市场规制中的执法权冲突及其解决路径，本文主要内容关键词为：路径论文,规制论文,冲突论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2012)04-0112-(014)
一、问题的提出
随着政府的“规制悖论”或“规制失灵”被学者揭示出来之后，[1]如何提高市场规制的质量问题，越来越受到理论界的重视。梳理既有研究成果发现，市场规制的质量主要受到以下因素的影响：(1)多元规制机构之间的执法权配置是否清晰；(2)规制工具的选择是否与规制目标相匹配；(3)规制过程中的信息获取、政策分析、程序控制和激励机制是否有效。对于第二类因素，布雷耶的《规制及其改革》、奥格斯的《规制：法律形式与经济学理论》和应飞虎、涂永前的《公共规制中的信息工具》已经进行了研究①。对于第三类因素，桑斯坦在其《权利革命之后》及其相关著作中也进行了系统的研究②。对于第一类影响因素，法学界从市场规制角度进行的研究尚不多见。在传统公法理论来看，市场规制中的执法权本质上是一种国家公权力，公权力的行使坚守“法无明文授权不可为”的信条，因而清晰的执法权配置是实现规制目标的首要前提。然而，在我国的市场规制过程中，执法权冲突屡见不鲜，大大影响了市场规制的质量，本文将集中研究这一问题。
市场规制中的执法权配置分为横向配置和纵向配置两种，本文将重点关注横向配置问题。对此，在我国《反垄断法》起草过程中，学者曾探讨过如何在国家工商总局、国家发改委和商务部之间分配反垄断执法权，[2]但这主要是从立法政策的角度进行的讨论。至于执法权的横向配置理论，学术界尚未形成一般性的理论成果。有鉴于此，本文将以市场规制中广泛存在的执法权冲突为切入点，从程序性和实体性两个视角来研究执法权冲突的解决路径，并尝试建立一个执法权横向配置的基本分析框架。
二、市场规制中的执法权冲突现象
市场规制中的执法权冲突，主要集中在公用企业限制竞争行为的法律规制领域。按照现行执法权配置方案，公用企业和其他依法具有独占地位的经营者(以下统称“公用企业”)限制竞争行为，应由国家工商总局负责执法。但是，在现行法律体系中，金融、保险、供电、供水、电信、铁路等行业基本都有各自的行业立法，并规定了相应的行业主管机关。在针对公用企业限制竞争行为的执法中，工商局与行业主管机关之间的执法权经常发生冲突。如何协调这一冲突，我国现行《反垄断法》没有规定。自1993年的《反不正当竞争法》实施以来，积累了众多此类案例，实践中解决此类案件的方法是研究该问题的极佳素材。
(一)价格规制中的执法权冲突
[案例一]衡阳市耒阳电广公司是依法具有独占地位的经营者。自2000年3月以来，电广公司违反湖南省物价局关于收视维护费每户每月不超过9-11元的规定，以咨询服务费、管理费、成本审核费等名义，强行按每月15元的标准收取费用。衡阳市工商局依据《反不正当竞争法》的规定对其实施了行政处罚，并由耒阳法院裁定强制执行该处罚决定。电广公司不服，向湖南省高级人民法院申诉。湖南省高级人民法院2004年6月3日裁定指出：电广公司的行为性质应认定为价格违法行为，其行为应适用《价格法》调整，对价格活动进行监督检查的主体是价格主管部门，工商局的行为超越了其法定职权，并撤销耒阳法院原执行裁定书。对此，衡阳市工商局于2006年3月28日向最高人民法院申诉。最高人民法院认为：因本案涉及行政执法管辖权的冲突问题，依法应当报请全国人大常委会做出解释。[3]
本案的争点在于，市场规制中的价格垄断行为由谁执法？是工商局还是价格主管部门？1993年的《反不正当竞争法》第3条第2款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”(简称“统一执法与例外授权的执法权配置模式”)而1998年的《价格法》第33条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”但问题在于，《价格法》的规定能否认为是《反不正当竞争法》允许的例外授权？这是解决执法权冲突的关键所在。在实践中，国家工商总局于1999年曾两次在批复中指出：公用企业利用其市场支配地位“滥收费用”或销售“质次价高”商品的，由工商局立案查处③。浙江省工商局2002年也在批复中指出：公用企业之间签订价格垄断协议的行为，由工商局立案查处④。与此相反，2000年8月15日(原)国家计委在通知中规定：由价格主管部门负责“限制市场价格竞争”的执法工作⑤。可见，公用企业价格垄断行为的执法权在实践中存在冲突。
需要说明的是，自我国《反垄断法》颁布后，价格垄断行为的执法权冲突问题有所改观。依据国务院新颁布的“三定方案”，价格垄断行为的执法权统一由国家发改委行使。然而，针对案例一中的执法权冲突，全国人大常委会专门做出“答复”指出：对于同一滥收费行为，国家工商行政机关和价格主管部门都有实施罚款的行政处罚权，实践中由先立案的部门查处⑥。由于全国人大常委会的“答复”实际上是对法律条文做出的解释。从立法法的角度看，其效力显然高于国务院的“三定方案”，实践中应当适用全国人大常委会的规定，但这样一来，又将原本已有共识的问题复杂化。
(二)银行业市场规制中的执法权冲突
[案例二]宜昌市长阳信用联社在发放贷款过程中，强制要求借款人购买其指定的“借款人人身意外伤害保险”，否则不予发放贷款。2005年8月30日，宜昌市工商局依据《反不正当竞争法》的规定，责令长阳信用联社停止违法行为，并处罚款6万元。长阳信用联社认为：依据中国银监会的银监办发[2004]第313号批复，银行业金融机构的不正当竞争行为应当属于银监会的法定职责范围，不属于工商局查处的范围，因此，工商局无权对其实施行政处罚。2005年9月9日，长阳信用联社向西陵区人民法院提起行政诉讼。西陵区人民法院认为：根据《反不正当竞争法》第23条的规定，宜昌市工商局对银行业的不正当竞争行为享有处罚权。而且，依据国家工商总局《关于信用合作社限定贷款人购买其指定经营者的商品的行为定性处理问题的答复》的规定，信用合作社属于《反不正当竞争法》第6条规定的依法具有独占地位的经营者，工商局依法享有管辖权。并据此判决维持工商局的处罚决定。长阳信用联社不服，向宜昌市中级人民法院提起上诉。二审法院认为：根据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定，宜昌市工商局对不正当竞争行为有执法权。信用合作社是依据《商业银行法》而设立和管理的金融机构，该法并未明确规定对商业银行的不正当竞争行为由谁查处，且该法规定的银监会对银行的监督也仅限于业务监督。二审法院据此驳回上诉⑦。
本案争议的焦点在于：银行业金融机构限制竞争行为由谁执法？是工商局还是银监会？针对类似问题，国家工商总局曾在1997年7月7日出台的“答复”中指出：信用合作社限定贷款人购买其指定的经营者的商品，应当由工商局立案查处⑧。2008年1月8日，国家工商总局在“答复”中进一步指出：“《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，该法第2条、第3条的原则性规定并不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权。”⑨然而，与此相对立，2004年11月16日中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)在“批复”中指出：“银行业是经营风险的特殊行业，为加强对银行业的监督管理……涉及银行业金融机构不正当竞争行为的查处，应该属于银监会的法定职责范围。”⑩综上，针对银行业金融机构限制竞争行为，国家工商总局认定工商局有执法权，而银监会则认定自己具有执法权，其职权发生了冲突。
(三)保险业市场规制中的执法权冲突
[案例三]从1999年1月开始，中国人民保险公司邵武市支公司(简称“保险公司”)在车损事故理赔中，指定车损玻璃由邵武水广汽车玻璃经营部更换，并指定从南平武大轿车维修服务有限公司统一购进福耀玻璃。1999年12月12日，南平市工商局依据《反不正当竞争法》的规定，责令保险公司停止违法行为，并对其处以15万元罚款。保险公司认为，对保险业实施监督管理的机关是保监会和中国人民银行，工商局不具备行政执法权，并向延平区人民法院起诉。法院审理后认为：工商局是《反不正当竞争法》明确规定的执法部门，而《保险法》第8条的规定仅指行业主管部门依法实施的行业管理，其内容在《保险法》中均有明确规定。本案原告实施的并非保险业范围的行为。所以，原告认为工商局无权对其实施行政处罚的理由不成立，并据此判决维持工商局的处罚决定(11)。
