制执行法的立法过程以及一些具体内容看，行政直接强制程序立法应处理好如下技术问题。
（一）关于程序性质的行政性确定问题。行政直接强制的程序性质较为复杂，行政直接强制是从行政职权中产生出来的，因行政职权导致的行为及其后果必然要归入到行政权的范畴中来。由此而论，行政直接强制的程序性质应当是行政性程序；行政直接强制涉及到人身自由和财产自由，而对人身自由和财产自由，尤其人身自由干预的权力应当是司法权而不是行政权，由此而论，行政直接强制的程序应当归属于司法程序。可以说，在行政法学界，行政直接强制的程序性质并没有得到解决，各国的行政法制度也对该程序采取了非常特殊的技术处理。如既然行政直接强制程序归属于行政程序，那为什么不在行政程序法中规定该程序呢，而各国都在一定程度上为其设立了专门程序，大多数国家都制定了行政强制执行法的事实就能说明问题。或者既然行政直接强制程序归属于司法程序，那么，为何不在相关的司法程序中规定该程序呢？学者们对于行政强制程序性质的认识，也较为困惑，有学者认为它是准司法性的行政程序。程序性质认识的困惑必然反映在立法和执法中。笔者认为，我们必须明确地将行政直接强制的程序确定为行政程序，因为，如果不作出这样的确定，就很有可能将本应以司法程序而为之的行为归于行政系统之中⑧。例如，我国的劳动教养制度，该制度是短期之内限制人身自由的制度，严格来讲，属司法权和司法程序的范畴。之所以这样说，是因为法治文明的国家都将限制人身自由的权力交由司法系统处置，且必须依司法程序才能作出决定。而我国由于对行政直接强制的程序定性不清，便把本该依司法程序实施的劳动教养制度归入到行政直接强制制度中来。司法程序的最大特征是其裁判性，“表现在所有国家都是对案件进行裁判。”[22]110若行政主体所进行的强制行为具有裁判性，那么，它就不应该再进行这样的强制。
（二）关于集中程序规则设计权的问题。笔者注意到，《行政强制执行法》草拟稿对行政强制执行的设定采取了与《行政处罚法》相同的方式⑨，既没有在该法中将行政强制尤其直接行政强制的手段予以穷尽，而是允许相关机关根据实际需要而作出设定，行政强制措施及其适用范围的设定与对应程序的设定是相辅相成的，是一个事物的两个方面。换言之，当一个机关在设定某一行政强制手段时，也相应地设定了该手段的实施程序。本文前面已经指出，目前我国行政直接强制的程序立法相当混乱，除法律可以设定行政直接强制外，行政法规亦可以设定，并且大量行政规章也规定了行政直接强制。只要是一个有关行政直接强制的规则，不论是实体规则还是程序规则，都必然是一种禁止、一种命令、一种能够改变相关主体意志的行为。“规范的法律规则或实际所谓法律规范，就是把某种作为或不作为强加于所有生活在社会中的人们。我们说它是命令或禁止都未尝不可；因为命令和禁止实际上是一回事：禁止就是对某一种不作为的命令，而命令就是禁止某一种不作为。在谈到命令时，我并不认为是上级意志对下级意志所制定的一种指示。那是在实证上不能接受的一种概念，我早已叙述过这种概念，因为它意味着有一种公认为在本质上高于其他意志的意志存在。法律规范只有当它成为使一切集团的成员必须受到约束的社会规章时才是命令。它也是维持社会生活的条件。个人对这种规则有自觉的意识，有某种程度模糊的自觉意识。可是个人无论处于怎样的原始状态，他知道，也了解并且至少有这样的直觉，就是他如果不合适这种规则，整个社会集团就要起来反对他，并且可以设定直接或间接确保规范的执行规则。”[23]615行政直接强制的严厉性以及我们制定该法的目的都提醒我们，必须在行政强制立法中将设定、将具体的程序予以统一。通过这种统一，使行政直接强制的程序设计权集中起来，我国在《行政处罚法》中限制了国务院等主体对限制人身自由行为权的设定，那么，行政直接强制由于有人身强制的属性，因此，行政直接强制并不存在确定设定权的问题，而是必须在《行政强制执行法》中将所有问题都予以统一，而不可以留下任何口子。
