义理与权利、传承与裂变、冲突与整合——中国民法近代化路径之探讨，本文主要内容关键词为：义理论文,民法论文,中国论文,路径论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909.92 文献标识码：A 文章编号：1673-1565(2009)01-0066-06]
关于“中国古代是否有民法”的争论曾经是学界讨论的热点问题，虽然没有形成一个明确的结论(1)，却反映出中西方法律师文化对民法及其存在形式的不同理解，也促使人们关注诸如私权与私法、民法与法典化、民法与社会化思潮等问题。而在中国古代曾出现过的“民法”字眼(2)，并不具备现代民法的一般内涵，直到晚清，近代意义上的“民法”才作为舶来词第一次进入我国(3)。在中国这个权利意识被长期压制的古老国度里，私权和民法的引入、民法典的制定和实施，无疑具有开创性的意义。传统民事法律是如何被取代的？近代民法体系又是如何建立的？在对这些问题有了初步研究之后，人们开始透过民法条文去探讨民法制度背后的民法情节、私权理念等深层次问题，以及义理和权利、传承与裂变、冲突与整合等民法近代化之路径，形成近代民法学的研究热潮。
一、从义理到权利——私权的彰显
从东西方权利发展史的角度看，直到近代以前，中国还没有形成西方那样明确的权利观。虽然中国古代没有提出过明确的“权利”概念，但人们却有着丰富的权利意识，如古代思想家管仲、孟子等人关于“定分止争”、“定名分”的论述中，实际上包含了明确权利义务、调整利益关系和缓解利益冲突的意思，只不过这种权利意识长期被国法家规所遮蔽压制，没有得到很好的展现。而包含着权利内容的形式在中国传统社会中是客观存在的，诸如国家律例中的民事内容、民间习惯、义理规则共同构成义理权，从“义理”到“权利”，看似是一个简单的转变，但其外在的时空变迁、内在的东西方法文化的差异却是不可忽视的。西方的权利观纷繁复杂，诸如利益说、自由说、选择说、资格说、可能说、主张说等观点，都各有其合理成分，以此权利观作判断，中国古代有为实现自己利益而采取手段的自由或可能吗？或者说这种自由和可能会在什么语境下或多大程度上得以实现？源自儒家经典的义理观(包括民事习惯、儒家经典和天理人情中的权利内容)，才是古代社会存在和发生影响的可能赋予人们某种权利的规则或内容，一种在中国古代法律文化中可以找到的、类似西方权利的东西。
(一)传统义理权与传统民事法律
1.对“公”和“私”的态度——中国人的权利观
中国古代历来重公轻私，让人不敢轻易言私④。“公”可对应于国家(权力)，而“私”则对应于个人(权利)，“私”与“公”相比，始终处于附属、次要的地位，“先公后私”、“为公去私”、“扬公抑私”等观念都是儒家伦理所提倡的，“私利”、“私财”、“私欲”、“私意”等则是其所鄙夷和反对的。朝廷律令中虽然有婚姻继承、户役田宅、钱债市厘等内容，但始终处于附属和次要地位，附属于刑事法律和行政法律中，蕴含在其中的民事权利也就若隐若现、忽暗忽明。明清时期，在国家法不直接触及的习惯(法)领域，“婚姻、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当以及中人制度”等大量民事习惯的成熟定型[1]，其实就是私权在中国传统社会的现实写照，也是中国人私权观念的体现。
2.传统民事法律中的义理权——户婚、田土、钱债
所谓的义理，是指中国传统社会由儒家礼仪、道德规范所体现出的一整套关于权利义务的规则和理念。义理本身包含了现代意义上的权利义务内容，但值得注意的是，国家律例更多强调臣民对君主、平民对贵族的义务，对个人权利涉及较少，而民间习惯中私人生活的内容则多有体现。从这个意义上来说，古代有关所有权、债权、婚姻和继承的内容多是通过义理准则和民事习惯来体现，义理中包含着某些权利性的内容，赋予民事主体行动的资格或选择权，不妨理解为“义理权”。
宗法伦理中的义理权更多体现为不同等级、不同名分的主体间权利义务的分配，集中表现为父对子、夫对妻、兄对弟的特权，体现为“仁、义、礼、智、信”的五常精神，如父母对子女的主婚权、离婚中的“七出三不去”、宗祧继承制等。而乡土社会中大量存在和经常发生的习惯(法)，同样体现出物权、债权和继承权方面的内容，它们通过习惯中的“法谚”或者契约中的套语体现出来：“法谚”被视为习惯法上的“规范”，直接规定当事人间的权利义务，如“租不拦当，当不拦卖”，规定了租佃(赁)、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下关系和权利义务关系。“小修归佃，大修归东”，就房主与房客之间分担修房费用作出分配。“中三笔二”确定了田土交易里中人和代笔应得的份额[2]。
