短期自由刑存废之研究，本文主要内容关键词为：自由论文,刑存废论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
短期自由刑，就是短期剥夺犯罪分子人身自由的刑罚方法。它是自由刑制度出现以来受到非议与争论最多的一个刑种，它的存废问题也是百余年来刑罚改革的一项重要内容。
自由刑的“短期”是相对长期自由刑而言的，但具体到“短期”的期限如何确定，各个研究者看法不尽一致。有的主张是3个月以下，有的认为在1年以下，但多数人和多数国家认为应以刑期在6个月以下者为短期。①因为从行刑效果看，在6个月以下时间内，很难对罪犯进行有效的教育和改造，所以对其存在价值及如何完善问题，就需要进行专门的研究。不少国家刑法都将短期自由刑作为一个独立的刑种予以规定。我国刑法中的拘役就属于这类短期自由刑。
短期自由刑随自由刑制度的产生而产生，因其符合罪刑等价和刑罚人道主义的思想而曾倍受早期资本主义社会的推崇。然而，随着实证主义法学研究的兴起，当人们将眼光开始投向刑罚的社会效果时，短期自由刑的弊端立即引起了人们的注意。刑事人类学派的代表人物龙布罗梭首先发难，他认为判处短期刑只能使犯人和其他犯人接触，而没有足够的时间将他改造好。对这类案件，可以采取诸如监外执行、法庭警告、罚款、监外强制劳动、流放、甚到肉刑、假释等非监禁方法代替。此后，对短期自由刑的非难不绝于耳，直到今日。主要理由是：1.短期自由刑由于时间太短，所以一方面惩罚功能太弱，不具有刑罚的威慑力；另一方面，行刑机关没有足够时间来了解各个罪犯的特点，并有针对性地对其进行矫正和教育；2.被适用短期自由刑者，本身多为初犯或轻微罪犯，此等人尚有一定的羞耻心，容易改过自新。然而一旦被关押，就同其他罪犯一样被贴上犯罪分子的标签，这会导致其产生自暴自弃的心理；而且入狱必然丢失工作，这又会使罪犯对未来的生活产生后顾之忧，入狱还会给罪犯的家庭生活带来重大的不利影响，这也会给罪犯造成精神负担。这些因素的共同作用，使罪犯很难接受正面教育，从而更容易走向犯罪道路；3.执行短期自由刑的场所大多设施不善，房舍不足，往往将受刑人群集在一起，这极易使不同的罪犯间发生交叉感染，相互交流犯罪经验和技术，强化犯罪意识，从而增大罪犯的人身危险性，制造出更加危险的累犯；4.西方国家刑法规定，对短期自由刑可用罚金替代，这使得实际受到自由刑执行的多为社会上中、下等的人，上流社会的人可以以交罚金来逃避监狱的痛苦，这又会导致罪刑不平等；5.短期自由需要社会较大的支出，以维持对罪犯正常的严密关押、防范和教育，而短期犯在狱中又难以有组织地进行劳动，且在西方，短期犯一般都不被强制劳动，他们不能给社会创造财富。因此，执行自由刑会给社会造成巨大的浪费。总之，从积极性上讲，短期自由刑难对罪犯起教育、矫正作用，也难以威慑可能的犯罪者；从消极意义上讲，短期自由刑容易造就更加危险的累犯。因此，执行短期自由刑难以达到刑罚预防犯罪的目的。“拘役刑之刑罚目的，若以威吓与隔离之观点言之，由于拘束犯人身体自由之时间，甚为短暂，显难收预期之效果；若以改善与矫正观点言之，亦因为时间短暂，殊不易收教育之实效，故拘役之刑罚，要不足以言社会防卫，从而此种刑罚之存在价值，极其甚微也。”②
短期自由刑的弊端越来越引起国际社会的关注。早在1812年伦敦第一次国际刑法及监狱会议上就讨论了以不剥夺自由的劳动代替短期监禁的可能性问题，建议以农业劳动或日监禁代替短期监禁。后来多次国际会议均讨论过短期自由刑弊端及补救措施。1885年罗马刑法和监狱会议上，加罗法罗干脆提出了废除4个月以下的短期自由刑的主张。
