权利的成本——效益分析（之二），本文主要内容关键词为：之二论文,效益分析论文,权利论文,成本论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、权利效益
60年代以来，随着凯恩斯主义的没落和新自由主义的兴起，反思在干预主义影响下所形成的社会立法成为西方经济学的一项时尚，自亚当·斯密古典自由主义以来一直为经济学所独钟的权利效益问题，尤其是产权效益问题，日益成为法学和经济学共同关心的问题。英国法学家麦考密克认为，古典自由主义所宣告的公民权利和自由对作为有道德的人类来说，具有根本的重要意义，只有在保障公平分配和公平机会所必要的情况下才应当加以限制，尽管社会正义不可能通过传统的自由市场制度、而只能通过国家干预的有效率的市场制度来实现；布坎南认为，作为科学的政治经济学，“它的目标是用某种最终目标来评价约束结构或法律结构，这种最终目标是为潜在共同的开发效益而进行的重组和改革。”（注：布坎南：《自由、市场和国家》， 北京经济学院出版社1988年版，第36页。）
（一）权利效益之界定
权利效益是指通过法律规则和市场机制，实现权利资源的最优配置，从而实现权利资源使用价值在质上的极优化程度和量上的极大化程度。权利效益意味着以价值较大化的方式利用权利资源和获得满足；这里的权利资源不仅限于金钱，而且包括对人们有用的一切价值；不仅限于具有经济内容的权利资源，而且包括了政治资源、文化资源等一切可以被人们利用的资源。非财产性权利虽不能被用作交易，但也是有效益的。效益的初级的或直观的衡量标准是产出与投入的比例，也就是效率，即以最少的资源消耗取得同样多的效果（在产出给定的情况下，投入越少，效益越高），或用同样多的资源消耗取得较大的效果（在投入给定的情况下，产出越多，效益越高）。但效益和效率是不同的两个概念，效益反映一种收益或效用水平，甚至包括一种心理满足感的程度；而效率反映一种投入和产出的比例关系。效益的高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏，那就意味着效益提高了。
（二）权利效益的分解
1.权利立法的效益
权利立法就是对权利确定范围、进行界定和进行分配的过程。依照权利的正义原则，立法机关在通过立法分配权利时，应遵循平等原则，而不论这种平等分配是否是有效益的；依照权利的效益原则，则应考虑什么样的权利分配才能产生高效益，权利如何分配应取决于效益原则，权利应该分配给那些能够通过使用权利带来最大效益的人们。界定权利和分配权利的法律制度即使不把经济效益视为唯一的目的，也要将它视为重要目的。成本——效益分析是权利立法的重要指导思想。
2.权利评价的效益标准
权利评价是对一种权利制度、权利体系的价值评价，权利评价的标准包括正义标准和效益标准，二者是相互补充的。从效益方面评价一种权利制度或权利体系，可以发现这种制度或体系是有效益的还是无效益的。波斯纳曾提出衡量财产权制度的有效性的三个标准：普遍性、排他性和可转让性，便是权利评价的效益标准。
3.权利的实际效益
科斯认为，自愿的交换和定义明确、界区清晰的权利为分配的效益提供了充分的条件；波斯纳认为，财产权的法律制度可以创造有效利用资源的刺激，从而可以发挥重要经济功能。的确，作为经济制度和经济体制的一种构成要素，合理界定和分配的权利有助于减少经济运行过程中的外部性因素和不确定性，建立有效益的市场，推动市场交易，实现资源的有效配置，从而提高权利的实际效益。
4.司法判决中的权利效益