(二)权利的引入与近代民法⑤
伴随着近代法律体系在中国的逐步建立，中国开始在理论和实践上将权利观与成文法相结合，制定了《大清民律草案》，改变了我国没有民法的现状，开启了中国民法的近代化历程。更为重要的是，伴随民法条文进来的是民权或权利意识的彰显，是大量外来词的引进、翻译和理解的问题，诸如“民法”和“民律”、“私法”和“私权”、“权利”等词开始进入人们的视野，让中华大地上长期被压制的权利意识迸发出来，不管这些权利最终在法条中体现多少或是在实际中能够落实多少。
1.“权利”的引入
据李贵连的考证[3]，近代中国法学较早使用“权利”一词，始自于1864年由丁韪良等人翻泽出版的《万国公法》。丁韪良的解释是：权利乃“凡人理所应得之分”。在该书中，“权利”一词在旧的能指上赋予了新的所指，摆脱了原有的意义框架，形成了新的词义和用法。此后，“权利”的使用逐渐与古汉语用法划清了界限。“权利”一词的使用轨迹大致如下：(1)19世纪中后期“权利”的出现。由于丁韪良主持的同文馆在翻译译书时，逢“right”都使用“权利”一词，该词的使用也慢慢传播开来，但到19世纪末，其他翻译机构并未统一使用该词，该词也并未被其他知识分子所广泛接受。直到1896年出版的《各国交涉便法论》中开始使用“权利”一词，才表明译书重镇江南制造局接受了该词。之后，其他文献中逐渐出现该词，1899年，梁启超在《各国宪法异同论》一文中也使用了“权利”一词。(2)20世纪初“权利”的勃兴。当时日本法学中权利及其学说的勃兴对于中国有重要的推动作用，1900年，留学日本的章宗祥将德国法学家耶林的《权利竞争论》(即现在的《为权利而斗争》)的前两章译成中文发表。1903年，清政府颁布的《公司律》已明确将“权利”引入法律中。此后，“权利”一说遂成燎原之势。
2.“私权”的引入
清末以前，我国并无“私权”一词，其最早出现在《万国公法》的条文中，随后陆续在外国法律的翻译文本中见到，如1880年的《法国律例》、《各国交涉便法论》等。1907年，《新编日本法规解字》将“私权”定义为“关于各人私事上应享有之权利”，如身份、财产等权利。此时，“私权”一词作为法学中的专门名词的用法终于固定下来，该词屡见于《法国民法正文》和《日本民法》中。但《大清民律草案》正文中并无“私权”的字眼，只是在立法理由书中用“私权”来解释条文⑥，《大清民律草案》对私权的重视，正如江庸所指出的：“前案(笔者按：指《大清民律草案》)仿于德日，偏重个人利益”[4]。民国时期，“私权”多见于学者的民法教科书中，但也有用“民法上之权利”、“权利”一词来指代“私权”的，其理由在于：“至称为‘权利’而不是‘私权’者，因民法为私法，其规定者当然为私权，无加以标明之必要也。”[5]根据《民国时期总书目法学卷》所提供的资料，目前尚可查阅的民国时期有关“民法总论”的教科书和专著计80余种，这些教科书和专著在论及民法上的权利时，都是以“私权”、“权利”、“民法上的权利”等概念出现在章节的标题和正文中。从清末到民国，虽然“私权”在概念上并无统一定论，却一直为学者们所研究和关注，反映人们观念上的巨大变化，说明人们不再“批私”、“鄙私”，以“言私”为羞。
尽管“私权”在清末民国成为学者关注的焦点，但中国近代三部民法并未加以采用，而是使用了“权利”、“民法上之权利”等词，原因在于这些民律多“仿德国民法概念及体例”，其法条虽未采用“私权”一词，但并无否定私权之意。《大清民律草案》于“总则”编中，开始出现“权利”一词，其第2条规定：“行使权利，履行义务，依诚实及信用方法”，第4条规定：“人于法令限制内，得享受权利，或担负义务”，并在“物权”编中规定了“所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权(包括抵押权、动产质权)”等内容。《民国民律草案》基本沿用此类做法，未使用“私权”而使用“权利”一词，在“物权”编中增设了“典权”。《民国民法》仍旧使用“权利”一词，“总则”编中设“权利之行使”一章，规定权利人不得滥用权利，“物权”编中规定了“所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权”八项权利。