本案争议的焦点在于：保险公司限制竞争行为应由谁执法？是工商行政机关还是保监会？对此，国家工商总局在1999年6月30日“答复”中指出：“保险公司及其分支机构在保险经营活动中利用保险理赔的优势地位，限定投保人或者受益人在汽车修理中接受其指定的经营者提供的汽车零配件和维修服务的行为，排挤了其他经营者的公平竞争……应当依据《反不正当竞争法》第23条规定予以处罚。”(12)此外，国家工商总局在1999年4月5日颁布的“答复”中也指出：“保险公司和保险代理人、保险经纪人直接或者变相强制他人订立保险合同，收取保险费的行为，构成不正当竞争，根据《反不正当竞争法》及有关法律的规定，工商行政管理机关对该行为有权进行调查处理。”(13)然而，针对类似问题，保监会的批复则完全相反。2003年6月11日，中国保监会在“复函”中指出：“为防范和化解行业风险，国务院专门成立中国保监会作为保险业的主管机关，加强对保险业的统一监管。……特殊行业的不正当竞争行为应当依据法律、行政法规，由专门部门监督检查。”(14)综上，针对保险业金融机构限制竞争行为，国家工商总局和保监会的执法权在实践中发生了冲突。
(四)供电、供水、电信、邮政等公用行业的执法权问题
[案例四]1994年7月，湖北省巴东县电力公司对辖区用户使用的电度表进行统一校验和更换，并要求用户只能安装本公司提供的电度表，否则采取断电措施。对此，湖北省工商局责令电力公司停止违法行为，并处以罚款。电力公司认为：根据国家水利电力部等七部委颁布的《关于下达机械工业第十批淘汰能耗高、落后产品的通知》的规定，“淘汰性能差、结构陈旧、设计工艺水平低的单项电度表……推荐DD862等新型产品”，是依据国家水利电力部的规定实施的行为，湖北省工商局无权对其实施行政处罚，并向湖北省高级人民法院起诉。法院经审理认为：工商局在没有查清电力公司统一更换电度表所依据的法律、法规、规章的情况下，认定电力公司的行为违反了《反不正当竞争法》的规定并作出行政处罚，属认定事实不清且适用法律不当。判决撤销工商局的处罚决定。湖北省工商局不服，于1997年1月20日向最高人民法院上诉。最高人民法院审理认为：湖北省工商局依法有权对电力公司限制竞争行为采取行政处罚，但被告的违法情节显著轻微，省工商局将其认定为“情节较重”并处以15万元的罚款显属不当(15)。
正如案例四所示，在我国《反不正当竞争法》实施早期，以供水、供电、电讯、邮政、铁路运输为代表的公用行业基本都有各自独立的行业主管机关，甚至政企合一，这些公用企业常常依据其行业立法和主管机关的规定实施限制竞争行为。对此，工商行政机关在竞争执法中，其执法权经常受到公用企业及其主管机关的排斥和质疑。就本案来看，是电力行业主管机关与工商行政机关之间的执法权发生了冲突。对此，国家工商总局曾在“答复”中指出：“《反不正当竞争法》适用于其所规定的所有不正当竞争行为，有关部门发布的规定不得与《反不正当竞争法》相抵触。……对电力管理站的违法行为，你局应当依据《反不正当竞争法》第23条规定予以处罚。”(16)类似执法权冲突在公用行业相当普遍。
从法律规范层面看，我国供水、邮政、电信、铁路等公用行业基本都有各自的行业立法，这些立法文件赋予行业主管机关的执法权与工商行政机关的执法权均不同程度地存在竞合和冲突。例如《电信条例》第72条和《供电监管办法》第2、18条的规定与《反不正当竞争法》的规定多有重合，极易引发竞争执法权的冲突。其次，在实践层面的执法权冲突也屡见不鲜。例如：在邮政行业，1999年湖北省工商局曾向国家工商总局上报《关于工商行政管理机关是否有权依据〈反不正当竞争法〉，制止和查处邮政部门利用承兑汇款的优势强制用户参加邮政储蓄业务的不正当竞争行为的请示》，工商总局在答复中指出：“邮政企业作为提供邮政服务的公用企业，利用其提供邮政服务的独占地位，强制他人接受其提供的邮政储蓄服务……构成《反不正当竞争法》第6条规定的公用企业限制竞争行为，工商行政机关应当依照该法第23条规定予以查处。”(17)在电信行业，2000年陕西省工商局向国家工商总局上报《关于工商行政管理机关对无线电传呼服务市场和无线电传呼服务单位的违法行为是否具有监督管理权的请示》，国家工商总局在批复中指出：“组织实施对各类市场的经营秩序的规范管理和监督，是国家赋予工商行政管理机关的职责。对无线电传呼市场的经营主体的违法行为……工商行政管理机关应依法对其进行查处。”(18)诸如此类，工商行政机关的执法权经常受到公用企业及其主管机关的质疑和排斥，执法权冲突由此产生。
三、程序主义视角下的解决路径
市场规制中的执法权发生冲突时，实务部门面临的首要问题是：由谁来裁决这一冲突？换句话说，哪个部门有权决定执法权的最终归属？就此而言，实践中频繁发生的竞争执法权冲突，迫使众多部门不得不作出回应。其中，国务院相关部委、最高人民法院(以下简称“最高院”)和全国人民代表大会常务委员会(以下简称“人大常委会”)都曾以不同形式对此做出过“裁决”。但问题是，哪个部门最合适作为冲突的裁决者？
(一)国务院各部委的“裁决”及其效果
为解决执法权冲突问题，国家工商行政管理部门和行业主管机关往往各自为战，均向其直接“上级”请示，并由国务院相关部委做出批复(简称“部门内批复”)。从内容上看，国家工商总局和行业主管机关在批复中都倾向于认定自己具有执法权，其观点完全对立。国家工商总局“批复”的思路是：依据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定，除非行业特别法有“明确规定”，否则公用企业的竞争执法权应当由工商局行使，至于何为特别法的“明确规定”，国家工商总局往往做出限缩解释。例如：针对商业银行法的概括授权，工商总局在批复中否定该规定的“明确”性。国家工商总局在《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》中指出：“《反不正当竞争法》第3条第2款关于‘法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定’的规定，是指有关法律、行政法规对《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为明确规定由其他部门进行监督检查的，从其规定。由于《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，该法第2条、第3条的原则性规定并不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权。因此，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为具有监督检查权。”(19)
中国银监会和保监会“批复”的思路是：依据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定，只要相关行业立法对银监会和保监会有特别授权(不论是概括授权还是具体授权)，即可排除工商局的执法权。至于如何认定行业立法的特别授权，银监会和保监会在“批复”中往往做出扩张解释。例如，保监会在《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》中指出：“保险业作为一个经营风险的特殊行业，承担着重要的社会管理职能。为防范和化解行业风险，国务院专门成立保监会作为保险业的主管机关，加强对保险业的统一监管。在保监会‘三定方案’中，明确规定保监会承担‘依法对保险企业的经营活动进行监督管理和业务指导，维护保险市场秩序，依法查处保险企业违法违规行为’的任务。依据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定，特殊行业的不正当竞争行为应当依据法律、行政法规，由专门部门监督检查。《保险法》第8条和第9条的规定进一步明确了保监会对保险业不正当竞争行为的监管职责。”(20)此外，银监会在《关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》中进一步指出：“银行业是经营风险的特殊行业，为加强对银行业的监督管理，防范和化解银行业风险，国务院专门设立银监会。根据《银行业监督管理法》和银监会‘三定方案’的规定，由银监会负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。……涉及银行业金融机构的不正当竞争行为的查处，应该属于银监会的法定职责。”(21)