建立零成本的诉讼机制是不现实的，但是降低权利的救济成本尤其是诉讼成本，是程序正义和程序效益的重要保障。诉讼程序是一种决定成本分摊的过程，波斯纳将这种成本分摊视作交易清结过程。例如关于侵权行为的判决，法官应该将加害人和受害人的注意义务和预防义务换算成被告的机会成本，如果事故造成的损失乘以发生事故的可能性超过被告为预防事故可能采取措施的成本即机会成本，那么被告就犯有过失。（注：这是波斯纳借用美国联邦法官汉德对过失所下的经济学上的定义。参见《联邦上诉法院判例汇编》第2编，第159页～169页（1947 年）。）如果原告可以以比事故成本为低的成本预防事故发生的话，他就不能取得赔偿，这就是共同过失；或者原告的损害赔偿按照他本人对过失所承担的成本比例而相应减少，这就是比较过失。波斯纳关于诉讼程序的交易清结理论实际上就是成本分摊理论，即将当事人的过失换算为成本，并且将这种成本以权利效果最大化为原则在当事人之间进行分摊，以期实现权利的正义原则和效益原则。但是采用这种成本分摊的方法也不是完全正确的，因为将双方的预防义务、注意义务都换算为成本，就可能导致双方都不作预防或可能导致本来可以避免的更大的损失的发生。
（三）权利效益的影响因素
1.权利成本
（1）不变成本。 不变成本是为权利安全之担保而划定的权利界限，即权利人付出之义务。任何没有义务的权利是不现实的权利，是主观的权利，因此是没有担保的权利。应然权利是与之相对的义务不确定的权利（绝大多数表现为道德义务），因此是缺乏不变成本的权利，尽管其权利主体的主体资格是客观存在的，但却是没有安全担保的权利。只有基于一定的主体资格，付出一定不变成本，应然权利才能上升为法定权利，成为具有安全担保的权利。不变成本构成了权利受保护的现实基础，因此它才是不变的，正如义务是确定的一样。不变成本是确定的，既不可增加，又不可减少，因此理论上它和权利效益是无关的。现实中由于权利冲突的存在，导致义务被违反、权利界限被打破，因此出现了权利界限不清晰、权利可变成本急剧增加，致使权利效益急剧降低，从而造成大量浪费。不支付权利的不变成本便意味着权利的可变成本的成倍增长，而支付权利的不变成本则意味着权利的可变成本的正常的、有规律的和成曲线的增长或降低。所以，权利的不变成本是权利效益的稳定器。
（2）可变成本。可变成本和权利效益成反比关系， 可变成本越高，权利效益越低。因此，应建立一切可行的法律制度和市场机制，确保可变成本呈现低成本状态。高水平的立法技术和高质量的诉讼程序，可以降低立法和司法成本，从而提高立法和司法的效益。低冲突成本是保证社会良性运行和社会秩序安宁、减少社会震荡从而提高权利的社会效益和个人效益的决定因素，低救济成本是程序正义和权利效益的决定因素；低交易成本可以清除市场障碍和缓解市场摩擦，为权利资源的合理配置创造良好的市场环境，从而提高权利效益；低速递减的边际成本决定着高速递增的边际效益，而递减的边际成本和递增的边际效益趋于等值时，权利的总效益便处于极大化状态，实现了权利的“帕累托最优效益”；低机会成本意味着市场处于完全竞争的状态，市场机制发挥极大功能，从而为实现资源合理配置、减少资源浪费、提高权利效益创造了优良的条件。
2.权利界限
（1）权利界定。权利的法律界定就是权利分配的过程。 权利分配的结果形成了权利所有制，即权利制度。不同的权利所有制和权利制度对权利资源使用效益的作用是不同的，私人产品比公共产品将获得更大的效益上的优势，对权利分配的界定直接决定了权利资源配置的效益。权利资源的配置应以效益最大化为前提，权利资源应该分配给那些能够通过使用权利产生最大效益的主体。权利分配的形式，即权利资源的配置形式、权利所有制形式和权利制度，是权利效益的决定因素；权利效益一方面取决于法律规则所规定的权利制度，另一方面取决于市场机制，即当事人自己通过契约为自己进行立法的自由程度和交易成本的大小情况。
（2）权利界限。权利界限即义务的确定性， 清晰的权利界限可以降低权利成本，提高权利效益。权利界限是权利效益的稳定器，它可以划定权利制度，使权利各安其分，避免权利冲突，降低冲突成本和交易成本，从而提高权利效益。权利界限和权利的不变成本一样关键地影响着权利效益。
（四）产权的效益分析