二、传承与裂变——近代民事法律体系的演变
(一)从《户婚律》到《大清民律草案》
作为我国第一次民法起草的成果，《大清民律草案》在立法背景方面具有综合性因素，既有“防卫性立法”的时代特色，也反映出专制政府在危机重重下的有所为和无所为。草案既借鉴了西方民法典的体例和术语(集中体现在总则编、物权编和债权编)，又在婚姻编和继承编中保留了中国固有法的传统内容，草案的编纂者“是在现代西方法制与传统礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，争取清廷内部守旧派的支持，避免像《大清新刑律》草案那样，因引进西方法制的步子迈的太大，致被搁浅三年的命运”[6]。但是，草案从名称到体例，从原则理念到概念术语，主要还是效仿西法的结果，与传统社会中的“民事”情节关联不大。从中华法系之《户婚律》到西式法律之《大清民律草案》的变化，不仅仅是法典名称和形式的改变，更多的是从观念到内容的改变，从这层意义而言，中国民法主要是从外国民法继受而来。
草案存在的具体问题，正如江庸所言：“(1)前案仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步以社会为本位，不足以应时势之需求。(2)前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。(3)旧律中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法草类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遂断。”[7]
当然草案中也具有一些有利于民法典发展的“活的因素”：草案的立法经验改变了民国初期人们对民法的认识，通过理性设计和一次性的立法行为虽然可以建立新的民法体系和相应的社会行为模式，但草案与社会之间巨大的差距说明理性设计毕竟有限，立法的力量不足以根本改变社会现状；草案的起草和私法学说方面的讨论，培养了一大批法律家，促进了本国私法学说的发展，为民法的近代化贡献了力量；草案的体系结构、条文内容为民法的近代化奠定了规范的基础，草案条文被大理院作为条理有选择地加以采用[8]。
(二)《民国民律草案》
第二次民律草案是在第一次民律草案的基础上加以修订而成，如江庸对第一次草案的评价意见所言，这些批评意见使民事立法进一步完善，在立法精神和具体内容方面朝着“中国化”的方向迈进。草案由中国本土的法官和学者负责起草，能够更好地吸纳大理院的司法经验，制定出一部更符合中国实际的民法。而从草案增设我国特有的民事习惯“典权”章来看，说明其在继受外国法的同时，也考虑到对本国固有法的继承，立法者已经意识到，忽视本国固有法源“于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾”，该时期所进行的民商事习惯调查也充分说明了这一点。
草案仍然保留了五编的体例，在篇章和内容方面没有较大的变化，反映其变与不变、改进和保守方面的一些特点，但较之第一次草案有如下改进：(1)以法律社会化原则作为固有法与继受法整合的价值基础。中国固有法不但没有形成西方民法的私权神圣、契约自由和过失责任原则，而且其秩序和谐的基本价值与西方民法三大原则还是根本对立的，但它却与西方民法的社会化思潮在形式上相契合，这些契合为建构一个兼容的民法价值框架提供了基础。(2)法律术语和民事法律制度的完善。首先，草案的法律用语在整体上趋于一致，无论是来自固有法或是继受于西方民法，都采用“不文不白”的语体。其次，草案将固有法规则创造性的转化以增强其社会适应力，同时调整继受法规则使其本土化，以与中国社会的民事生活更相契合。再次，民事法律制度的设定更加合理，对固有典权制度的改造与保留，对西方夫妻财产制度的继受都体现了这点[9]。
(三)六法体系中的民法
