诱惑侦查规制路径研究——以我国最新修改的《刑事诉讼法》第151条第一款为研究基点，本文主要内容关键词为：刑事诉讼法论文,基点论文,第一款论文,路径论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.2
文献标识码：A
文章编号：1001-4403(2013)02-0089-07
2012年我国最新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)第151条第一款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”该条第一句是对隐匿身份型秘密侦查的概括授权，诱惑侦查属于隐匿身份型的秘密侦查措施，应当包括其内。第二句中的“不得诱使他人犯罪”一语是对诱惑侦查中容易出现犯意引诱问题在立法上作出的否定评价，其后限制了实施方式，即“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。因此，应当认为，新《刑事诉讼法》已对诱惑侦查作出了限制性授权，诱惑侦查作为一种侦查取证手段由此得以合法化。既然诱惑侦查措施已经被纳入到法制轨道上来，其又是极容易侵犯人权的侦查措施，那么无论理论界和实务界都迫切需要有关部门研究出台诱惑侦查的相关规制，以保障该侦查措施可以被合法高效地利用到侦查实践中。值此之际，理论界实有必要结合立法精神深入研究其基本理论，并探讨出符合我国国情的规制路径，为我国司法实践提供充足的学理支撑和正确的操作指南。
一、诱惑侦查立法释疑
如何正确理解新《刑事诉讼法》第151条第一款的规定，是诱惑侦查措施的研究基点。对该款第一句，不妨对比一下2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会网上公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)第150条第一款规定：“公安机关在必要时经县级以上公安机关负责人决定，可以实施秘密侦查。”可以看出新《刑事诉讼法》对《草案》上这一条有很大改动：第一，新《刑事诉讼法》规定了“为了查明案情，在必要的时候……”，说明隐匿身份型的秘密侦查手段不可以随意启动，应当以查明案情为目的，且严格遵守比例原则；第二，新《刑事诉讼法》删去了《草案》的“经县级以上公安机关负责人决定”，而只要求“经公安机关负责人决定”就可以启动相关秘密侦查措施，从而对侦查机关的审批权限不作具体要求；第三，新《刑事诉讼法》删去了《草案》中对“秘密侦查”的提法，取而代之的是描述式定义侦查手段，即“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”。这其中既考虑到“秘密侦查”词汇的敏感性，又考虑到“秘密侦查”措施种类范围在理论上还没有达成共识的缘故。那么，新《刑事诉讼法》提出的“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，具体指的是什么秘密侦查手段?立法意义何在?我们认为，侦查措施理论分类，主要指的就是“运用秘密力量侦查”、“诱惑侦查”和“卧底侦查”，立法授权可以使这些秘密侦查手段得到的证据合法化，再不用使用“证据转化”；也可以使检法办案人员获知侦查机关是如何使用相关秘密侦查手段的，对“诱惑侦查”这样容易侵犯人权的侦查手段可以及时监督，提出合理怀疑，使得秘密侦查手段在法庭上并不“秘密”。