经济分析法学认为，所有的法律规范、法律制度和法律活动归根结底都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的，也就是以法律手段促进资源的最佳配置、促使有效益的结果的产生，从而实现“帕累托最优效益”。他们把对法律的分析区分为实证分析和规范分析。实证分析主要用于对某种具体的法律制度如刑罚制度、侵权制度的效果进行分析。实证分析包括两层含义：第一，以效益为中心，以某种假定为前提，提出定性预测或评价；第二，运用由统计等手段所形成的材料验证这些预测或评价，规范分析主要研究个人效益与社会效益的关系，分析效益实现中的影响因素并提出法律规制或矫正方法。规范分析借助于完全竞争理论和福利经济学的外部成本理论，研究在理想的社会环境模式中外部成本形成的原因和性质，并研究如何从法律上降低行为的外部成本、提高综合效益的手段。“从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要发现是，法本身即它的规范、程序和制度极大地注重于促进经济效益。 ”（注：波斯纳：《法律之经济分析》， 台湾商务印书馆1987年版，第517页。）
1.产权的私人效益
产权的私人效益就是通过不变成本和可变成本之投入而带来的资源的总收益，即由不变成本和可变成本所创造的权利资源使用价值的质量或数量的总和；由该总和减去不变成本和可变成本之和而得到的差额，即剩余的权利资源使用价值质量的极优化程度和数量的极大化程度，就是私人效率。产权的私人效益就是私人利益的极大化程度。
（1）基本的理性假定。 即假定构成社会的各个权利主体在本性上都是使自我满足极大化的理性主体，不仅对自己的行为总是具有价值判断，而且总是在权衡顺序较好的意义上选择对自己有利的行为。同时，假定市场是完全竞争的市场，有大量的卖者和买者，任何一个买者或卖者都不能影响这种商品的价格；各种资源可以完全自由流动；生产者和消费者对市场情况有充分的知识，市场信息是流通的。
（2）结论。在这种假定下， 权利主体投入确定的不变成本和少量的可变成本甚至不投入可变成本（即冲突成本和交易成本皆为零），即可获得最大的权利效益。
（3）社会成本。社会成本是经济分析法学的一个概念， 指行为人的有害行为给他人造成的损失，相当于权利的可变成本即冲突成本和交易成本之和。社会是由复数的行为主体所构成的，构成社会的各个主体是相互影响的，具有双重性。所以，权利主体的行为都是相互行为，正如任何权利都具有与之相对应的义务一样。社会成本的存在使权利的可变成本不可能为零、并且呈递增趋势，所以理性假定情况下的产权的私人效益是不可能实现的。
（4）私人效益和社会效益的结合。 即通过法律制度和市场机制减低社会成本，使私人效益的实现不存在或少存在社会成本，那么私人效益和社会效益就同时得到了实现。所以，法律制度和市场机制不仅对实现私人效益是必要的，而且对实现社会效益也是必要的。美国经济分析法学家诺思和托马斯在《西方世界的兴起》（注：诺思、托马斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社1988年中译本。）一书中构建了一种理论模型，认为要保持私人效益，需要在制度上作出安排和确立产权，以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。
2.产权的社会效益
在现实生活中，社会成本是时时处处存在的。它的存在影响着社会效益的实现。社会成本的存在为法律干预社会经济生活提供了理论依据，法律制度的目的就是使权利的可变成本缩减到最低限度，从而实现最佳社会效益。但是，布坎南和施蒂格勒认为，自由的市场机制比政府干预更能控制社会成本和提高社会效益，从而反对政府干预，“一个自由人社会如按市场过程组织起来就可以避免公开冲突并同时以尚过得去的效益使用资源”；（注：布坎南：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年，第25页。）而反垄断立法不具有令人相信的效力，从而未能产生立法者所期望的效益，同时增加了政府管制的成本支出。（注：参见（美）施蒂格勒：《产业组织与政府管制》，上海三联书店1989年，中译本前言。）但是无论如何，法律制度和市场机制对于提高社会效益的作用是不可缺少的。