民国民法典颁布后，国内外法学家对此极为关注，纷纷发表看法，提出各类中肯意见。民国法学家吴经熊评价到：“此后中国已成为一个有民法典的国家了，这是在法制史上何等重要、何等光荣的一页！但是我们新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条校对一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”[10]梅仲协也认为：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也”[11]。庞德也有类似的说法：“中国法典的制定是很好的，民法及民事诉讼法足以跻于最优良的现代法典之林”[12]。史尚宽也评价到：“现行民法体例完整，采民商合一制，民法立法原则，富有自由、平等、博爱之精神”[13]。
赞誉之余，我们也清楚地看到，民法典大量照搬外国法典的事实：民国民法典集各国民法之精华，对固有法几乎没有进行功能性的采纳，它贯彻了政府与法律家的法制理想，制定过程中更多体现国家实现法制统一的意志，体现法律家继受外国法的强烈偏好，而民众的基本要求却被忽略了，在当时的社会条件下，以理想化的民法典来规范民众行为，试图构建一个符合三民主义价值标准的法律秩序并不现实[14]。从内容上言之，民国民法主要是继受外国法而来，这部法典因此被批评是抄袭之作；从法典体系和理论构造来看，法典无疑具有优越性，是当时先进的法典，问题是这样先进的法典是否适合当时的中国现实；从实施效果而言，这部法律的影响力非常有限，由于时局变化的原因，该法典只在1929-1949年大陆的部分地区实施过，其内在的立法宗旨和期望并没有充分发挥出来，这部“继受的民法在总体上没有取得实际效果”[15]。
三、冲突与整合——中国民法的近代化之路
(一)冲突与整合的内涵
冲突与整合指的是两种不同的文化背景下，中国传统民事法律与西方近代民法在中国特定历史时期所发生的接触与碰撞，不同的价值基础和制度理念使其冲突不可避免，也使得二者在第一次近距离接触后的整合(改造和融合)必不可少和理所当然。中国民法的近代化和法典化对于中国而言是全新的历程，但它同时又是近代民法发展的一个侧面和缩影，三次民法典的制定大致反映了西方民法的发展历程，即从古罗马的义务本位，到近代18、19世纪的权利本位，再到20世纪的社会本位的三个发展时期，但中国民法的近代化并没有完全遵循西方民法发展的顺序和步骤，而是跳跃性的由中国固有民法发展到近代民法之权利本位阶段，并在这个阶段没有完全发展成熟的时候，在广大民众还没来得及充分享受个人权利的时候，迅速地过渡到社会本位阶段，强调社会公共利益对个人权利的限制，仅仅是因为要赶上西方民法发展的最新潮流，独独忽视了中国本土的可适用性。
中国民法近代化的发展试图在引进西法和保留中国特色之间寻找一个契合点，试图在个人权利和社会利益之间寻找一个平衡点。从这层意义言之，中国民法的近代化历程也就是固有民法与继受民法的冲突和整合的过程⑦，固有民法与继受民法在价值观念、制度规则形态、法律技术各方面存在着极大的差异，二者在巨大差异和激烈冲突的背后就是如何整合的问题，也就是以新的共同的价值观念为基础，各自经过一定的转化，使两个原本差异极大的相互独立的法律子系统重新组成一个结构严密的统一的近代民法系统[16]。
(二)冲突与整合的基础
西方民法在20世纪的发展首先是“创建以民法典为制度框架的民法体系过程”，目标是“要在动态的民法体系之上实现符合正义的法律秩序”[17]，其主导的思想无疑是社会化思潮，反映在民法近代化过程中，则构成了固有民法与继受民法整合的价值基础。⑧正如学者评价的那样：“我们的民法虽然大部分以德瑞民法做借镜……刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝”[18]，这里所谓的“天衣无缝的吻合”指的就是西方民法的社会化价值取向和固有法的秩序价值内涵的相似性，而这个表层、甚至带有人为认同色彩的价值基础在民国时期被赋予了民法近代化的无限期待，立法者从超前立法的角度设想，认为这股社会化思潮可以很好的兼容二者整合的基础，但事实却并非如此。
关于整合的方式和效果，也是学者们热衷探讨的。“清末民初时期的中国立法，‘系法制史上蜕变的过渡时期’。以民事立法为例，充满古与今，中与西的折衷，有时不免‘貌合神离，惟其貌合，乃可不觉其神离；而惟其不觉神离，往往深湎于貌合’。”[19]而“其革故与求新，两者皆不彻底。其幅度尚嫌太小，其速度尚嫌太缓。此中原因甚多：如文化背景、政治思想、社会生活等因素，守旧势力甚大。鼎新阻力仍在。”[20]因而中国近代民法“体现了西方现代民法体系与中国传统礼教相混杂的时代特色”。[21]鉴于此，当下有学者作出论断：民国法学家们制定了一部技术上比较成熟的民法典，但民法典所预期和适用的法秩序并没有生成，近代民法法典化遭到失败[22]，这个失败的结果直接影响到中国民法的近代化之路和未来之路。