新《刑事诉讼法》第151条第一款第二句“不得诱使他人犯罪……”明确禁止诱惑侦查中的“犯意引诱”行为。这是符合法治先进国家通行做法的，一方面赋予侦查机关对特殊案件可以采用诱惑侦查的权力，增强其打击犯罪的效能；另一方面又禁止采用具有“犯意引诱”的诱惑侦查行为，防止诱惑侦查行为违法，被滥用，侵犯人权。另外，该款也直接否定了长期以来对我国司法实务界一直有指导意义的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)①“准司法解释”的处理原则。该《纪要》对因诱惑侦查中的“犯意引诱”行为而实施毒品犯罪的被告人，仍然进行定罪处罚，只是在量刑上从轻，而并不影响其罪名的成立，这表明我国司法实务中并不认为“犯意引诱”是违法侦查行为，其所获证据也并不被排除，即使行为人完全是因为侦查机关“犯意引诱”而实施犯罪的，该行为人仍然将被定罪处罚。新《刑事诉讼法》有效排除了诱惑侦查中的“犯意引诱”行为，其立法意义就是明确否定了诱惑侦查中的“犯意引诱”行为的合法性，将其列为违法侦查行为，使得司法实务部门必须在侦查程序和证据采信方面作出相应调整：其一，侦查机关要严格控制诱惑侦查实施过程，不得在诱惑侦查中有“犯意引诱”行为；其二，检察院在案件审查过程中，一旦发现侦查机关在诱惑侦查中涉嫌违法采用“犯意引诱”行为，可以对该违法侦查行为进行监督、纠正；其三，法院有权力对通过诱惑侦查中“犯意引诱”行为所获全案证据予以非法证据排除，并判决被告人无罪，而不仅仅是从轻量刑。
新《刑事诉讼法》第151条第一款第二句中的“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”，立法意义在于严格限制诱惑侦查的实施方式，这一点对于侦查机关严格控制诱惑侦查实施过程具有重要规范和指导作用。一直以来，我国侦查机关对诱惑侦查实施过程控制并不严密，没有相应的机制来控制实施诱惑侦查的过程，加之侦查指挥员和侦查员缺乏风险意识，使得诱惑侦查在实施过程中产生危害公共安全或者人身安全的风险都转化为现实危害。新《刑事诉讼法》出台后，这种可能危害公共安全或者发生重大人身危险的诱惑侦查行为会被归于违法侦查行为，事后应有追责机制，从而指导侦查机关对诱惑侦查实施过程进行严密控制。
综上对新《刑事诉讼法》第151条第一款规定的分析，可以得出这样的结论：这一款虽然是对隐匿身份型秘密侦查措施的普遍授权，但是，该款着重针对诱惑侦查措施在侦查实践中容易出现的主要问题进行了必要的限制；同时明确了诱惑侦查的合法性，排除了诱惑侦查中“犯意引诱”行为，这对于理论界深入研究诱惑侦查的规制路径具有重要指导意义。
二、诱惑侦查概念厘清
探讨诱惑侦查措施规制问题，首先应当深入研究诱惑侦查的概念，厘清其定义、定性其行为的合法与违法界限等基础性理论。受上述《纪要》“准司法解释”处理原则精神的影响，我国大部分学者都认为诱惑侦查概念应当包含违法的“犯意引诱”行为。例如：“诱惑侦查，又称为侦查陷阱，是指侦查部门设置圈套，引诱侦查对象实施犯罪，并将其及时(在犯罪现场或人赃并获)拘捕的一种侦查手段。”[1]70当前，在新《刑事诉讼法》第151条第一款已经将诱惑侦查等隐匿身份型秘密侦查确定为合法的侦查措施之际，类似上述诱惑侦查概念肯定是有失偏颇的，如果仍然将违法的“犯意引诱”行为包含在诱惑侦查概念之中，这样不利于人们正确理解诱惑侦查措施，更不利于对诱惑侦查规制等理论问题进一步研究，因此，有必要尽快给予诱惑侦查措施以科学的界定。
诱惑侦查与其他侦查措施一样，首先，应当是一个合法的概念，但是，由于各方面的因素可能会导致实施诱惑侦查的行为出现违法，如出现“犯意引诱”行为，本文将违法的诱惑侦查行为称为“警察圈套”②；其次，应当明确所谓“机会提供”型诱惑侦查行为都是合法诱惑侦查行为的观点有失偏颇，侦查机关主动提供超出行为人能够合理得到的“机会”，而使得本有犯意的行为人能够顺利实施犯罪行为，也应当认为是违法诱惑侦查行为③，归为“警察圈套”，所以不易将诱惑侦查概念等同于“机会提供”型诱惑侦查；最后，诱惑侦查概念的提出不仅要有打击犯罪的角度，还应当包含利用特殊侦查措施取证的观念。所谓诱惑侦查，是指侦查机关为了准确有效直接获取案犯作案的证据或将其拘捕，酌情设计诱使案犯不自觉地暴露作案事实或现身某地的特殊侦查措施。[2]73虽然诱惑侦查措施是一个合法的概念，但是该侦查措施运用不当极容易侵犯人权，出现“警察圈套”，可见这一概念有着很浓的弹性特征，所以对诱惑侦查这一概念还应结合以下内容综合理解。