（1）科斯定理。科斯认为，在未经法律界定、 产权界区不明的情况下，导致产权的使用冲突，交易无法进行，私人效益和社会效益最差。在产权不相容使用关系中，产权的安排或分配应以效益最大化为依据；由于不同的产权安排或分配模式会产生不同的效益，因此效益最大化应成为各种模式选择的依据，立法或法院的判决必须符合效益最大化原则。解决产权的外部性因素既可以用市场手段，又可以用国家手段，法律应能够促使人们作出有利于效益最优化的选择，亦即促使人们通过市场交易手段解决外部性问题。（注：参见科斯：《社会成本问题》，载《法律和经济学杂志》，1960年10月。）
（2）波斯纳标准。波斯纳认为， 产权制度的确立的根本意义在于创造和保护人类有效使用资源的诱因；判断有效益的产权制度的标准是普遍性（各种稀缺性资源皆为人们所有）、排他性（排除他人无成本使用的可能性）、可转让性（使资源从无价值使用自愿地往有价值使用转移）。（注：波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1987年版，第520页。）
（3）林达尔均衡。（注：参见张军：《现代产权经济学》， 上海三联书店1994年版，第66页～73页。）林达尔〈Lindahl 〉是当代美国经济学者。林达尔认为，不是公共产品本身在全体消费者之间进行分配，而是总成本在消费者之间进行分摊，尽量使每个消费者面临的价格和该消费者对公共产品的真实评价相符合。在利润为零的约束条件下，使公共产品的收费采取与每个消费者的需求弹性有关的方式，针对每个消费者对公共产品的真实评价，分别收取各自不同的价格。但必须建立一种动力或刺激机制，使每个消费者都真实地报出自己对公共产品的评价，这样就可以减少公共产品中的使用冲突成本，提高公共产品的效益。
（五）权利的效益分析
1.波斯纳原则
波斯纳认为，权利的成本—效益分析对于非市场行为和非交易行为是同样适用的。法律的基本功能是改变刺激，法院的判决就是一种警告，如果某人的行为导致了事故的发生，那么他必须为该判决支付成本。这种警告由于改变了人们所面对的价格，也就影响了他的行为和发生事故的成本。判决成为被告必须付出的义务，同时也成为他必须支付的成本。“法律的经济分析的一个重要问题是，是否在哪种情况下，非自愿性的交易可能会提高效益。”（注：波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1987年版，第7页。）
（1）汉德公式。在侵权行为法中， 美国联邦法官汉德对过失有一个经济学上的定义：如果事故损失乘以事故可能性（即回避预防措施的成本）超过被告避免事故发生的成本，那么被告就是有过失的。这被称为汉德公式。波斯纳认为这是一个经济标准。预防措施的成本是避免侵权事件的成本，由侵权事件的可能性加重的损失是预期的事件的成本，即预防措施可能避免的成本。如果付出一个较小的成本能够避免一个较大的成本，效益原则就要求付出这个较小的成本。根据这一公式，严格责任是有缺陷的，因为它没有考虑到效益。
（2）刑法。波斯纳认为， 刑罚就是社会对犯罪行为所索取的成本，即犯罪行为的成本；为了对犯罪行为进行威慑，必须使犯罪行为的成本高于这种行为对犯人带来的效益，这样才能保证社会效益。关于盗窃行为，“虽然经济学家无法告诉社会是否应当寻求限制盗窃，但他能证明如无限地纵容盗窃是无效益的。”（注：波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1987年版，第7页。）
（3）婚姻法。波斯纳认为， “家庭是一个重要的经济生产单位（抚育子女、提供食品等），就象在市场中一样，婚姻如果不是为了互利，就创造不出效益。”（注：波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1987年版，第63页。）因此，婚姻就是一种合同关系或合伙关系，“假定是为了夫妇双方互利而交换服务的自愿安排”。（注：波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1987年版，第62页。）但这种合同和其他合同在很多方面是有本质区别的。