（三）关于与前置程序与后置程序衔接的问题。“可以说，任何行政强制措施都以前置性的行政决定为前提，并实施该决定。但从作出行政决定与实施该行政决定之间的关系考察，就会发现两种情况：一是行政决定与实施行政强制措施合而为一，两种行为没有时间上的前后之分；二是行政决定与实施行政强制措施分别作出，不论相隔时间长短。我们认为，在第一种情况下，行政强制措施行为吸收了行政决定行为，这时没有必要区分两种行为，把整个行为作为‘行政强制措施’行为对待便可；在第二种情况下，行政强制措施应该是实施行政强制措施的行为，而不是此前作出行政决定的行为。”[11]327即是说，行政直接强制在行政管理权的实现过程中是一个处于特殊环节的行为，是为了促成其他行政行为的实现而附加的行为。一方面，行政主体的某一行政决定能够顺利实现的话就没有必要实施与间接行政强制对应的直接行政强制行为，另一方面，在法律规则没有遇到阻滞的情况下，行政主体就没有必要实施某一行政强制措施。这都决定了行政直接强制具有一定的前置条件，由于这些前置条件是行政直接强制实施的基础，故而，行政直接强制的程序必须与前置行为的程序有所衔接。在行政强制执行立法中，必须明确规定间接行政强制，并对间接行政强制的程序作出具体规定。除前置程序外，行政直接强制由于包括即时强制等，其在实施时行为在先，实施后应当有相应的后置程序。即时强制中公共利益是实施过程中的判定标准，而公共利益的得益不应以个体利益的损失为前提，因此“人民因执行机关依法实施即时强制，致其生命、身体或财产遭受特别损失时，得请求补偿。……前项损失补偿，应以金钱为之，并以补偿实际所受之特别损失为限。”[7]B84大陆行政强制的后置程序如何设置是一个尚需深入探讨的问题。
（四）关于程序附款问题。具体行政行为的附款是具体行政行为的一项基本制度，所谓具体行政行为附款是指行政主体在作出行政行为时在主意思表示之后所加的从意思表示，而从意思表示的实质在于对具体行政行为的效果作出某种限制，一般情况下，限制因素是一些外在因素，而不是内在因素。具体行政行为的附款常有下列类型：一是附条件。在附条件的具体行政行为中，在条件尚未确定之前，行政行为的生效和失效亦处在不确定的状态之下，只要当条件具备时，该行政行为的效果才会有法律上的效力，如行政主体在赋予行政相对人营业的权利时附加具备某种设备的条件，只有在设备到位时营业才能开始。二是附期限。即在具体行政行为中加上期限的内容，“行政处分之附有期限者，亦系对处分内容所加的限制，使其处分效果，决定于将来确定发生之事实的时期。凡处分效果因期限届满至而始发生者，为附始期；因其期限届至而归消灭着，为附终期”。[24]352三是附特定义务。指行政主体在具体行政行为中为行政相对人在赋予权利时，附加一定的义务。四是附保留撤销权。“与负担义务之处分不同，多于赋予能力或赋予权利之处分中行之：或与附负担联系，声言不履行其义务时则撤销之；或与附负担无关，独立保留其撤销权。行政处分附有此项保留，其效果自亦受相当之限制，但其效果因将来撤销而消灭，系出于行政机关第二次的意思表示，与附解除条件的处分，其效果因将来不确定事实的发生而当然消灭者亦不同。”[24]353具体行政行为附款的制度和理论对于行政直接强制的程序有重要意义。笔者认为，我们可以将具体行政行为的相关附款制度加之于行政直接强制的程序之中，如在允许行政主体实施对行政相对人财产进行强制的同时，附加对所强制财产进行适当保管之义务，在允许行政主体对行政相对人人身进行强制的同时，规定人身强制的期限和对人的善待等。具体行政行为上列五个方面的附款都可以原封不动地放入行政直接强制程序的附款中。笔者所指的行政直接强制的程序附款是法定附款，而不是行政主体在实施行政强制行为时的行政附款，即行政直接强制程序中的附款必须以法律形式出现，若能在《行政强制执行法》中将直接强制的程序规定完整，那么，行政直接强制的程序附款就应当反映在该法之中。反之，若《行政执行法》中的直接强制还需其他部门行政管理法补充，那么，附款就应由部门行政管理法规定。在笔者看来，选择前者似乎更加妥当。
（五）关于司法程序的引入问题。“目前，我国以实现具体行政行为确定的义务为目标的行政强制执行，实行行政机关（最主要的行政主体）自行强制执行和法院依申请强制执行的双轨体制。具体言之，就是在法律、法规赋予行政机关自行强制执行权的情况下，具体行政行为（所确定义务）的强制执行由行政机关自行实施；在法律、法规没有赋予行政机关自行强制执行权的情况下，具体行政行为（所确定义务）的强制执行，由法院根据行政机关的申请实施。我国行政强制执行实行双轨体制的法律依据，主要是行政管理领域各单行法律、法规的规定和《行政诉讼法》第66条的规定。前者主要是就该法律、法规所涉及的具体行政行为的强制执行问题进行类别列举规定，后者主要是在前述列举规定的基础上，对所有具体行政行为的强制执行问题做统一和原则性安排。《行政诉讼法》第66条规定：‘公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。’这一规定，同时也是对《行政诉讼法》制定以前各单行法律、法规规定的认可。