综上所述，《反不正当竞争法》第3条第2款的规定是引发竞争执法权冲突的根源所在。实践中，国家工商总局和行业主管机关的“批复”都是以该规定为逻辑起点，在承认“统一执法与例外授权相结合”的执法配置模式下，然后检索相关行业立法，寻找是否存在例外授权，如果有，则由相应的行业主管机关执法，否则将由工商局统一执法。但问题是：在检索行业立法的例外授权时，工商总局倾向于对例外授权做出限缩解释，即只要没有针对特定行为的“明确授权”就认定由工商局执法；而行业主管机关则对例外授权做出扩张解释，即只要行业立法存在概括授权就认定由行业主管机关执法，冲突由此产生。由此，可以得出初步结论：在规制市场竞争行为时，工商总局和行业主管机关为了争夺执法权，各自依据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定，对行业立法的例外授权做出限缩解释和扩张解释，并通过部门内批复确认各自的执法权。从批复的内容来看，工商总局和行业主管机关的部门内批复是完全对立的，其执法权发生了重叠和冲突。
部门内批复的对立引发了一系列负面影响。其中，尤其值得注意的是对司法案件的数量和构成的影响。为揭示这一问题，笔者检索了北大法宝和北大法意网的“司法案例”数据库，共检索到16件公用企业限制竞争案。在这16个案件中，只有4件是经营者针对公用企业的限制竞争行为而提起的民事诉讼，其余12件全部是以工商局为被告而提起的行政诉讼，占所有案件的75%(22)。就原告具体的诉因来看，在这12件案件中，有4件中的原告明确以工商局不具有执法权为由提起诉讼，占所有行政诉讼案件的33%，这些案件的案情基本相同，即：工商局在例行执法中，针对公用企业的限制竞争行为，依据《反不正当竞争法》直接做出行政处罚，对此，公用企业认为工商局不具有执法权而向法院提起诉讼。由此可见，有1/3左右的案件并非因为当事人对实体权利存在争议，而是因为执法权配置不清晰引发的。换句话说，这些案件是“人为”引发的诉讼，完全可以通过明确界定竞争执法权而得以避免。据此可以初步判断：部门内批复的对立导致了行政诉讼案件的增加。
从理论上分析，当事人之所以选择诉讼而不是私下和解，重要的原因是双方对诉讼结果的预期有分歧。换句话说，司法案件的数量并不直接取决于适用何种法律规则来分配权利，而取决于规则是否明确，以及当事人是否对规则有一致的认识。[4]406对此，波斯纳和兰戴斯提出的诉讼模型认为：假定其他条件不变(23)，影响当事人和解与庭审判决的因素主要有两个：第一，案件的重要性越大，当事人起诉要求庭审判决的可能性越大；第二，双方当事人对案件审判结果的预期差异越大，则选择庭审判决的可能性也越大。[5]关于第二个影响因素，后来的学者在研究诉讼和解与庭审判决选择问题时，将其概括为预期差异理论(Divergent Expectation)。该理论最为核心的因素是当事人双方对原告胜诉率的预期，如果他们对原告胜诉率的预期差异越大，则庭审越有可能发生，反之则否。[6]实际上，该理论的核心思想是考察信息不对称程度对当事人行为选择的影响，该理论同样可以用来分析当事人起诉前的决策和行为选择。据此，在针对公用企业的反垄断执法中，做出处罚决定的工商局和被罚的公用企业，各自都有“王牌”在手，双方对诉讼的胜败都持有过于乐观的预期。其中，被罚公用企业依据行业主管机关的“批复”，深信工商局没有执法权，从而对胜诉充满信心；与此相反，实施行政处罚的工商局依据国家工商总局的“批复”，深信自己有执法权，也对胜诉充满希望。从博弈论的角度分析，当双方当事人对胜诉均抱有乐观估计时，这意味着他们选择诉讼(即不合作解)时的“风险值”(胜诉收益乘以胜诉概率)较高，在合作解的收益结构既定情况下，较高的“风险值”将导致“合作剩余”(合作的总收益减去不合作的风险值)较小，甚至为负值，从而导致合作无利可图。[7]725理论上可以肯定的是，合作剩余越大当事人越容易合作，反之，当合作剩余越小，甚至为负值时，当事人没有合作的动力，此时，纠纷更容易被提交到法院。换句话说，只有当合作的收益大于不合作的收益时，当事人才会选择合作。在执法权冲突案件中，双方当事人都对胜诉抱有乐观估计，从而使得不合作成为占优策略。因此，当工商局和被罚公用企业都对胜诉充满信心时，他们就有充足的动力将纠纷提交到法院，从而激发大量的行政诉讼。
用预期差异理论来分析行政诉讼，有如下因素影响原告起诉的动力和当事人对诉讼结果的预期：第一，由于国家工商总局的批复往往通过限缩解释，认定工商行政机关具有竞争执法权，对于下级工商局而言，这是其直接“上级”的意思，在实践中往往更具有权威性，下级工商局在执法中更愿意遵照总局的“意思”，直接对公用企业限制竞争行为进行立案查处，即便出了问题(即被起诉)也有国家工商总局为其“撑腰”。第二，与国家工商总局的批复相反，以银监会和保监会为代表的行业主管机关往往通过扩张解释，在批复中认定行业主管机关具有执法权。在公用企业看来，行业主管机关是其直接“上级”，面对国家工商总局和行业主管机关完全对立的批复，公用企业更愿意相信其直接“上级”的权威性，从而否认工商行政机关的执法权。当工商行政机关对公用企业限制竞争行为进行处罚后，被罚公用企业往往会以行业主管机关的批复为依据，深信这是一个“错案”，从而起诉要求法院撤销工商行政机关的处罚决定，并对胜诉充满信心。正如前文诸案例所示，实践中大量的反垄断司法案件基本都属此类。第三，再加上行政诉讼本身的特殊性，法院只审查行政行为的合法性，即行政主体的资格、权力依据、处罚程序等内容，而不对行政相对人行为的合法性进行审查，因此，从成本收益角度考虑，除可能因败诉而支付诉讼费用外，诉讼对公用企业来讲，其收益结构不会变得更差，因而有足够的动力去起诉。
从判决结果上看，不同地区、不同层级的法院对此类案件的判决差异较大，二审改判的情况也较为普遍。法院判决结果的不确定给潜在诉讼当事人发出一种信号，即只要“为权利而斗争”，胜诉总是有望的，这将进一步激发机会主义诉讼，从而增加案件数量。在产权经济学看来，法院的判决规则实际上即产权界定的规则，当法院的判决规则不确定时，就意味着产权界定不清晰。为验证科斯定理而进行的试验强有力地证明：当产权界定清晰时，谈判双方更容易合作，反之则否。[8]这也进一步说明了当事人为何有动力将纠纷提交法院而不是选择合作。相关经验研究也表明：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼”，反之，“和稀泥”的方式“虽止讼于一时，实动争讼于后”，“讼繁兴矣”。[9]如果裁判者能够做到同案同判，必将提高潜在诉讼当事人对诉讼结果的预期，稳定且一致的诉讼预期将降低当事人的机会主义，从而实现“息诉”的目的。因此，在竞争执法权冲突问题上，完全对立的部门内批复未能给潜在当事人提供稳定的诉讼预期，从而导致行政诉讼案件增多。
(二)最高人民法院的角色及其能力限度
面对不断增多的行政诉讼，全国各级法院被推到“风口浪尖”，不得不扮演执法权冲突的裁决者角色。司法实践中，由于当事人都以其“上级”的批复为依据，并各执一词。对于此类“疑难案件”，受案法院往往会因“兹事体大”(部级机关的执法权冲突)而向最高院请示。最高院有时直接做出司法解释来裁决执法权冲突，有时报请全国人大常委会作法律解释。就前者而言，由最高院作为执法权冲突的裁决者，它能发挥多大的作用？
1.最高院不宜过度介入公权力的横向配置问题