第一，实施诱惑侦查的主体是国家侦查机关④，行动的指挥者必须是相关侦查人员，参与者可以为民间协助者。新《刑事诉讼法》第151条第一款规定中的“有关人员”可以不是侦查人员，而为侦查机关授权的民间协助者，但协助者行为的范围不可以超出侦查人员的指令，其行为可以视为侦查人员行为的延伸。
第二，诱惑侦查目的是侦查严重犯罪行为，获取对犯罪嫌疑人提起刑事指控的证据。而实施诱惑侦查的价值也正在于它的取证意义，因为某一犯罪现象的存在，已经给社会造成了严重的危害性，但由于缺少证据，犯罪行为人难以确定，为了侦破案件，获取犯罪证据而实施诱惑侦查。这样一来，侦查机关就能够有效地利用侦查资源，及时侦破犯罪案件，节约侦查成本，提高侦查效率。但任何事物都具有两面性，诱惑侦查作为一种秘密侦查手段同样不例外，当它被非法利用，歪曲为某些徇私枉法者的工具时，则会危害国家权威和公正，损害国家机关形象，侵害公民的合法权益，由此，必须特别强调诱惑侦查目的合法。
第三，诱惑侦查的客体是特定的犯罪案件或特定的犯罪嫌疑人。因具体犯罪案件不同，诱惑侦查的客体一般可以理解为两类：一类是特定的犯罪案件，即侦查的对象是事先并不能确定甚至是不可知的潜藏的犯罪嫌疑人；另一类就是某些案件中较为明确的特定犯罪嫌疑人。就第一种情形而言，首要前提即有明确而具体的案件存在。在这类情形中，犯罪案件事实上已客观存在，只是因为某些条件尚未具备，还无法确定具体的犯罪嫌疑人(如系列强奸、抢劫等就属此类)，为了使案犯尽快暴露，并尽量避免案犯可能继续实施犯罪行为而给社会带来更为严重的后果，而采取的诱惑侦查手段。但必须注意的是，诱惑侦查的适用对象应当是有相当的证据证明案件确实存在，被诱惑的犯罪嫌疑人浮出水面具有现实可能性，这一性质是诱惑侦查与针对不特定的多数人实施“考验型诱惑”⑤之间的分水岭。对于第二种情形而言，诱惑侦查适用的对象必须是明确且具体的犯罪嫌疑人。通常情况下，这类案件的犯罪嫌疑人本身已经暴露或犯罪意图已充分暴露，只是侦查机关因某些客观条件的限制，难以通过其他侦查方法收集到足以证明犯罪嫌疑人有罪的证据，为了控制这些犯罪行为可能给社会带来的危害后果，并将这种可能发生的后果的危害程度降至最低，不得已而采取的促使犯罪嫌疑人暴露其犯罪行为进而获取对其指控证据的侦查手段，如对毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等案件的诱惑侦查。
第四，诱惑侦查的适用范围是那些隐蔽性强、取证困难的严重犯罪案件，使用诱惑侦查是侦查机关已无其他特别有效侦查手段侦破某具体案件，而不得不为之的手段，这也就是新《刑事诉讼法》第151条第一款规定中“为了查明案情，在必要的时候……”，才可以启动诱惑侦查措施，而不可以随意启动，应当符合比例原则的精神。诱惑侦查是一种不易把握、有风险性的秘密侦查措施，所以它的使用必须受到严格限制，一般的刑事案件不能使用。从另一个角度看，有的学者将诱惑侦查的客体局限于“无被害人案件”，对此笔者认为还值得商榷。当然，值得肯定的是，这种局限的观点主要出于避免大量采用诱惑侦查这种特殊手段的考虑，这对避免给社会带来不必要的损害，侵害社会公众的合法权益方面确存益处。但究竟为何将“有被害人案件”排除在外，国内外无论从理论或是实践中都实难找出理由，国外的诱惑侦查也并不仅仅局限于“无被害人案件”，迄今为止，还无法断言诱惑侦查在“无被害人案件”的侦查中滥用的危险系数低，而在“有被害人案件”的侦查中滥用危险系数就高。诸多实践证明，在有被害人的案件中恰当使用诱惑侦查，同样能够取得很好的效果。但是无论如何，诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，应当防止其滥用，必须限制在严重犯罪案件的侦查中使用。
综上对诱惑侦查概念的厘清与分析定性，该侦查措施的基本轮廓已大致清晰。明确了诱惑侦查的定义、构成要件，不但为准确区别诱惑侦查与相近侦查措施的差异提供了帮助，而且为深入探讨诱惑侦查规制路径铺垫了理论基础。
