论空白罪状的明确性，本文主要内容关键词为：明确性论文,罪状论文,空白论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着刑法所调整的经济、社会关系的扩大化和细密化，越来越多的法定犯被植入到各国刑法典当中，①与此相适应，为了使扩张的刑法典与其他法律法规的规定相衔接，增强刑法典的包容性、开放性和适应性，从而构建起严密的刑事法网，愈来愈多的空白罪状遂被相应地规定于各国刑法典中。诚如有学者所指出的那样，空白罪状“数量繁多并将继续增加，是现代化时代刑法所特有的现象，是不可避免的过程”②。就我国刑法立法而言，1979年《刑法》分则所规定空白罪状的有17个条文，约占全部刑法条文的9％，而1997年修订后的《刑法》中有关空白罪状的条文多达58条，约占全部刑法条文的14％，涉及73个罪名，③然而，由于空白罪状的全部或部分犯罪构成要件需委诸于刑法典以外的其他规范或制度加以补充，其构成要件在形式上处于“空白”状态，这就使得一般民众甚至专门研习法律的人如果不查阅有关规定或制度而仅仅通过阅读刑法典，无从知悉空白刑法规范究竟禁止何种行为。故从表面上看，空白罪状的这种结构特征给形式意义的罪刑法定原则造成了极大冲击，也似乎导致了对刑法明确性原则的某种背离。但是，问题的前提是空白罪状能否满足明确性原则的要求？一个符合明确性要求的空白罪状应当具备什么样的条件？只有对这些基本问题进行追问并作出回答，才能拨开笼罩在空白罪状和明确性原则两者关系中的迷雾，真正认清空白罪状是否有违以及在何种层面上有违刑法的明确性原则。
一、空白罪状对刑法明确性原则的冲击
罪状系立法者在刑法分则条文中对具体犯罪的构成要件所作的类型化表述。前苏联刑法学家特拉伊宁曾将罪状比喻为犯罪构成的“住所”，他指出：“罪状可以说是每个犯罪构成的‘住所’，这里(在罪状中)安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素。”④在理论上，学者们根据刑法分则条文对各种犯罪构成要件的不同描述方式，将罪状划分为叙明罪状、简单罪状、引证罪状和空白罪状四种类型。在这四种类型中，由于叙明罪状对具体犯罪的基本构成特征作了详细具体的描述，所以，除了罪量要素、兜底行为方式和行为方法以及个别歧义词和语义边界模糊不清的语词致使叙明罪状载存的犯罪构成不明确外，⑤大部分的叙明罪状均符合刑法明确性原则的要求。就简单罪状而言，由于该类犯罪大多是一些常发的、有较强伦理谴责性的自然犯，其特征易被人们理解和把握，因而无需在刑法分则中作具体的描述，其明确性自不待言。引证罪状，就是引用同一刑法典中的其他条款来说明或确定某一具体犯罪构成特征的表述方式，虽然理论上大都将其作为一种独立的罪状类型加以说明，但笔者认为，其实际上只不过是适用叙明罪状的一种方法而已，是为了减少或避免表述上的重复而作的立法技术上的安排，所以，其明确性的确定和叙明罪状的确定方法基本相同。与上述罪状的描述明显不同的是，在空白罪状中，刑法分则条文并不直接规定某一犯罪的构成特征，而是指明了确定该犯罪构成所需要参照的其他法律法规。因此，其最本质的特征在于被其类型化的具体犯罪构成要件必须参照刑法以外其它有关的规范或制度才能确定，而承载空白罪状的条文本身似乎过于简单概括、不够明白清晰。从这个意义上看，空白罪状对刑法的明确性原则造成了一定的冲击与挑战。