（4）程序法。波斯纳把法律程序看作分配资源的交易市场， 似有未妥。但是他对法律分配和市场分配所作的比较研究，以及认为交易市场能够作出精确的评价、而法律市场则不能，因此二者是有区别的，则具有启发意义。他认为，法律象市场一样，利用与机会成本相等的成本引导人们将效益极大化。在损害赔偿金等于由于违反法律义务而造成的损害和救济成本时，法院判决不是强迫服从法律而是强制违法者支付与违法的机会成本相等的成本，如果该成本低于他从非法行为中得到的效益，那么法律制度就是在鼓励违法；如果高于他从非法行为中得到的效益，对利益的追求将促使他不去违法。法律把是否引起和承担这种成本的决定权留给违法者自己。在许多法律诉讼中，最终要决定的问题是何种资源分配会使效益极大化。这种效益既包括权利的私人效益，又包括权利的社会效益。
2.边际效益
权利效益就是指权利主体主观上感到的权利资源使用价值极优化和极大化满足其欲望的能力或程度。（注：产权的成本和效益可以转化为一定的货币量，因此对之可作出定量分析，计算公式的表示往往是以客观经济现实为基础的，因此产权的成本和效益也是客观的；非财产性权利的成本和效益则不可定量分析，权利效益往往和主体的主体的感受联系更为紧密，因此，只可作定性分析。）由于人们对于权利资源使用价值的赞赏与爱好会随着对其的实际享有而趋于下降，因此，当人们在使用一种权利资源时，每增加一个单位的成本投入所增加的边际效益是递减的，这就是边际效益递减规律。边际效益就是指由增加的最后一个单位即边际单位的边际成本所产生的最小的效益。
边际分析的方法是指对边际成本和边际效益的一系列递增或递减的某一中断点上的状况作出比较分析的方法。个人的最优化行为就是个人通过调整其权利的可变成本和权利效益，使得从中所获得的边际效益与边际成本相等或几乎相等，其所获得的资源配置就是最佳的，所获得的效益是最高的。边际效益理论带有主观色彩，却对我们进行权利的成本—效益分析是有裨益的。
3.帕累托最优效益〈Pareto Optimality Benefits〉
意大利福利经济学家帕累托根据个人的权利状况好些或坏些的福利概念，提出在经济情形改变时，检验社会福利是否增大的福利标准即“帕累托最优效益”，即如果生产和交换情形改变了，所造成的收入分配使得有些人的境况变得好些，而其他人的境况变得坏些，那就不能判明整个社会福利是增加了还是减少了；只有在一定收入分配的条件下，生产和交换情形的改变使得有些人的境况变得好些，而其他人并未因此而变得坏些，社会福利才能说是增加了，这就是“帕累托最优效益”。换句话说，一项改变只能在使一些人福利增加而不使任何一个人福利减少的时候，才可以认为这是值得采取的一项改变，是有效益的。（注：参见（意）维尔弗雷多·帕累托：《政治经济学手册》，转引自吕世伦：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版， 第357页。）
在产权市场上，价格是资源配置的信号，它反映了资源的稀缺度，因此，资源的利用和使用资源的决策都是通过价格信号并以价格信息为指导的。当各种资源的替代或转换率等于各自市场价格的比率时，即当资源的边际效益等于边际成本时，资源的配置就达到了最佳状态。在这种状况中，当每一个生产者和每一个消费者都自私地最大程度地增加其权利资源时，他们之间必须相互妥协和让步，从而使自己受益的同时，不损害别人的产权。这就是“帕累托最优效益”。任何权利都有可能发生冲突，相互冲突的权利只要互相没有造成损害而求助于法律救济，或虽造成损害但损害不大，都可以通过权利主体相互妥协的办法加以解决，以使双方各自权利的边际效益等于边际成本，达到权利资源的“帕累托最优效益”。权利冲突通过妥协而化解，即相互谈判、相互让步而达成协议，往往能够实现权利资源配置的“帕累托最优效益。”
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