四、结语
不管中国古代是否有民法，传统民事法律的存在和具体适用，近代意义的民法理论和民法体系的建立，是不容否认的。中国民法近代化的过程中所呈现出的一系列的转变和冲突，反映出法律移植中退与进、进与出的问题，以及进出多少的问题。具体而言，权利方面呈现从义理到权利、从压抑到放松的转变，法律体系方面呈现的是传承与裂变，法典内容方面呈现的是冲突与整合，而总体上呈现的是中国民法近代化之制度和理念的大转变，反映出中国民法近代化路径探索的复杂和艰难。
注释：
①关于中国古代是否有民法的争议已久，关键在于对“民法”的理解不同，若严格依据西方民法的概念判断，中国古代并无形式意义的民法，但却存在大量运行的礼、习惯等民事规范，有着内容丰富的民事法，体现东西方不同语境下的民法文化的差异。其争论无非三种：(1)肯定说。代表人物有梅仲协、杨鸿烈等，对传统社会的民事法律关系持肯定态度，认为中华法系虽无形式意义的民法，却有实质的民法存在，礼和民间习惯等就构成古代的民事法律规范。(2)否认说。代表人物有梁启超、王伯琦等，认为中国古代民事法不存在，一切法规都属于刑事法和政事法。(3)合一说。代表人物如潘惟和、戴炎辉等，具体又分为民刑合一说(认为古代法典民刑不分、公法与私法不分，民事法包含于刑法之中)和民法与礼合一说(认为民法存在的形式就是礼)两种。
②中文“民法”一词出现于《尚书·孔氏传》中：“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇”。此处的“民法”主要指的是“治民之法”。参见陈嘉梁.“民法”一词探源[J].法学研究，1986，(1).
③“民法”一词源于罗马法，而使用汉字“民法”一词翻译西方民法的现象最早发轫于日本，中文文献中最早使用现代意义的“民法”一词是在1887年黄遵宪的《日本国志》中：“私诉以赔偿归还赃物为主，照依民法听被害者自便”。
④据俞江的观点，“私”相对于“公”，有“私自、私家、个人或私人财产”之义，如《诗经·甫田之什·大田》：“雨我公田，遂及我私”，已经隐含先公后私的区别。“私”也有带有明显贬义的，如《周官》：“以公灭私，民其允怀”。参见俞江.近代中国民法学与私权理论[M].北京：北京大学出版社,2003.98-100.
⑤此标题下有关权利的引入和私权的引入，主要参考了俞江《近代中国民法学与私权理论》的相关内容。
⑥如总则编第二章第一节“权利能力”的按语：“谨按权利即享受私权之能力者，即得为权利或义务主体资格是也”。第二章第五节“人格保护”的按语：“谨按人格权为凡人所享有之私权”。转引自俞江.近代中国民法学与私权理论[M].北京：北京大学出版社，2003.105.
⑦固有民法与继受民法构成民国民法典的两大规则，固有法主要体现于亲属和继承两编，其余则多为继受法。固有民法是指生成于中国传统社会，规范民事生活，一切具有法之效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。宏观上包括国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民事习惯、义理准则等，以及贯穿于各种民事制度中的法律价值观念；微观上包括许多固有法之特有术语，如“成丁”(民事主体)、“契头”、“契尾”(债之关系)、“祭田”(民间特种物)、“长房”(亲属关系)、“兼祧”(继承)等。继受民法是指对中国近代民法形成产生一定影响的西方各国民事法律规则、私法学说、法律技术的总称。参考张生.民国初期民法的近代化[M].北京：中国政法大学出版社，2002.4-6.
⑧中国固有法与现代民法的社会化趋势相契合表现在：(1)固有法所有权共享的观念制度，与西方社会化民法限制所有权绝对自由的理念极为相似。(2)固有法限制私人自由交易的规定与西方民法限制契约自由的社会化趋势极为相似。(3)西方民法为维护公共利益，有缔约主体、契约内容的限制，固有法注重和谐、睦邻友好，不提倡严格责任，而西方民法也开始确立了无过错责任原则。参见张生.民国初期民法的近代化[M].北京：中国政法大学出版社，2002.154-156.