法院有其特定的角色定位，但改革开放以来，最高院通过司法解释的立法化，不断向其他领域渗透和扩张。司法解释程序的主动性和内容的创制性使得司法解释越来越深入地影响着公共政策的制定和执行。[10]由此，最高院可以通过制定司法解释对执法权的横向配置做出安排，并通过个案判决来间接影响权力运作。如最高院2006年颁布的《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》中指出：“对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。”这一司法解释直接对执法权的横向配置做出安排。但问题是，最高院的这一做法能否有效解决执法权冲突？对于该问题，理论上应当首先对法院的角色定位以及它在纠纷中的处境做相当程度的描述，从而理解法院在这种背景下的行为选择及其限度。[11]6-12既有的经验事实表明，在政治性较强的案件中，法院不宜过度介入。例如“齐玉苓案”的批复，最高院为了追求宪法司法化，放弃了本可适用的相关民事法律，直接诉诸宪法条文判案，从而直接影响了国家立法权和司法权的横向配置，由此引发的争议导致相关批复最终被废止。美国同样存在类似问题，“司法机关作用的扩张是20世纪中期以来美国法律最突出的一个特征，法院在越来越多的领域发挥着积极的政治作用”。[12]283法院或法官有时超越自己的制度角色，以司法的名义做出一些本应由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定。批评者认为：由于法官相对缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，不宜过度介入此类政治问题。[13]318就竞争执法权冲突问题而言，其本质上是国家公权力的横向配置问题，最高院不宜也不能发挥较大作用。其主要限制因素如下：
第一，行政执法权应当以事前配置为原则。与私权利不同，国家行政权的运行规则是，法无明文授权不可为。依照这一准则，各行政机关的执法权应依组织法进行事前配置，非依法不得变更，此即执法管辖权恒定原则。该原则的理论基础在于：一方面，行政执法最重要的价值之一是效率，为此，法律的首要任务是规定行政机关的权限，只有在分工明确的前提下，行政机关才能各司其职、有条不紊地进行高效运作；另一方面，行政执法又要追求正义的价值，但行政权自身总有膨胀和被滥用的趋势，用孟德斯鸠的话说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。如果行政权在事前不做清晰划分，留待事后发生冲突时再由法院做出裁决，从而间接影响行政权的横向配置，此举将进一步激发行政机关滥用权力的趋势，并引发其他诸多负面影响，如权力寻租、执法效率低下等。
第二，最高院司法解释的效力范围仅限于裁判过程。司法解释是最高院在裁判过程中，因适用法律的需要而对既有法律规定做出的解释，其效力范围仅限于裁判过程。首先，由于司法解释适用范围的局限，行政机关在执法中没有义务遵守最高院的司法解释，因而，即便司法解释对执法权做出了安排，但它只能以司法裁判的方式间接影响执法权的配置；其次，从司法裁判的角度，全国各级法院在裁判中可以援引最高院的司法解释对竞争执法权冲突案件做出判决，以平息不断增多的行政诉讼，从而间接影响执法权的横向配置。但是，由于部门利益的推动和部门规章制定权的存在，其影响力是十分有限的，下文详述。在竞争执法权冲突案件中，由最高院担当裁决者的角色只能是平息诉讼的应急之策。
第三，部门利益和部门规章制定权的存在限制了最高院解决执法权冲突的能力。在我国现行立法体制下，包括国家工商总局和行业主管机关在内的国务院各部委都有制定部门规章的权力。如前文所言，引起行政诉讼增加的直接原因是工商总局和行业主管机关各自为阵，做出完全对立的部门内批复，从而引发大量诉讼。进一步来讲，国家工商总局和行业主管机关各自为阵的根本原因在于部门利益的驱动。对行政机关而言，事权和财权是联系在一起的，将公用企业限制竞争行为的执法权配置给哪个机关，就意味着该机关将因之而增加编制和预算，再加上公用企业一般都是效益不错的企业，因执法权所带来的罚没收入，甚至权力寻租的机会也是影响部门利益的重要因素。在部门利益的推动下，市场规制中的执法权就成了“香饽饽”，相关行政机关会“寸土不让”地出台批复，强化自己的执法权。因此，最高院的司法解释难以有效遏制相关部委以部门内批复的形式争夺执法权，由最高院作为执法权冲突的裁决者只能是应急之策，它难以从根本上解决执法权的横向配置问题。
2.最高院的摇摆态度进一步印证其克制的必要
为解决执法权冲突，最高院前后做出过几个司法解释，其观点存在前后矛盾之处。例如在保险行业中，关于保险公司限制竞争行为的执法权冲突问题(如案例三)，最高院前后曾颁布过两个司法解释，其中，在“法行[2000]1号”解释中认定工商局具有竞争执法权，而在“法函[2003]65号”解释中又认定保监会具有执法权。具体来看，最高院在2000年4月19日颁布的《行政审判庭关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监督检查主体的答复》中规定：“《保险法》未规定对保险公司的不正当竞争行为由金融监督管理部门实施监督检查，其第7条、第8条的规定，不属于《反不正当竞争法》第3条第二款规定的例外情况。故人民法院审理行政案件涉及对保险公司不正当竞争行为实施监督检查的主体时，应当适用《反不正当竞争法》的有关规定。”(24)然而，在2003年12月10日颁布的《关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》中又规定：“国务院办公厅2003年7月7日印发的保监会‘三定方案’明确规定，中国保监会‘依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚’。这一规定与《反不正当竞争法》的第3条第二款有关‘县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查’的规定并不矛盾。人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时，应当以保监会作为有权进行调查、处罚的主体。我院以前的规定与本答复不一致的，以本答复为准。”(25)
关于保险行业的执法权冲突问题，最高院的态度于2003年做出转变的直接原因是：国务院的“三定方案”进行了修改。然而，“国务院三定方案的性质不是行政法规，它只是国务院办公厅的内部文件，”[14]235最高院没有义务遵照“三定方案”来做出司法解释，但它为何又顺应了这一改变呢？其原因很明显，工商总局和保监会之间的执法权冲突本质上是国家公权力的横向配置问题，最高院在国家权力体系中的角色定位决定了它难以在权力配置问题上发挥较大作用。不管最高院在司法解释中对行政权的横向配置做出何种安排，由于部门利益的驱动，国务院各部委将无视最高院的司法解释，依然通过部门内批复，继续争夺执法权。典型的例证为，最高院于2006年8月18日在司法解释中认定：银行业金融机构限制竞争行为应当由银监会执法(26)。此后，国家工商总局于2008年1月8日在批复中指出：“工商行政管理部门对金融机构的限制竞争行为具有监督检查权。”(27)国家工商总局的这一批复虽然是在最高院的司法解释出台之后做出的，但它根本无视最高院的立场，并坚持自己的意见。因此，最高院的司法解释不仅难以影响竞争执法权的横向配置，而且最高院的权威也将因此受到影响。随着部门规章对最高院司法解释的挑战越来越频繁，最高院在该问题上的立场发生动摇是必然的，当国务院颁布新的“三定方案”对各部委的执法权进行调整后，最高院也只能顺应行政机关的这一安排才能维护其司法权威。这就进一步印证了上文的结论，即最高院在竞争执法权横向配置问题上难以担当大任。