三、诱惑侦查规制路径
英、美、德、日等法治先进国家，在强调公民人权不可侵犯以及正当程序的理念下，为了保障公民的合法权益，确保司法公正的纯洁性，诱惑侦查出现不久，这些国家很快采取相应的立法及司法方面的措施对其进行规制。而在我国，侦查机关早已将诱惑侦查手段大量运用于各类案件中，侵犯人权时有发生，甚至引起冤假错案也并不少见。随着新《刑事诉讼法》第151条第一款的出台，诱惑侦查措施才刚刚被纳入到法制轨道上来，而要真正实现侦查机关能合法高效地运用如此容易侵犯人权、如此复杂的侦查措施，还需要理论和实务界深入分析诱惑侦查实施现状，早日探索出适合我国国情的诱惑侦查规制路径。
(一)实施现状分析
新“刑事诉讼法”之前只有三个“内部规范性文件”⑥，这足以说明我国以前对诱惑侦查的法律规制是缺失的。一种侦查手段的实施，却无法律的规定，显然就为其侵权或过度使用留有余地，所以在侦查实践中，诱惑侦查手段运用得相当广泛，且整体上处于“失范、无序”状态。虽然该侦查手段在打击犯罪方面发挥了独特的功效，但是法律上的缺失，侦查行为的不规范，使得诱惑侦查于法无据，其合理性、正当性大可质疑，存在问题颇多，具体表现如下：
1.诱惑侦查启动无限制，致使诱惑侦查适用案件、适用对象粗放
我国各侦查机关对诱惑侦查的启动并没有特殊的限制，虽然我国《刑事诉讼法》规定了立案启动侦查的制度，但是随着犯罪形式的多样化，越来越多的无被害人和隐蔽性强的犯罪形式出现，为了对抗严峻的犯罪态势，侦查机关出台了初查和“立线”侦查以方便启动部分侦查措施，诱惑侦查也被包含其内，这直接导致诱惑侦查可以不经论证直接适用任何案件。实践中，大量案件并不考察侦查对象是否有犯罪倾向，就随意启动诱惑侦查，这极容易侵犯人权，损害司法价值目标。因此，应限定诱惑侦查的启动条件，使诱惑侦查可能产生的危险最小化。
2.诱惑侦查实施不规范，导致诱人犯罪时有发生
一是对诱惑侦查中秘密力量的使用控制不严格。在侦查隐蔽性强的犯罪案件中，侦查机关普遍都在使用秘密力量，如果不严格控制特情的行为，其很可能出于立功、贪利的目的，教唆或诱使本无犯罪意图的人去实施犯罪行为，或者仅有违法想法的人去实施犯罪行为，或者有较轻犯意的人去实施重罪犯罪行为。例如，2001年浙江省高院对司秋菊运输、贩卖毒品案的终审判决中，杭州市检察院在抗诉书中认为中院判决司秋菊死刑量刑畸重的原因之一，就是该案贩卖、运输“摇头丸”2513粒是在秘密力量“数量引诱”的情况下发生的。[3]445像这样的例子还有很多，但是，值得一提的是，正如上述我国最高法的《纪要》其实是变相承认了引诱犯意的合法性，这也是导致侦查人员不严格控制秘密力量的原因之一。
二是对诱惑侦查实施过程控制不严密。侦查机关没有诱惑侦查实施过程控制机制，加之侦查指挥员和侦查员缺乏风险意识，使得诱惑侦查实施过程中各种各样的风险都转化为现实危害，有的甚至造成无可挽回的损失。例如，2001年11月延庆县刑警队想通过诱惑侦查假意购买赃车，来发现盗抢车辆的犯罪线索，遂向五个年轻人高价购买没有手续的桑塔纳轿车，其实这几人手中并没有车，从而直接引发了五个年轻人为卖赃车而抢车杀人，导致桑塔纳车主谢长亮被杀害的严重后果。[4]9这就是因为侦查机关对诱惑侦查实施过程控制不严密而造成的。
三是诱惑侦查实施过程中无合法性标准。由于我国长期存在“重实体、轻程序”的观念，侦查人员缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律，加之对于诱惑侦查，法律没有规定，所以实践中侦查员实施诱惑侦查既没有合法性标准，也不讲求合法性。
3.对诱惑侦查的监督乏力，导致无法发现违法的诱惑侦查行为
