域外取得的刑事证据之可采性，本文主要内容关键词为：域外论文,证据论文,可采论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 随着全球化时代的到来，跨境犯罪正在世界范围内蔓延并呈上升趋势，网络技术的发展、交通运输的便利为跨境犯罪的实施和犯罪分子的跨国流动提供了进一步便利。各国在追诉跨境犯罪过程中遇到三个难题：一是从国外引渡被追诉人到起诉国，以便对他进行审判；二是从其他司法辖区获得相关证据；三是确保从其他司法辖区获得的证据能够在本国法院使用，即具有可采性。在我国司法实践中，越来越多的涉外刑事案件审判遇到了域外刑事证据的可采性问题。 二、域外刑事证据可采性判断的复杂性 1.国际法与国内法的重叠 域外刑事证据取得的最重要方式是国际刑事司法协助，其规范依据是各种多边或双边司法协助条约。在传统国际法上，司法协助条约中的权利义务被限定在“请求国—被请求国”之间。鉴于各主权国家一律平等，请求国对于被请求国协助取证的行为无权复查，通过司法协助取得的域外刑事证据当然具有可采性。仅从国际法视角来审视这一问题，忽略了请求国、被请求国国内法的影响。域外刑事取证的规范依据牵涉国际法和国内法两个层面。 2.取证与可采性法律依据的分离 域外刑事证据的可采性属于证据法上的实体问题，这一问题的解决与取证合法性交织在一起。在现代刑事诉讼法上，如果侦查机关以严重侵犯公民宪法权利、诉讼权利等方式取证，所获证据应予排除。在域外刑事证据可采性的判断中，由于取证行为发生在被请求国，原则上依据被请求国法律进行，证据的可采与否原则上根据请求国法律判断。取证与可采性法律依据的分离，使域外刑事证据可采性的判断更加复杂。 3.国家权力与诉讼权利的冲突 传统观点认为，刑事司法协助条约的主体是主权国家，个人在司法协助条约中并无主体地位。在现代国际法上，上述做法已不具合理性。在域外刑事取证中被追诉人等诉讼参与人的权利保障主要牵涉三方面：一是虽然国际刑事司法文件中规定了被追诉人享有被告知指控罪名、无罪推定等基本诉讼权利，各国刑事诉讼法上的规定并不相同。二是即使各国刑事诉讼法上规定了相同的诉讼权利，其法律内涵也不同。三是在打击跨境犯罪中衍生的诉讼权利保障，主要包括获得免费翻译权利、获得律师帮助权利的保障。 三、域外刑事证据可采性问题的解决思路 从域外取得刑事证据涉及取证程序和可采性两个方面，前者属于证据法上的程序问题，后者属于证据法上的实体问题。两者相互关联，密不可分。对域外刑事证据可采性问题的解决主要存在四种思路： 1.程序优先于实体 是指通过对域外取证程序准据法的设定，间接地解决证据可采性问题。具体包括两者模式： a.被请求国法律准据法模式(locus regit actum) 传统观点认为，刑事司法协助中被请求国根据本国法获得的证据在请求国当然具有可采性，对其可采性不得争议。这一模式的实质是通过对域外取证合法性的默认代替了对域外刑事证据可采性的判断。 该模式的最大优点是保障了被请求国司法主权完整，促进了刑事司法协助的顺利进行。在现代刑事法治下，这一做法存在诸多制度缺陷：一是这一做法混淆了取证与可采性的不同面向。二是忽略了请求国法律在证据取得、证据使用中对国家权力与被追诉人权利的平衡。三是忽略了对被追诉人的权利保障。 b.请求国法律准据法模式(forum regit actum) 为了有效打击跨境犯罪，在21世纪初，欧盟立法者在刑事司法合作中推出了请求国法律准据法模式，这一模式在欧盟相关立法中得到了充分体现。 