在越来越强调能动司法的今天，法院并非在任何纠纷中都适宜“冲向第一线”，有些时候，司法进行自我约束也是必要的。[15]例如，在城市化进程中出现的“外嫁女”纠纷(外嫁女能否继续享有她们出嫁前或出嫁后村庄的土地补偿、分红及其他利益)，“由于法院解决此类纠纷存在法律障碍和执行困难，它们通过策略性地解读法律，同其他强势政治权力谈判，精心盘算和改变自身的状况，并最终将纠纷处理的责任推给政府”。[16]与此类似的还有“外来户”和“空挂户”纠纷。从实用主义角度，中央与地方各级政府反而更容易解决此类纠纷。以上研究表明，法院在此类问题上保持适度克制才最符合自身利益和社会稳定的需要。司法能动固然不错，但必须以司法的实际能力为限，法院权力的过度扩张未必是件好事，其危险在于：“司法增强其能力，以配合其他机关在社会经济生活方面的工作，最后可能会变得和这些机关没有区别，”[17]298司法自我约束与司法能动相对应，对于那些政治性太强的事项，诸如国家公权力的横向配置问题，应避免用法院的判断去代替立法。
(三)全国人大常委会的角色与程序性解决方案
1.全国人大常委会是解决执法权冲突最合适的主体。从本质上讲，国家公权力的横向配置是组织法的问题，全国人大常委会作为立法机关，由它来做出决定是合适的。就“案例一”而言，全国人大常委会在“答复”中明确指出：“对同一个滥收费用行为可以适用《反不正当竞争法》或者《价格法》的有关规定进行行政处罚。……适用一事不再罚的原则，由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行政处罚为宜。”(28)据此，全国人大常委会的解释认定，工商局和价格主管部门都有权对价格垄断行为实施罚款的行政处罚。从效果上看，全国人大常委会的“答复”不仅没解决冲突，且将问题复杂化。其原因在于，自《反垄断法》颁布后，国务院反垄断执法机构的职权分工已经达成共识，国务院最新颁布的“三定方案”以及国家发改委颁布的“通知”均规定，价格垄断行为由国家发改委执法(29)。全国人大常委会的“答复”与这一共识相矛盾。从效力等级上看，全国人大常委会“答复”的效力显然高于国务院“三定方案”及部委“通知”，理论上应当适用人大常委会的“答复”，但这样一来，价格规制中的执法权冲突将继续存在。
从执法权配置方式上看，全国人大常委会可以通过事前配置方式，也可以通过事后裁决方式解决执法权冲突。其中，事前界定的优点在于权责归属清晰，有利于提高行政执法效率，减少权力寻租和腐败的机会；以事后裁决的方式解决冲突，只是解决纠纷的应急之策，它对执法权的横向配置产生的影响是十分有限的。因此，要从根本上解决竞争执法权的冲突，就必须以事前配置的方式明确界定执法权的归属。然而，“远水不解近渴”，重新立法或修改法律谈何容易，在新法出台之前，国务院反垄断执法机构和行业主管机关必须协调运转，法院更不能拒绝裁判，因而可选的方案是：由全国人大常委会在现行法律框架下，对既有法律相冲突或不甚清晰之处做出法律解释，以达到事前配置竞争执法权的目的。
2.程序主义视角下的解决方案。在实践中，本应由全国人大常委会负责的公权力横向配置问题，往往由国务院通过“三定方案”来处理，这是由我国复杂的国情和多元的立法体制所决定的。就市场规制中的执法权冲突而言，程序主义视角下的解决方案如下：第一，如果执法权冲突是因上位法与下位法之间的冲突所致，则以上位法为准，这是我国立法法的原则；第二，如果执法权冲突是因法律的规定发生了竞合或冲突所致，则由全国人大常委会负责解释和裁决；第三，如果执法权冲突是由于行政法规或者部门规章的规定发生了竞合或冲突所致，则由国务院通过行政解释进行裁决；第四，如果执法权冲突是由于地方立法或地方政府规章之间的冲突所致，则由省级人大常委会进行裁决。以上解决方案有一个共同的特点，即避免通过部门内批复和最高院的司法解释来解决冲突，而是由立法机关作为裁决者。其原因在于：市场规制中的执法权冲突不仅是一个执法层面的问题，同时还涉及行政诉讼中的司法适用，从效力上看，解决冲突的法律文件不仅应当对冲突双方具有约束力，而且应当具有司法适用上的效力。只有这样的裁决方案才能在行政执法和司法适用上具有共同的约束力，从而一劳永逸地解决冲突。具体来看，如果由全国人大常委会和国务院等广义上的“立法机关”做出解释，就可以要求相关行政机关依据解释所规定的执法权配置方案进行执法，不得为争夺执法权而重新出台与此相反的批复。同时，法院在司法裁判中也必须遵守这一解释，最高院也不得重新做出与此相反的司法解释。执法权冲突随之得以彻底解决。
四、实体主义解决路径：市场规制权横向配置理论
解决执法权冲突必须面临的一个实体性问题是：应当将执法权配置给国务院反垄断执法机构还是行业主管机关？其背后更深层次的问题是如何对国家公权力进行横向配置？这也是本文关注的核心理论问题。就此而言，自科斯的《社会成本问题》发表以来，新制度经济学关于私权利的配置已经做出了卓有成效的研究。但就国家公权力的配置而言，理论界研究的重点在于中央与地方的纵向分权，较少涉及公权力的横向配置问题。然而，就竞争执法权冲突而言，国家公权力的横向配置是难以绕开的理论焦点。众所周知，权力与权利的差异是巨大的，但二者存在某些共性也是不容置疑的。如果我们能将权力理解为：实施某种行为或排除他人实施某种行为的权利(但不可放弃)的话，那么，我们可以尝试借鉴私权利的法律配置模型来解决公权力的横向配置问题。这只是在理论上的尝试。毕竟，影响力越来越大的产权理论认为，“一切社会的一切制度，都可以被放置在产权模型里加以分析”。[18]8-10
就权利的法律配置而言，科斯无疑做出了重大贡献。他认为：若交易成本假定为零，则资源的有效配置不受法律状况的影响；一旦考虑到交易成本，则权利的初始配置必将影响资源的利用效率，施蒂格勒称之为“科斯定理”。实际上，科斯定理旨在说明：现实中的交易成本是如此之高，以至于阻碍交易时，权利的初始配置将变得意义重大，它能够影响资源利用效率和产值最大化。波斯纳将科斯定理向前推进了一步。他提出了科斯定理的两个重要推论，推论Ⅰ：法律在配置权利上应当尽可能地减少交易成本；推论Ⅱ：在法律即使尽了最大努力而交易成本仍旧很高的领域，法律应当将权利分配给评价最高的一方，以替代市场。[19]6波斯纳的理论贡献在于：将实证层面的科斯定理推进到了规范层面，为权利配置理论提供了一个基本的分析框架。通俗地讲，即在交易成本较低的领域，法律应当降低交易成本，以辅助市场进行权利配置；在交易成本较高的领域，法律应当直接将权利配置给评价最高者。
如果借鉴权利配置模型来分析公权力的横向配置问题，则可以发现，国家公权力只能通过法律进行初始配置，并且法律的配置具有终局性，禁止通过“市场”进行二次调整。因此，公权力的配置可以运用科斯定理的推论Ⅱ加以分析，即将权利终局性的配置给评价最高的一方。就公权力的性质而言，所谓“评价最高者”是指能够以最低的成本完成行政管理目标的主体。按照新制度经济学的基本分类，交易成本主要包括市场型交易成本和管理型交易成本(或政治型交易成本)，本文所研究的主要是管理型交易成本。实际上，将权利配置模型运用到公权力的横向配置问题上，并非笔者首创。丹尼尔曾在《管制与市场》一书中运用科斯定理的交易成本理论来分析管制机构的选择问题，他指出：“司法执行和行政管制的交互使用，取决于这些选择在改进资源配置方面的相对成本及效果。”[20]55换句话说，在选择管制机构或配置公权力时，应当以成本作为配置公权力的标准。这一观点实际上就隐含了从交易成本角度对公权力进行配置的思想。追根溯源，科斯的方法实际上也包含了公权力的配置思想。科斯在其《社会成本问题》的结论部分指出：“只有得大于失的行为才是人们追求的。……在对各种社会格局进行选择时，我们必须考虑各种社会格局(不论是市场机制还是政府部门)的操作成本，以及转成一种新制度的成本。”[21]这里尤其需要注意的是，科斯意义上的“社会格局”不仅包括市场机制还包括政府部门。就政府部门的“社会格局”而言，科斯的方法是，以最廉价的方案实现管理目标。如果以上分析能够成立，则行政执法权的横向配置应当遵循以下原则：执法权应当配置给能以最低的管理成本完成管理目标的主体。
依据这一权力配置原则，在进行公权力的横向配置时，首要的目标是寻找哪一方的管理成本更低？这里的管理成本包括两部分，“第一是建立、维持和改变一个体制中的正式和非正式政治组织的费用；第二是机构运行的费用”，它们可以统称为“产生于委托—代理关系中的费用”。[22]65比如我国《反垄断法》建立的国务院反垄断执法机构，正是考虑到机构设置的成本问题，才没有重新设立一个独立的执法机构，而是采取“搭便车”方案，在既有机构设置的基础上增加反垄断执法权限，从而避免重新设置新机构的成本。在实践中，影响管理型交易成本的因素很多，但常见的主要有：机构的设置、执法信息的获取和管制俘获等，这些要素构成了国家公权力横向配置理论的基本分析框架，详述如下：