面对要求废除短期自由刑的呼声，国际刑法界也有提出相反的意见，即短期自由刑仍是适用于轻微犯罪所不可缺少的刑罚方法，本身仍具有不少优点。如它可适用于轻微之罪，以避免轻罪重罚，这更有利用于罪刑相称原则的贯彻，它本身比限制自由刑具有更大的威慑性，从而比限制自由刑更能发挥刑罚的一般预防效果，这对于过失犯、初犯来说更是如此；它较之于罚金更能避免执行上的不公正性；它可以增加被监禁人员的周转量，从而提高监狱的利用率，以减少狱政费等。一旦废除短期自由刑，还没有更好的方法进行替代。正如台湾学者林山田所言：“就刑事政策的观点而言，并不能由于短期自由刑的弊多利少，而轻易主张放弃短期自由刑。……主张废除短期自由刑在刑事政策上的是没有可行性的。”③
到底应当如何看待这种争论，确实是个值得重视的问题，现在我国正在酝酿修改刑法的情况下，研究这一问题尤为显得重要。
笔者认为，短期自由刑确实有不少弊端，但同时也得承认，在当前情况下，短期自由刑在其适用于轻微之罪这一点来说仍具有不可替代性，至少具有不可全部替代性。现实生活中，轻微犯罪毕竟是大量的，如果废除短期自由刑，要么是将这些犯罪加重责任而判处长期徒刑，这样作的结果必然是轻罪重判，有违于罪刑相适应原则，并会因此而使罪犯产生抵触情绪，不利于对罪犯的改造；要么是对犯罪适用限制自由刑，而限制自由刑对相当一部分轻微的罪犯来说，是根本达不到预防其再次犯罪目的的。因为这些犯罪分子犯罪的原因主要是不知道法律后果的严肃性，或者是藐视法律的尊严。对他们来说，必须通过比较严厉的刑罚制裁，让其感受刑事法律后果的痛苦性，才能使其认识到法律不可侵犯性，借以树立遵纪守法的意识；通过刑罚的痛苦性，还可警诫社会上可能的犯罪者。限制自由刑不剥夺犯罪分子的人身自由，他仍生活在社会中，过着几乎和其他人一样的正常生活，这样轻的处理对上述犯罪分子来说根本达不到预防其再次犯罪目的；对其他的危险者也起不到威慑的效果。实践证明，对这样的犯罪者必须适用短期自由刑，以发挥其积极作用；因此，短期自由刑目前还不宜废除。但在同时，也应对短期自由刑的适用加以必要的限制，并尽量寻找短期自由刑的替代措施，以减少其可能产生的消极影响。这也是当前世界各国刑事立法、司法基本发展趋势。有关国际会议的决议多数也都持这种主张。1960年在伦敦召开的防止犯罪暨罪犯处遇会议有关自由刑的决议中就认为，短期监禁“普遍实施，极不相宜”，但也不宜完全废止，而应逐渐减少适用。凡能以非剥夺自由刑予以替代者，就不应监禁；凡必须监禁者，则也应与被长期监禁者隔离，并采取较具建设性的处遇措施；若有开放式的执行场所，则应优先送往。这一决议基本上反映了目前世界上短期自由刑的发展趋势。目前世界上还没有哪个国家已完全废除短期自由刑，只是在名称、期限长短上有些差别。在名称方面，有的国家称为拘禁，有的称为拘留，有的称为拘役；在刑期方面，从最低刑来看，有的规定为2个月，如法国，有的为5日，如意大利，有的甚至为1日，如日本。从最高刑来看，有的规定为30日，如韩国，有的规定为3个月，如瑞士、泰国，有的规定为半年，如我国，也有的国家规定为3年，如意大利。一些国家受自由刑单一化的影响没有规定独立的短期自由刑种，但其统一的剥夺自由刑的最低刑期一般也比较低，如德国规定的有期监禁为一个月以上，而奥地利刑法所规定的自由刑最低期限只有1天。因此，事实上在这些国家也存在着短期自由刑。
我国刑法中的拘役，指短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近强制实行劳动改造的刑罚方法。其特征主要有：1.剥夺罪犯人身自由，对罪犯人身实行关押，并对有劳动能力的，实行强制劳动改造。故其仍属剥夺自由刑，具有一定程度的惩罚性；2.刑期比较短，幅度窄。根据刑法第37条的规定，拘役刑期为15日以上6个月以下。其下限正好与作为治安处罚的行政拘留的最高处罚期限15日相接，而其最高刑期则又与有期徒刑的最低刑期相接。这就决定了拘役在我国刑罚体系中仍然属于轻刑的性质。3.就近实行劳动改造。这里有两层含义，一是在拘役期间，凡有劳动能力的罪犯，必须进行劳动改造，但执行机关对参加劳动的罪犯，要酌量发给报酬；二是必须就近执行。即在犯罪分子所在地的县、市或市辖区公安机关设置的拘役所或附近的监狱、劳改队执行。究其原因主要是由于刑期太短，不必远途送往他地，同时也便于落实刑法中有关罪犯可以探亲的规定。根据我国刑法第38条规定，被处拘役的罪犯，服刑期间每个月可以回家1至2天。通过让罪犯回家探亲，使其与家庭保持一定的联系，既可使罪犯有机会帮助家庭解决一些困难，又便于发挥罪犯家庭对罪犯本人的教育感化作用，这有助于消除短期自由刑的一些消极影响。