对于诱惑侦查，存在既缺乏外部监督，又无有效内部监督，也没有事前、事中、事后的监督机制的现象。当然监督机制的乏力不止是对诱惑侦查，对其他侦查措施同样存在缺失的现象。但是，对于诱惑侦查这种极容易侵犯人权的侦查手段，缺乏有效的监督机制，不仅会造成诱惑侦查手段的泛滥和乱用，还会带来许多负面影响，如司法廉洁性、公正性、示范性等遭到质疑。对诱惑侦查事前无监督主要体现在，对诱惑侦查启动无审查机制；对诱惑侦查事中缺乏监督主要体现在，诱惑侦查实施过程高度保密，监督部门无法监督；对诱惑侦查事后缺乏监督主要体现在，侦查机关在拘捕犯罪嫌疑人以后，经常对诱惑侦查获得的证据进行转换，致使检察院和法院很难知道侦查机关使用诱惑侦查手段，对于诱惑侦查的审查监督存在盲点，导致检法错捕错判。
4.对诱惑侦查中的被告人，缺乏必要的权利救济程序
我国《刑事诉讼法》中对被告人权利救济程序是欠缺的，诱惑侦查中的被告人更是如此，就连仅可以用的非法证据排除规则，也被上述最高法的《纪要》给封杀了。按照法治国家的基本理念“犯意引诱”的诱惑侦查行为是违法的诱惑侦查行为，是“警察圈套”，所取得的证据是非法证据，必须被排除，或者依办案程序违法实行程序性制裁。而我国《纪要》的态度表明，即使对“犯意引诱”的违法诱惑侦查行为，法院也应予以认可，只是在量刑上从轻处罚，这就是变相承认一切诱惑侦查行为均合法，这种对违法诱惑侦查行为宽容的姿态，很容易造成冤假错案的产生，我国法院的这种做法明显是不合理的。
(二)规制路径研究
综上对我国当前诱惑侦查实施现状的分析，可以发现存在的问题颇多，而且现行的“内部规范性文件”与我国即将实施的新《刑事诉讼法》第151 条第一款的立法精神背离，急需司法实务部门作出相应的调整，出台相关规定，规制诱惑侦查措施。当前我国立法上已经对诱惑侦查作出限制性授权，那么，如何对该侦查措施进一步规制，笔者认为可通过以下三点来实现对诱惑侦查的综合规制。
第一，在部门法规中增加对诱惑侦查措施的规制细则，形成对诱惑侦查措施更进一步的法律规制。例如，公安机关可以在《公安机关办理刑事案件程序规定》和《刑事特情工作细则》，检察机关可以在《人民检察院刑事诉讼规则》等法规中，结合诱惑侦查实施中的实际问题，增添有关诱惑侦查的适用细则。由于我国法制自身的特点，各侦查机关可以结合自身管辖案件，规定可以使用诱惑侦查措施的犯罪类型，这样对诱惑侦查措施进行的法规规制也兼具对本部门进行规范的作用。同时，各法规规制应规定实施诱惑侦查的基本原则，以及诱惑侦查的启动程序和必要的监督程序，还应针对“警察圈套”建立惩罚机制，以便严格限制诱惑侦查的滥用，这是符合我国国情的方案。
在我国，大多数学者在论及诱惑侦查法律规制时都综合所有发达国家的思想和方法，得出应然性的法律规制，建议构建诱惑侦查行为适用对象、适用范围、适用条件、适用程序、适用原则、合法标准、违法后果等一系列规则体系，笔者以为不妥。诚然，这些法律规制对限制和规范诱惑侦查行为的使用确实具有重要的作用，然而我们应当负责任地考虑一下，把所有西方关于诱惑侦查的法制思想全都移植过来是否符合我国国情，在我国当前的法制状况下是否可行，这些愿望和努力是否合理、是否能够奏效。笔者认为，这些应然性的法律规制还值得商榷，我们应当结合我国国情进行分析，并结合诱惑侦查的特点来商讨解决办法，不可以试图做“毕其功于一役”的解决，这种急功近利的法律规制注定将很难取得成功，其原因正如陈瑞华教授分析的那样：“对于一些表层现象和问题，我们只根据一些肤浅的价值理念和原则就准备作出‘解决问题’的尝试，而不关心造成这些现象和问题的深层原因。结果，不仅那些已经暴露出来的问题没有得到真正的解决，甚至还催生出了一系列新的问题，使得那些深层问题的彻底解决被耽搁和拖延，从而酿成了更为严重的后果。中国刑事程序被规避、被搁置的现实已经足以显示，法律学者以西方法律为蓝本所提出的各种立法建议，在中国刑事司法制度中经常会遭遇到强烈的阻碍；立法者经过各种折中妥协所选择的方法方案，也经常被一系列行之有效的‘潜规则’所架空。”[5]45 笔者认为，在诱惑侦查措施的部门法规规制中不适宜对诱惑侦查行为进行全方位的规制，其原因是诱惑侦查行为本身非常复杂，不同于其他侦查行为，这使得客观上无法用详尽的法条描述对其进行全面的法律规制。