1.市场规制机构的重置成本。正如科斯所言，在对市场机制和政府部门的“社会格局”进行安排时，必须考虑“转成一种新制度的成本”。这里的成本主要是指设置新的执法机构所额外增加的成本，它是管理型交易成本的重要组成部分。就反垄断执法权的横向配置而言，在《反垄断法》起草和审议阶段，一直是社会各界乃至利益集团高度关注的问题。考虑到执法机构的重置成本，法律最终维持了现有格局，即在国家工商总局、商务部和发改委之间分配了反垄断执法权，而非设置新的、独立的反垄断执法机构。对此，立法者说明了原因：“反垄断法关于我国反垄断机构设置的规定既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实施；又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地。”(30)由此可见，影响我国反垄断执法机构设置的重要原因之一，即执法机构的重置成本。维持现有格局是为了避免大规模的国务院机构调整，充分利用既有资源，试图用最廉价的方案实现管理目标。但该目标能否实现则是另外一回事，因为现有格局意味着有多个反垄断执法主体并存，它们在执法过程中的协调也是有成本的。为此，我国《反垄断法》又单独设立了国务院反垄断委员会，这样一来又增设了新的机构。此举是否能够实现最初的目标(即节约规制机构的设置成本)，则有待结合其他因素进行综合分析。但可以确定的是，规制者执法权的横向配置所不得不考虑的因素是执法机构的重置成本。
2.市场规制中的信息获取成本。信息获取成本是进行制度分析时所无法绕开的问题。在研究公权力配置方案时，必须关注不同方案与人类行为之间的联系，它可以告诉我们，人们如何对管制行为做出反应。由于“管制机构与被管制者之间的目标差异(管制机构强调社会分配效率，而被管制企业强调生产效率)，必然会导致两者之间的矛盾及其相应的行为结果……管制机构总是要求被管制者提供更多的信息，但被管制者往往垄断真实信息”，[23]91由此引发“政府管制游戏”，尤其是在专业性和技术性相对较高的行业，信息的获取成本普遍较高。高昂的信息成本带来的问题是，规制机构与被规制行业之间发生了严重的信息不对称，而市场规制的质量和效率很大程度上取决于规制者所掌握信息的数量和质量，信息获取成本的提高，势必影响市场规制的质量。为了降低信息成本，世界各国针对特殊的规制行业设立了独立的监管机关，并配置了更专业的工作人员，从而实现规制的专业化。从信息获取能力上看，行业主管机关长期与本行业保持联系，在对特殊行业进行规制过程中，“行业主管机关与反垄断执法机构相比，有较大的信息优势”。[24]77这也是包括中国在内的诸多国家对特殊行业设置特定的行业主管机关的原因。因此，在市场规制机构的执法权配置问题上，信息获取成本是一个不得不考虑的因素。
就竞争执法权的横向配置而言，在诸如银行、保险、电信等技术性较高的行业中，相应的行业主管机关比国务院反垄断执法机构有更大的信息优势，将执法权配置给行业主管机关能够降低信息成本，避免“外行人管内行人”。但这又将引发另外的问题，如管制俘获，下文详述。不过，需要进一步思考的是，在银行、保险、电信等特殊行业中的垄断行为，其技术性真的很高吗？就笔者的观察来看，结论是否定的。在这些所谓的特殊行业中，常见的垄断或限制竞争行为通常表现为垄断高价、搭售、排他性交易等(例如前文的四个案例)，这些行为与其他领域的垄断行为无甚差异，并不具有多大的专业性。即便有，也可以通过其他替代性方案来解决。我国《反垄断法》已经考虑到这个问题，在制度层面采取了相应的激励措施，以缓解信息成本。例如：《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”该规定实际上是以法律责任为对价，诱导当事人主动提供真实的信息，是一种较为常见的制度激励措施。此外，鉴于行业主管机关长期与本行业保持联系，国务院反垄断执法机构可以通过建立程序合作、信息共享和咨询机制，与行业主管机关保持信息沟通与联系，从而降低反垄断执法机构的信息获取成本。
3.规制俘获引发的影响。在竞争执法权横向配置问题上，行业主管机关的信息优势源于它们与本行业长期保持互动和联系，但这种长期互动关系显然会助长合谋，从而提高规制机构被俘获的风险。俘获产生的理论根源在于规制者与被规制对象之间的利益关联度，当利益关联度越强时，规制机构被俘获的概率就越大，反之则否。对此，布雷耶的研究表明，“规制失败的部分原因在于很多规制者在其所规制的行业或公司中拥有经济利益，这种利益可能包括股权，也可能产生于希望今后被该行业雇佣”。[25]487因此，一旦规制者存在寻求经济利益或政治利益的动机，相关利益集团就会积极采取手段对规制者施加压力、影响甚至贿赂，迫使规制者在决策过程中做出对自己有利的决定，这是规制者被俘获的典型路径。除此之外，“当规制机构需要大量的技术专家时，规制机构与受规制行业在人事上出现了相互交流，这也将成为规制者被俘获的原因”。[26]97规制俘获的出现，将带来巨大的管理型交易成本，集中体现在管制机构的闲置和寻租，以及公务人员的道德风险。美国的经验研究表明，由于利益共同体的存在，美国管制改革前的公路货运、电信、航空等产业都存在管制俘获问题。[27]261我国的情况更是严重，我国公用行业长期以来政企不分，监管者和被监管者往往形成政企同盟，行业监管机构运用行政权力维护垄断者利益的现象更是普遍。即便在体制改革较深入的电力行业，其主管机关仍然脱胎于本行业，监管者与被监管者极易形成利益共同体，这就增加了监管机构被单一利益集团，特别是它所监管的企业俘获的可能性。为降低管制俘获的风险，理论上的最佳方案是切断规制机构及其人员与被规制行业之间的利益关联。在实践中，各国常见的对策是设立独立的规制机构，并完善政府问责制对规制机构进行监督。其内在机理在于，由独立的、综合型的规制机构负责多个行业的执法工作，形成交叉管理的局面，可以加大行业利益集团“收买”规制机构的成本，从而降低监管机构被俘获的可能性，并提高管制机构的运行效率。因此，管制俘获带来的成本是影响竞争执法权横向配置的重要因素。
4.多元规制机构之间的协调成本。为降低管制俘获的风险，世界各国很多都建立了多元的市场规制机构，本文所研究的执法权冲突正是因为多元执法机构之间协调不畅所引发的问题。从立法例来看，以专业性较强的电信行业为例，“大多数国家是一种混合执法体制(如美国、瑞士、德国、法国等)，由竞争主管机关和行业主管机关共同行使竞争执法权”。[28]148这里的混合体制表现为多元执法机构之间的执法分工、咨询制度、异议制度、信息共享制度等。多元执法机构的设置有利于充分发挥各自的专业优势，从而降低管理型交易成本。但是，多元执法机构最大的问题在于协调问题。针对美国的规制领域，桑斯坦的研究表明，“规制同一事项的制定法协调不好或一点都不协调，这大大降低了(规制机构的)问责性和回应性，加剧了针对势力范围的内部斗争，并使政府无法提出连贯一致的规制方案”，在竞争规制领域，他进一步认为，“将实施反托拉斯的职责赋予两个政府行政机构(司法部和联邦贸易委员会)，是难以找到一个充分理由的”，原因在于，高额的协调成本将导致“协调失灵”。[29]105-106多元执法机构之间协调不畅所带来成本包括市场规制效率的损失、政府问责的困难以及由此引发的司法资源的浪费。从应对策略的角度而言，一方面可以通过实体法的明确授权，来减少执法权重叠或冲突引发的协调成本；另一方面可以从程序主义视角，设立统一的执法协调机构，来降低多元执法的协调成本。我国《反垄断法》所采取的是后一方案。当然，设立独立的协调机构也是需要成本的，不过，理论上的最佳方案在于选取总成本最低的配置格局。