在域外取证中，如果以请求国(或签发国)法律作为域外取证的准据法，域外刑事证据的可采性问题将很容易解决。但这一做法将对被请求国(或执行国)的刑事司法主权产生直接影响。欧盟立法规定，在不损害被请求国(或执行国)法律的基本原则、基本保障的前提下才应当依请求国(或签发国)法律执行，上述规定为实践中不适用这一模式预留了空间。从欧盟的实践看，这一模式下的域外取证并不乐观。 2.实体优先于程序 如果存在超国家立法对哪些域外刑事证据可以在刑事诉讼中使用作出统一规定，就可直接解决域外刑事证据可采性问题。在欧盟刑事取证立法史上，立法者作了相关尝试。 a.统一可采性模式 1997年，欧洲学者出台了《保护欧盟财政利益刑事规定之〈法典〉草案》(以下简称为“Corpus Juris草案”)，2000年又推出了草案修订版。Corpus Juris草案中规定欧洲检察署针对危害欧盟财政利益的犯罪有权进行调查取证，草案第32条对欧洲检察署取得的刑事证据在成员国的可采性作了统一规定 这一模式的优点在于，如果存在域外刑事证据可采性的地区标准或国际标准，域外刑事证据可采性问题将迎刃而解。然而，“超国家”立法将直接侵蚀各国的刑事司法主权。在缺乏强有力的超国家政治实体、各国不愿意限缩部分司法主权的现实下，统一可采性的立法模式难以实现。伴随英国在政治上的强烈反对，Corpus Juris草案最终未能成为立法。 b.最小可采性模式 在统一可采性模式失败后，欧盟立法者采取了在立法上规定跨境案件中被追诉人、被害人的诉讼权利，通过最低权利保障标准逐渐形成最小可采性标准的思路。在尝试以《欧盟刑事诉讼权利框架决定(草案)》“一揽子”地解决跨境案件中被追诉人最低权利保障的努力失败后，欧盟在2010年之后相继出台了《刑事诉讼中的解释权和翻译权》、《刑事诉讼中的信息权》等指令。 最小可采性模式是当前欧盟为了解决欧盟范围内域外刑事证据可采性的一种立法探索，尚未形成清晰、明确的规则。这一做法与欧盟的超国家的政治运作、超国家立法权密切相关，其对于世界其他国家或地区的可借鉴性较为有限。 3.“程序—实体”二元分立 英国2003年《犯罪(国际合作)法》(CICA)注释说明第42段规定，域外机构获得的证据与国内获得的证据的可采性判断条件相同。俄罗斯《刑事诉讼法典》第455条、加拿大《刑事司法协助法》第2部分中也有类似规定。从立法上看，域外刑事证据与国内刑事证据在可采性要求上相同，在司法实践中，这些国家实质上采取了域外取证是否合法依被请求国法律判断、域外刑事证据是否可采依请求国法律判断的解决思路。 这一解决思路的最大优势是既有利于尊重被请求国的司法主权，也有助于维护请求国刑事诉讼的整体价值。其缺陷在于：一是很多国家采取的宽松的可采性标准并非真正建立在域外取证合法性的基础上，而是基于犯罪控制、本国法律价值、证据可靠性等因素的综合考量。二是宽松的可采性标准缺乏明确性，未能为司法实践提供统一、明确、可行的依据。 4.替代性解决方式 在国际刑事司法协助领域还存在域外刑事证据可采性问题的替代性解决方式。具体包括三种类型：一是组建联合侦查组；二是个案背景下，一国侦查人员到另一国领土上直接取证；三是视频作证或电话会议作证。 替代性解决方式具有独特优势，联合调查组的成员来自不同国家，在取证中可以照顾到本国法的规定，通过这一方式获得的证据更易于在本国法院使用。派遣本国侦查人员到另一国直接取证，也有助于关照本国法的规定。这一方式的不足在于，由于国际条约和国内法中缺乏具体规定，这些做法缺乏规范化、制度化的运作，缺乏对被追诉人等诉讼参与人的权利保障。