第二，排除利用“警察圈套”收集的证据，形成对侦查机关实施诱惑侦查行为的动态规制。人民法院利用非法证据排除规则，排除利用“警察圈套”收集的全案证据，从而形成无罪判决，以此对侦查机关实施诱惑侦查的行为形成动态规制，并引导侦查实践中侦查人员合法使用诱惑侦查措施。当前，无论是在英美法系国家，还是大陆法系国家，都没有对诱惑侦查行为进行如我国学者提出的全方位的法律规制，而普遍采取司法控制⑦，即法官在个案审查的基础上，首先表明对诱惑侦查行为的态度，提出区分诱惑侦查行为合法与违法状态的标准，并以程序性制裁⑧的方式反作用于警察的执法行为，引导警察在侦查实践中合理地运用诱惑侦查行为。但是，在我国要想通过司法权对诱惑侦查行为进行控制，还需要很多相关刑事司法制度的改革，这个过程还很漫长，那么同样对诱惑侦查的法制化也不可能一蹴而就。鉴于诱惑侦查行为的复杂性和我国现有的法制特点，笔者建议可以结合我国新《刑事诉讼法》第54 条⑨和152 条⑩规定对利用“警察圈套”获取的证据从程序上予以非法证据排除，以达到间接除罪化的目的。这是因为，新《刑事诉讼法》152条规定了侦查机关采用诱惑侦查措施所收集的材料可以直接作为证据使用，具有证据效力，那么，相对应的侦查机关利用“警察圈套”获取的证据就属于非法取得的证据，不具有证据效力，所以其不得在刑事诉讼中作为证据使用，利用新《刑事诉讼法》第54 条“非法证据排除规则”，对该种违法侦查行为获取的证据从程序上予以排除，这从证据学的角度上讲是合理的，由于“警察圈套”是侦查机关在诱使他人犯罪，国家在“制造”犯罪，陷害他人，这已经超越道德底线，让公众无法容忍，严重影响司法公正(11)，利用“警察圈套”获得的案件所有证据都应当被视为非法证据而予以排除，而排除了案件的所有证据，法院必然会由于证据不足、指控罪名不能成立，而对被告作出无罪判决，从而达到与程序性制裁方式相似的效果。
第三，不断规范侦查机关实施诱惑侦查的策略方法，增加实施过程的录音录像，形成对诱惑侦查过程的实时规制。侦查实务部门在具体实施诱惑侦查时的策略方法不规范，特别是实施诱惑侦查的决策层缺乏风险意识和证据固定意识，当然，这也是长期以来诱惑侦查作为秘密侦查手段，其获得的证据需要转换，而并不能直接使用的缘故。新《刑事诉讼法》出台后，诱惑侦查措施获得的证据应当直接使用，这就要求侦查机关应当规范实施诱惑侦查的策略方法，在成功和失败案例中总结方法，学习国外侦查部门获取证据的先进方法，特别是在诱惑侦查实施过程中如何收集证据，例如，可以对诱惑侦查实施过程进行录音录像，及时固定网上诱惑侦查的电子数据等。各级侦查机关应当根据需要，不断制定相对应的内部技战法和规章制度，对诱惑侦查实施过程进行实时规制，这样可以对诱惑侦查的实施人员不断给予必要的规范操作，培养一批实施诱惑侦查专业化的队伍，从源头上杜绝“警察圈套”。
注释：
①2008年12月22日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。”
②在美国，所谓警察圈套(entrapment)，是一种为法律所禁止、谴责的执法手段，美国最高法院在确立圈套抗辩的经典判例中明确将警察圈套行为定性为：“执法人员起意、策划并鼓动公民实施犯罪活动，而如果不是执法人员的使用诡计、劝说或欺骗手段，该公民根本不会实施该犯罪。”而诱惑侦查(encouragement)，是一种合法的侦查行为，美国学者指出：“诱惑侦查(encouragement)是指执法人员假扮成‘自愿’的被害人，通过自己的行为鼓动犯罪嫌疑人实施某种犯罪，并将这种鼓动信息传达给犯罪嫌疑人，从而影响到犯罪的实施。犯罪鼓动手段本身并不违法，但如果使用过度则构成圈套抗辩。”(Jerold H,Kamsar,Wayne R.Lafave.Criminal Procedure and the Constitution[M].New York:West Publication,2000.215.)