综上，规制机构的重置成本、信息获取成本、规制俘获和协调成本是影响执法权横向配置的四个核心要素，它们所组成的体系是衡量管理型交易成本高低的基本分析框架。在分析执法权横向配置问题时，理论上的最佳选择是将这些要素进行精确的定量分析，并加总以上要素所反映出的管理型交易成本，在对比不同方案的基础上寻找成本最低的配置格局，这是执法权横向配置理论的核心内容。需要指出的是，这一分析框架不是封闭的，而是一个动态的、开放的体系，随着社会实践的演进和理论研究的深入，随时都可能有新的因素参加进来。执法权的横向配置原则和分析框架也将随时接纳这些新的考量因素，并对其适用和构成进行调整。当依据这一理论框架进行个案分析时，不同要素的影响力可能不同，最大的难点在于对成本进行精确的定量分析。不过，实践中可行的选择是对不同配置方案的成本进行概括性的对比，并借此选择成本更低的执法权配置方案。该理论在具体适用中还可能遇到其他难题，但它至少提供了一个基本的分析框架和思路，即通过对比不同配置格局，将执法权授予能以最低的管理成本完成管理目标的主体。就此而言，我国广告市场规制中的执法权配置格局最能够说明这一问题。具体来看，由于医疗广告是我国广告市场的“重灾区”，为有效“过滤”虚假和违法医疗广告，我国1995年《广告法》第34条和2006年修改后的《医疗广告管理办法》规定了医疗广告发布前的内容审查制度。在该制度中，审查权的配置方案是一个焦点性问题。由于我国广告市场的规制主体是工商局，因而将审查权配置给工商局能够节约机构重置成本。但在信息获取方面，工商局显然需要高昂的成本来认定医疗广告中的专业性内容是否真实，相比之下，卫生行政部门基于其专业优势，其信息获取能力更高，但其缺点在于，卫生行政部门及其公务人员长期与医疗行业保持联系，他们之间的利益关联度较高，因而被俘获的风险也更高。在这种情况下，现行法将医疗广告内容审查权赋予卫生行政部门，要求医疗机构在发布广告前，必须向卫生行政部门申请内容审查，在获得《医疗广告审查证明》后方可发布广告，这就充分利用了卫生行政部门的信息优势。同时，为降低卫生行政部门被俘获的风险，现行法中的执法权配置格局是：卫生行政部门只负责技术性审查，其他的剩余权力(即医疗广告的监督检查权)由工商局保留。这种二元的执法权配置结构可以扬长避短，同时降低了信息获取成本和规制俘获的风险。在两个执法机构的协调问题上，卫生行政部门的权限仅为技术性审查，其他剩余权力归工商局，这一执法权配置格局可以避免权力重叠或冲突，从而降低协调成本，是执法权配置较为合理的范例。与此类似的还有药品、医疗器械、化妆品、食品和保健品广告的内容审查制度。由此可见，降低市场规制中的管理型交易成本是配置执法权的基本取向，在这一目标指引下，规制机构的重置成本、信息获取成本、规制俘获和多元执法机构的协调成本是影响执法权配置的核心因素，它们共同组成的衡量体系构成了执法权横向配置理论的基本分析框架。
关于前文案例中涉及的竞争执法权配置问题，依据上述分析框架，选择何种权力配置方案取决于该方案背后的管理型交易成本的大小。就此而言，笔者认为：反垄断执法权原则上应当统一配置给国务院反垄断执法机构，此举不仅可以减少执法机构的设置成本，而且能够降低管制俘获的风险，从而提高管制效率。至于信息成本问题，正如前文所言，金融、保险、电信等特殊行业的垄断或限制竞争行为大多是一般性的垄断高价、搭售、排他等常见类型，并不具有多大的专业性和技术性，因而行业主管机关与工商局相比，其专业优势并不明显，而行业主管机关的优势主要体现在发现违法行为方面。对此，制度上的激励机制可以作为有效的替代，比如激励消费者举报、通过减轻或加重责任的激励以及与行业主管机关的合作、信息沟通等等，这些替代性的制度设计可以降低国务院反垄断执法机构的信息获取成本。然而不容否认的是，在个别技术性较高的行业，确实也出现了一些专业性很强的垄断或限制竞争行为，例如在电信行业，电信许可证的发放、互联互通、频率和号码资源分配等领域的技术性较强(31)。再比如网络搜索竞价排名中的限制竞争、网络即时通讯系统的互联互通等领域也涉及较强的技术性问题(32)。在此类案件中，影响执法权横向配置的核心因素为信息获取成本，假设其他条件不变，将竞争执法权配置给行业主管机关则是更优的选择。
五、现行竞争法的权力配置方案与解释政策
理论的构建能够为实践提供指引，但社会实践是千变万化的，理论很多时候无法替代实践中不得不做出的选择。就市场规制中的执法权横向配置而言，根据不同类型的市场行为，将执法权配置给更专业且不易被俘获的规制机构是理论上的最优选择。但是，法律必须保持其稳定性和普适性，不可能事无巨细地随着市场行为的变化而随时做出调整。因此，在行政执法和司法实践中，行政执法权的横向配置不得不作出更为务实的选择。这一选择包括两部分，一是现行法对执法权的基本配置方案；二是实践中对现行配置方案的解释政策。现行法上的基本配置方案+相对灵活的解释政策，可以使现行法保持稳定的同时，又有微调的空间，从而适应不断变化中的市场行为。
首先，就反垄断执法机构与行业主管机关之间的执法权配置而言，在《反垄断法》起草与审议过程中已经进行了考虑。全国人大常委会2006年6月22日公布的《反垄断法(草案)》第2条第2款做出了规定，沿用了《反不正当竞争法》第3条规定的统一执法与例外授权相结合的现有格局。对此，国务院法制办解释道：“根据现行有关法律、行政法规的规定和部门职责分工，有关部门或者监管机构也负有相应的反垄断执法职责，反垄断法需要处理好反垄断机构与有关部门或者监管机构的关系。按照既充分发挥有关部门或者监管机构的作用，又维护反垄断执法的统一性和权威性，并与有关法律、行政法规相衔接的原则，对依照有关法律、行政法规规定由有关部门或者监管机构调查处理的垄断行为，草案明确规定由有关部门或者监管机构调查处理，同时要求其将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”(33)然而，在最终通过的《反垄断法》中又取消了这一规定。对此，全国人大常委会解释道：“至于某些特定行业和领域的反垄断执法工作，法律、行政法规规定由有关部门、机构负责的，宜由国务院在确定反垄断执法机构时通盘考虑，本法对此可不再另作规定。”(34)立法者将问题留给国务院做出“通盘考虑”的目的，前文已经做出了分析，即根据管理型交易成本(包括机构设置、信息获取和管制俘获等)的大小，不同领域的最优权力配置方案可能是不同的，在这个问题上由行政判断取代立法判断也许更合适。立法者所谓的“现实可行性”、“现有格局”、“与现有法律相衔接”以及“通盘考虑”的背后，都受到管理型交易成本的制约。由此，为了能以最低的成本实现垄断管制目标，目前较为务实的选择是：维持统一执法与例外授权相结合的执法权配置格局。在多元执法机构的协调方面，可以通过制度化的咨询制度、异议制度、信息共享制度来降低执法机构的协调成本。合理的职能分工与协调性的制度设置可以提高反垄断执法机构的信息能力，同时降低行业执法机构被俘获的风险。在法律依据上，实践中应当沿袭《反不正当竞争法》第3条第2款的执法权配置格局。针对具体案件，首先应当检索行业立法是否存在例外授权，如果有，则由相应的行业主管机关负责执法，否则，应当由国务院反垄断执法机构执法，但在信息获取上应当与行业主管机关进行合作。
其次，关于如何解释适用行业立法的例外授权问题，根据上文提供的分析框架，笔者认为，应当对行业立法的例外授权做出限缩解释。具体来看，只有当行业立法明确将竞争执法权授予行业主管机关时，才可以排除国务院反垄断执法机构的权限，这里的明确授权应当是针对具体行为的授权，对于概括性授权将不被认定为明确授权。以银行业金融机构为例，我国《银行业监督管理法》第2、3条概括性地将银行业的执法权授予银监会，针对这一概括授权，国家工商总局“批复”的思路值得借鉴，它指出：“由于《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，该法第2条、第3条的原则性规定并不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权。因此，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，具有监督检查权。”(35)限缩解释的法律效果为：在维持既有行业立法有效的情况下，扩大了国务院反垄断执法机构的权限，并相应地限缩了行业主管机关的竞争执法权。这样一来，一方面能够维持既有行业立法的有效性，不致发生大规模的制度变革与国务院机构调整，从而降低机构重置成本；另一方面，限缩解释能够将行业主管机关的竞争执法权限制在特定范围内。理论上适宜由行业主管机关负责执法的领域主要限于专业性很强的限制竞争行为，例如前文提到的是否发放电信许可证、互联互通、频率和号码资源分配、网络搜索竞价排名等领域的限制竞争行为。当然，此类行为是否由行业主管机关负责执法还要看相应的行业立法是否存在例外授权。