拘役作为一种轻刑，其适用对象主要是犯罪危害轻微，但仍需进行关押的犯罪分子。目前我国刑法分则中规定可以适用拘役的条文有68条，散见于分则各章，占分则规范性条文的70%以上。
尽管现行刑法已将拘役作为刑罚加以规定，理论界关于短期自由刑的利弊和存废之争，自建国以来就一直存在。50年代，一些学者就认为短期自由刑利少弊多，不应当在刑法中加以规定。其所列举的弊端与国外的研究大同小异。无非也是短期刑刑期太短，不利于改造罪犯，也不利于威慑其他可以的犯罪者；难以实现刑罚的目的，易在罪犯之间发生犯罪意识的交叉感染；易断绝罪犯的自新之路，促使罪犯自暴自弃等。我国现行刑法实施后，针对拘役在实践中适用率低的情况，一些学者重新提出废除短期自由刑问题。其理由主要有：“其一，如果羁押期过长，就会使许多判决一宣布就放人，难以发挥刑罚功能；其二，刑期太短，难收教育改造之效；其三，拘役条件差，加之管教不力，犯人之间交叉感染，加深犯人主观恶性；其四，判处短期自由刑与判处中长期自由刑对犯罪人前途具有同样影响；其五，短期自由刑缺乏威慑力，难以收到一般预防的作用。”④
笔者认为，尽管我国的拘役刑在执行上存在诸多问题，有些问题甚至难以避免，但要求废除拘役刑，乃至全部短期自由刑，是不现实的，也是不必要的，而且是不应该的。所谓不现实，是由于罪刑相适应仍是我国刑法基本原则，而这一基本原则所赖以存在的思想基础——报应观念现在仍根深缔固存在于我国广大社会成员思想意识之中。当前，社会上还存在着大量的轻微犯罪，而我们迄今尚未找到更为合适的，且能为社会所接受的，与这些轻微犯罪的社会危害性相适应的处理方法，如果此刻取消拘役刑，势必使法律对这些危害行为无法给予恰当的处罚。正如有些专家所言：“归根到底，短期自由刑的存在有其现实基础，即大量轻罪的存在，就目前情况看，无论哪个国家，完全废除6个月以下短期自由刑都是不可能的。”⑤如果取消拘投刑，将有期徒刑的最低刑期相应予以降低，这显然只是对刑罚的名称作了变更，而短期自由刑的内容则仍然存在，这样的立法修改没有多少实际意义，而且这样修改带来的另一个后果必然会取消现行刑法对拘役刑所规定的有关服刑期间探亲和参加劳动的，可酬量发给报酬的规定，这反而会使短期自由刑的立法越改越重，从而表现出退步的趋势。所谓不必要，是由于拘役虽然有不少弊端，但多是可以通过对其进行改革完善，采取补救措施就可以减少其负面影响的。在这方面，国内外立法、司法实践中已有不少成功经验可供我们借鉴，因而拘役刑并未进入不可救药，只有废除的死胡同。所谓不应该，是由于自由刑对社会发展不可缺少，它对一些特定犯罪，如过失犯罪、渎职犯罪者起到一般预防作用。一旦废除，法律对这些犯罪就显得无能为力，不利于预防轻微犯罪。而且一旦废除拘役，势必在有期徒刑与行政拘留之间形成空格，对本该处拘役的罪犯，要么处以有期徒刑，这会使罪犯心中不服，影响改造效果；要么处以罚金或其他轻刑，这又会使社会感到罚不当罪，有违社会公平意识要求，损害法律尊严。因此，取消拘役在我国目前条件下是不合时宜的。这也是目前我国理论界占主导地位的观点。⑥
拘役刑不能放弃，但必然对其进行完善，以充分发挥其长，弥补其短。如何完善我国刑法中的拘役刑，我们认为，一方面要吸取国外比较成功的经验，另外还应结合我国的实际情况。具体来说，主要应考虑从以下几方面进行改革。