③目前，最为流行的诱惑侦查分类是在20世纪60年代日本提出的“两分法”，即将诱惑侦查划分为“犯意诱发”型诱惑侦查与“机会提供”型诱惑侦查。所谓“机会提供”型诱惑侦查，指如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向甚至已实施犯罪，诱惑侦查行为只是强化其固有的犯罪意图或倾向，或者只是让其暴露出来，促使其在侦查人员的控制内实施具体的犯罪行为；“犯意诱发”型诱惑侦查，指如果被诱惑者原本无犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为引诱其形成犯罪意图或倾向，并促使其付诸实施。传统的理论中，前者为合法的诱惑侦查行为，后者为违法的诱惑侦查行为。应当说这种分类对帮助我们认识诱惑侦查行为的合法与违法状态具有一定的标识作用，然而应当明确的是，这种“两分法”对判断诱惑侦查行为的合法性来说并不准确。很明显，过分的机会提供也可能构成违法的诱惑侦查行为，所以不可草率地认为“机会提供”型诱惑侦查就是合法的诱惑侦查行为。
④在我国，刑事诉讼中的侦查主体只包括公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门监狱、海关的走私犯罪侦查部门，它们是侦查权行使的法定主体，除此以外其他任何机关、组织和个人都没有侦查的权力。
⑤“考验型诱惑”，诸如在贪污贿赂案件中，为了考察官员的廉政性，任意对不特定的官员提供可能实施贪污贿赂的客观条件，这种手段没有存在的理由。
⑥2008年12月22日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》是我国目前司法部门承认诱惑侦查的合法性，以及指导实务部门把握诱惑侦查的合法和量刑标准的最高依据，虽然该“会议纪要”不是法律，也非司法解释，但是它对于诱惑侦查的合法化，以及诱惑侦查案件的审判具有很大影响，成为实务部门的主要依据；1995年云南省公安厅出台的《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》提出了启动诱惑侦查的前提条件、诱惑侦查的方法以及审批程序等有益于规范诱惑侦查行为的规定，也是我国关于诱惑侦查较早的规范性文件；四川省公检法三家于2001年联合制定颁发了《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》，此三个文件可算是目前相对成熟的规范性文件。
⑦即使以立法周详著称的德国，其刑事诉讼法典也只是规定了派遣秘密侦查人员所应备的实质要件和程序要件，而于秘密侦查人员如何具体从事侦查行为(包括诱惑侦查行为)则较少涉及，对由此引发的问题都是德国联邦最高法院通过判例的形式，表明自身的态度，进而引导警察在侦查实践中合理地运用诱惑侦查行为。
⑧“程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告为无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为的。程序性制裁制度所要惩罚的并不是违反法律程序的警察、检察官和法官个人，而是通过宣告其诉讼行为的违法性，使得那些受到程序性违法之直接影响的证据、公诉、裁判以及其他诉讼行为失去法律效果。从积极的角度来说，要遏制警察、检察官和法官的程序性违法行为，只能主要依靠那种宣告其行为无效的程序性制裁措施；而从消极的角度来说，如果一种制度容许警察的违法侦查行为产生侦查破案的效应……那么，这种纵容警察、检察官和法官违反法律程序的制度，将导致刑事诉讼程序遭到普遍的践踏，刑事诉讼法也将根本无法得到实施。”(陈瑞华.程序性制裁理论[M].中国法制出版社，2005.535-536.)
⑨新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
⑩新《刑事诉讼法》第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”
(11)对严重影响司法公正的证据，新《刑事诉讼法》第54 条规定：“……可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”