①关于规制工具选择及其如何与规制目标相匹配的问题，参见[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版；[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版；应飞虎，涂永前：《公共规制中的信息工具》，《中国社会科学》2010年第4期。
②关于规制实施过程中的相关理论问题，参见[美]凯斯·R.桑斯坦：《权利革命之后——重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版；[美]凯斯·R.桑斯坦：《风险与理性》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版；[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版。
③国家工商总局：《关于电信局对不从该局购买手机入网者多收入网费的行为是否构成不正当竞争行为问题的答复》，工商公字[1999]第190号；国家工商总局：《关于〈反不正当竞争法〉第23条和第30条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》，工商公字[1999]第313号。
④参见浙江省工商局：《关于对液化石油气经营者签订协议联合经营行为定性处罚问题的批复》，浙工商检[2002]第5号。
⑤参见国家发改委：《关于认真贯彻〈价格法〉严格规范市场价格竞争秩序的通知》，计经调[2000]第1206号。
⑥参见《全国人大常委会法制工作委员会对〈反不正当竞争法〉和〈价格法〉有关规定如何适用问题的答复》，行复字[2007]第6号。
⑦参见湖北省宜昌市西陵区人民法院(2005)西行初字第22号行政判决书；湖北省宜昌市中级人民法院(2006)宜中行终字第02号行政判决书。
⑧参见国家工商总局：《关于信用合作社限定贷款人购买其指定经营者的商品的行为定性处理问题的答复》，工商公字[1997]第170号。
⑨国家工商总局：《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》，工商公字[2008]7号。
⑩中国银行业监督管理委员会：《关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》，银监办发[2004]313号,2004年11月16日颁布。
(11)参见福建省南平市延平区人民法院(2000)延行初字第6号行政判决书。
(12)参见国家工商总局：《关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复》，工商公字[1999]第176号。
(13)国家工商总局：《关于工商行政管理机关对保险公司不正当竞争行为管辖权问题的答复》，工商公字[1999]第80号。
(14)参见中国保监会：《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》，保监函[2003]744号。
(15)湖北省高级人民法院(1995)鄂行初字第17号行政判决书；最高人民法院(1997)行终字第4号行政判决书。
(16)参见国家工商总局：《关于对供电企业限制竞争行为定性处罚问题的答复》，工商公字[1999]第275号。
(17)参见国家工商总局：《关于工商行政管理机关应当依照〈反不正当竞争法〉查处邮政企业强制他人接受其邮政储蓄服务的限制竞争行为的答复》，工商公字[1999]第276号。
(18)参见国家工商总局：《关于工商行政管理机关对无线电传呼市场是否具有监督管理权限问题的答复》，工商公字[2000]第113号。
(19)国家工商总局：《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》，工商公字[2008]7号。
(20)中国保监会：《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》，保监函[2003]744号。
(21)中国银监会：《关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》，银监办发[2004]313号。
(22)除此之外，行政诉讼案件较多的原因还包括我国现行民事诉讼制度的限制。比如：第一，要求原告必须是垄断行为直接的受害人；第二，从损害赔偿的角度，一方面，受到公用企业限制竞争行为损害的竞争者很难证明其受损害的具体数额，从而影响其提起民事诉讼的动力；另一方面，消费者的损害虽然容易证明，但分摊到单个消费者身上往往是微额损害，从诉讼成本角度考虑，消费者提起民事诉讼的动力不足。
(23)这里影响诉讼决策的其他因素还包括：固有的利害关系；外在的利害关系；各方未来关系的浅薄和短暂；各方可能将有争议的损失外化给第三方的概率等。详细内容请参见Robert C.Ellickson,Order without Law：How Neighbors Settle Disputes.Harvard University Press,1991,p.94.
(24)参见《最高人民法院行政审判庭关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监督检查主体的答复》，法行[2000]第1号。
(25)参见《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》，法函2003]第65号。
(26)参见《最高人民法院关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》，行他字[2005]第10号。
(27)国家工商总局：《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》，工商公字[2008]第7号。
(28)参见全国人大常委会法制工作委员会：《对〈反不正当竞争法〉和〈价格法〉有关规定如何适用问题的答复》，行复字[2007]第6号。
(29)参见国务院办公厅：《关于印发国家发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，国办发[2008]第102号；国家发改委：《关于加强价格行政执法制止价格垄断的通知》，发改价检[2008]第737号。
(30)参见国务院法制办公室《关于〈反垄断法(草案)〉的说明》，2006年6月24日，国务院法制办公室主任曹康泰在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上的报告。
(31)此类问题请参见北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第225号判决书。
(32)此类问题请参见广东省深圳市中级人民法院(2006)深中法民三初字第556号判决书。
(33)参见《国务院法制办公室关于〈反垄断法(草案)〉的说明》，2006年6月24日，国务院法制办公室主任曹康泰在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上的报告。
(34)参见《全国人大法律委员会关于〈反垄断法(草案二次审议稿)〉审议结果的报告》，2007年8月24日，全国人大法律委员会副主任委员蒋黔贵在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上的报告。
(35)国家工商总局：《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》，工商公字[2008]第7号。参考文献
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