也就是说，《行政诉讼法》认可原来的法律、法规赋予行政机关自行强制执行权的规定；也认可原来的法律法规赋予法院强制执行权的规定，如《食品卫生法》关于作出处罚决定的机关申请法院强制执行的规定。”[21]897-898我国目前行政直接强制受两层程序机制的制约，一是行政程序，就是行政主体依据有关行政程序规则的规定对行政相对人实施的强制。二是司法程序，即人民法院在有关行政主体的请求下，准入司法程序对行政相对人所实施的强制。司法程序在我国行政直接强制中已经在发挥作用，但是，目前司法程序在行政直接强制中的运用还存在明显不足：一是行政直接强制在司法程序中是被动引入的，就是在大多数情况下行政主体既可以选择自行强制，也可以选择申请人民法院强制，是否申请决定权基本上在行政机关而不在人民法院。二是行政直接强制在司法程序中并无明确的程序规则。人民法院在受理了非诉讼强制执行的情况下所实施的强制还基本上属于行政自行强制，因为这里并没有严格的司法程序规则。三是行政直接强制在司法程序中多为事后救济程序。就是行政相对人被强制以后为了获取司法救济便将先前以行政程序实施的强制移转到司法程序中，移转的前提是行政相对人被强制的客观事实已经发生，当事人对行政直接强制的诉权并不能够停止依行政程序所进行的强制的执行。因此，在《行政强制执行法》中应当将司法程序作为一种主动介入的程序，作为一种完整的程序，作为一种事前介入的程序引入到行政直接强制的程序规则中来。
收稿日期：2007-11-12
注释：
①学者们对行政强制执行的研究既有定量研究，又有定性研究，自2001年傅士成教授出版了《行政强制研究》一书，对行政强制进行了专题研究以来，2004年浙江大学法学院专门成立了研究行政强制执行的课题组，且出版了数本关于中外行政强制研究的专著，从目前情况看，行政强制行为的研究深度仅次于行政处罚和行政许可，既包括资料占有，还包括理论阐释。
②2000年行政法年会朱维究、江必新提交的《行政强制执行法》专家建议稿。
③一般认为，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政监察法》等是比较典型的对行政权行使进行有效制约的法律，而我国上列法律最早的也不过是1989年制定的。
④杨海坤、黄学贤所著《中国行政程序法典化》一书所持的似乎是单元价值的论点，而皮纯协主编的《行政程序法比较研究》一书则持多元价值之论点。参见杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第78页。皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第26页。
⑤理论界在狭义的角度认识行政直接强制几乎都将范围限定在此一方面。参见沈荣华编著：《现代行政法学》，天津大学出版社2003年版，第211页。
⑥科特威尔认为：“有些法律的制定仅仅是为了将象征性的，或理想性的观念载入法令全书中去。因此，在起草和颁布这些法律时很少实际地考虑有效实施这类法律的可能性。象征性的法律不同于教育的法律，原因在于在制定象征性法律时，缺乏用它来引起重要社会变迁的认真的立法意图，它的目的可能是使社会各阶层的对立利益得到谅解，同时又避免改变现状。另一方面，要对立法意图作出决定。”〔英〕罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第62页。
⑦《中华人民共和国行政诉讼法》关于受案范围的制度设计，《中华人民共和国行政复议法》关于终局行政复议的制度设计，《中华人民共和国国家赔偿法》关于精神赔偿的制度设计，《中华人民共和国行政处罚法》关于行政听证范围的制度设计都存在立法技术问题，这些技术处理的不当给行政法治实践带来的麻烦是很大的。
⑧行政程序与司法程序的界分是非常重要的，依行政程序处理属于司法权范畴的纠纷是法治水平低下的表现，《美国宪法》第14条修正案在这个问题上开了先河，即要求行政程序不能对有关人身自由的行为作出决定和处理。
⑨《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》都规定了相关行为的设定权问题，其实这样的立法技术并不可取，即是说，关于行政处罚的类型和适用范围在《处罚法》中就应当规定下来，关于行政许可的种类和适用范围在《许可法》中规定下来，留一个“但书”的条款就可以把剩余事项统制起来，选择后一种立法模式更为妥当一些。
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