1.严格拘役刑的宣告。由于拘役刑可能给罪犯的声誉以及未来的工作、生活造成不良影响，因此，应当在法律上确定短期自由刑作为对付轻微犯罪的“最后手段”的地位，即在非必不可少的情况下，法院不应对罪犯适用拘役刑。确保拘役刑只适用于那些危害不大，但又确实有关押必要的罪犯。在这方面，原联邦德国于1990年生效的新刑法典第47条第1款很有借鉴意义：“法院科处不满6个月之自由刑，惟在依犯罪或犯罪人之人格所具特别情况，堪认为科处自由刑对犯罪人之影响作用及法律秩序之维护确不可少时，始得为之。”我国刑法中也应规定类似的“最后手段”条款以给审判人员运用拘役作为指导。鉴于未满18岁的未成年人的人格尚未定刑，为不过早地使其受短期自由刑弊端的影响，建议立法上明确规定，对未满18岁的偶犯，一般不得处以拘役刑。
2.充分发挥其他刑种，如罚金刑的替代作用。主要包括：（1）扩大罚金刑适用范围。各国实践表明，对不少犯罪分子而言，对其判处罚金所能达到的刑罚积极效果与拘役相同，但却不具有短期自由刑固有的弊端。因此，尽量以罚金刑代替短期自由刑已成为国外一个基本的趋势。1950年国际刑法及监狱会议一致认为，罚金是代替短期自由刑的较好刑罚，一些国家法律允许法官可根据案件的具体情况，自由决定是否对该处短期自由刑的罪犯易处罚金。如原西德刑法第47条第2款规定：“法律从未规定罚金刑，如法院对犯罪不须科处6个月或超过6月之自由刑，而又无前项所定必须科处自由刑的情形者，法院得宣告罚金。”我国刑法目前对罚金的适用只限于分则有规定的犯罪，且此时罚金并非完全与拘役刑并存，因而大大限制了罚金适用范围，从而也限制了罚金对拘役刑的替代效果。因此，我们建议对刑法进行修改，允许法官在认为必要时，对所有拘役刑判决都可以罚金刑予以替代。（2）管制。作为限制自由刑种，管制是我国独创的刑罚方法，它既可以发挥刑罚打击犯罪的作用，同时又可避免短期自由刑因监禁而带来的弊端，并且有利于发挥社会参与对犯罪分子监督、改造的作用。如果运用得恰当，管制也不失为替代拘役刑的有效手段。但由于我国刑法目前对管制规定得不尽合理，与目前形势脱节，故我们同时建议对管制刑进行修改与完善。在此基础上，明确规定管制与拘役刑的相互替代、易科关系。（3）增设一些资格刑。有些犯罪的发生与犯罪分子从事一定的专门工作有密切关系，往往是由于疏于职守或违反了自身职责规定而危害了社会。如交通运输人员与交通肇事罪、工、矿企业工作人员与重大责任事故罪、医务人员与医疗事故方面的犯罪等。如果剥夺这些人从事这些工作的资格，不但对其是一种惩罚，对其他从业人员也是一种警诫，同时，也可以防止其再次利用这种资格或因渎职而危害社会。这既可达刑罚预防犯罪的效果，也可在一定程度上减少短期自由刑的弊端。故建议我国刑法增加诸如禁止驾驶、禁止从事某种职业、禁止担任某种职务的资格刑。
3.充分发挥缓刑的作用。我国刑法规定允许法院对判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，在确认确实不致再危害社会时，给予缓刑。缓刑制度，一方面根据罪刑相适应原则的要求，对犯罪分子的犯罪行为给予剥夺自由刑处罚的严厉否定评价；另一方面又暂不对罪犯进行关押，让罪犯仍生活在社会上，自觉进行自我改造，并发挥社会对罪犯的监督、帮助、教育作用，从而在一定程度上避免因短期监禁而带来种种弊端的消极影响；同时则又在一定期限内保留随时执行原判刑罚的可能性，因而对罪犯思想上始终保持一种压力，促使其在缓刑期内时时注意约束自己。被判处3年以下徒刑、拘刑的罪犯一般罪行都比较轻，而且判决前通常都能有悔改表现，将他们置入社会并不会对社会形成威胁。刑法十几年来的实践证明，缓刑的效果是十分明显的。社会已经看到缓刑制度的优点，并已接受了这种制度的存在。中央曾经提出要“多判一些缓刑”的意见，这是非常正确的。因此审判人员应高度重视缓刑的作用，在对必须判处短期自由刑的罪犯，应首先考虑是否适用缓刑。只要有适用缓刑的必要，就要适用缓刑。同时，法律也应对刑法中的缓刑制度进行完善补充。要明确缓刑考察的内容和要求，明确规定缓刑考察期间罪犯所必须遵守的条件；要修改刑法第70条关于撤消缓刑条件的规定。对于那些在缓刑考验期间虽未构成犯罪，但确实不好好改造自己，已经被社会构成威胁的罪犯，允许法院撤消缓刑宣告，执行原判刑罚，使缓刑更好地发挥保护社会，促进罪犯自我改造的作用。在这方面，新颁布的《监狱法》对现行刑法中有关撤消假释条件的修改就体现了这种精神。现行刑法第75条也将罪犯在假释期间重新犯罪作为撤消假释的唯一条件。而《监狱法》第33条第2款规定：“被假释的罪犯，在假释期间有违反法律、行政法规和国务院公安部的有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成犯罪的，公安机关可以向人民法院提出撤消假释的建议，人民法院应当自收到撤消假释建议书之日起一个月内予以审核裁定。人民法院裁定撤消假释的，由公安机关将罪犯送交监狱收监。”未来修改刑法的，对缓刑考验的有关规定也应作出与此相同的修改。
4.改善拘役刑的执行方法。（1）建立专门的拘役所，避免目前通常将拘役犯放在当地看守所或动改队，与未决犯一起关押的不当作法。看守所的主要功能是羁押未决犯，本身并不担负改造、矫正罪犯的任务和职能，从而也不具备这方面的条件。看守机关不会重视对拘役犯的教育改造，因而往往使劳动成为拘役的唯一内容。将拘役犯放入看守所，无法实现改造罪犯的目的。相反，未决犯中情况很复杂，让罪犯犯行本来比较轻微，人身危险性也本不甚大的拘役犯与这些未决犯放在一起，加上教育措施跟不上，反而可能妨害改造质量。拘役刑这种执行状况已严重影响到其应有的执行效果。而这已成为法院不愿判处拘役，对本该处拘役的罪犯改处徒刑的一个重要原因。因此，建立专门的以惩罚、教育、矫正拘役犯和其他短期徒刑犯为主要职能的行刑场所，是十分必要的。有些国家刑法明确规定短期自由刑必须单独在特定场所执行，如瑞士刑法第39条第2款规定：“拘役应在特殊之场所内执行，此一特殊场所不得另供其他自由刑或处分执行之用。”这种立法是有一定科学根据的。（2）因拘役刑的执行也在逐渐向社会化方向过渡，故可考虑对已羁押一段时间的罪犯，随着执行完毕之日的到来，逐渐增加罪犯接触社会的机会。虽然拘役因刑期太短不宜适用假释制度，但仍可考虑根据罪犯改造情况采用一些变通执行措施。瑞士刑法第39条第3款又规定：对拘役犯，“如果情况许可，受刑人得在受执行之场所以外，服其被指定之劳役。”在我国，可考虑对改造好的罪犯，将剩余刑期易为管制予以执行。
为了更好地发挥拘役刑的功能，应要求司法机关严格执行刑事诉讼法及逮捕拘留条例对逮捕人犯的条件规定，对可能判处拘役的罪犯，尽量不要采取逮捕措施，以避免过多地出现因羁押期折抵拘役刑期而造成拘役刑事实上无法执行，并致使法院不愿判处拘役刑的问题。
注释：
①参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆，1983年版，第196页。
②高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾亚南图书出版公司，1986年第3版，第458-459页。
③林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆，1983年版，第199页。
④参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国公安大学出版社，1990年版，第173-174页。
⑤李贵方著：《自由刑比较研究》，吉林大学出版社，1992年版，第129-130页。
⑥参见陈兴良主编：《刑种通论》第217页，邱兴隆：《刑罚学》，第219页。