众所周知，明确性原则是罪刑法定主义的应有之意和基本要求。自人类进入法典时代后，法律的“明确性”就一直为立法者的所追求，被看作是“良法”的形式要件之一。在富勒、拉兹、菲尼斯等人关于法治要素的论述中，均将“明确性”作为法治不可或缺的一环。不过，由于不同领域的法律所涉事务与权利的重要性存在较大差异，故对明确性的要求亦有所不同。由于刑罚关涉民众的财产、自由、资格乃至生命等重要权益的限制和剥夺，可以说，刑罚是国家在法律领域里最强烈、最极端的表达权力的方式，刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。因此，与其他部门法相比较，刑法规范具有更加严格的明确性要求。立法者必须使用清晰明白的语词，对罪状(或构成要件)和法定刑作出明确具体的描述，以便让一般民众对什么是犯罪、犯什么罪、应该受到怎样的刑罚具有大致确定的认识和判断。如果立法者制定的刑法规范用语含混不清、模棱两可，无法为民众提供理解可能性与预测可能性，那么，为了免受国家刑罚权的突然袭击或“误触法网”，民众就不得不自我设限，抑制自己的行为，出现行为前的“萎缩效果”；同时，模糊不清的刑法规范不能为法官准确裁判刑事案件提供确定的法律标准和尺度，容易造成司法人员恣意和有差别的适用刑法，导致出现国家侵犯民众自由的恶果。这样，罪刑法定原则所构筑的保护民众自由，防止司法权力恣肆的目标就难以实现。
按照明确性原则的要求，刑法规范必须在构成要件和法律后果这两个方面尽可能用明晰、简洁和周延的语词和概念作出规定，然而，“从我国现行刑法中看，空白罪状在两个方面同罪刑明确性要求相违背。一是空白罪状对其所要参照的依据指示不明确。二是参照依据对具体犯罪构成的行为要件规定不明确或根本没有规定。”⑥实际上，空白罪状对刑法明确性的冲击，远非这两个方面所能涵盖，对空白罪状的明确性至少可在如下几个方面加以追问：
1.空白罪状所指向的参照依据有哪些？从我国刑法条文中参照依据的实然设置来看，虽然参照依据的有“法律”、“法规”、“规定”、“制度”等，但是这些在制定主体、制定程序、具体内容、效力等级、适用范围等方面并不相同的规范或制度，哪些可以用来作为确定空白罪状具体犯罪构成要件所参照的依据？亦即其究竟指法律、法规还是法令、规章、制度、规定？这是一个颇具争论的问题。⑦为了使刑法关于空白罪状的参照依据更加明确，《刑法》第96条对“违反国家规定”作了解释，2001年全国人大常委会又对《刑法》第280、342条和第410条的“违反土地管理法规”作了解释，从而明确了相应的空白罪状中需借助的空白规范的位阶层次。然而，刑法中除了这些规定外，还存在一些着诸如“违反……有关规定”、“违反……规定”等空白罪状，对于“规定”的效力等级如何确定，是否只限于“违反国家规定”中列举的范围，还是涵盖全部有关部门或单位(包括不享有制定规范性文件的立法权主体)制定的所有规章制度，至今依然不明确。此外，从我国空白罪状的实际规定来看，还存在参照规定指示不明的现象，如空白罪状所参照的法律、法规应指某一个具体的法律、法规还是指某一方面全部的规定？这些问题迄今在学界未达成共识，也因此影响到司法机关对空白罪状所指涉的法律规定的正确适用，致使得刑法规范处于不明确状态中。
2.被空白罪状所类型化的具体犯罪构成究竟缺失哪些要件？由于空白罪状的构成要件需要参照刑法以外的其他规范或制度才能加以确定，这就意味着空白罪状中必然存在某些犯罪构成要件的缺失。但空白罪状中所缺失的究竟是犯罪构成要件中的行为要件还是其他要件，目前还没有一致的认识。有学者认为，空白罪状区别于其他罪状的关键点在于被其类型化的具体犯罪构成的行为要件本身必须参照其他有关规范或制度，而且，空白罪状被参照的对象仅限于具体犯罪构成的行为要件，并不包括对象要件和结果要件。⑧例如，我国《刑法》第128条第1款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”该条就对犯罪主体、犯罪对象、犯罪情节以及法定刑作了描述，行为是否违法，需要参照枪支管理规定才能确定。另有观点认为空白罪状较完备刑法或完备罪状而言，所缺失的主要是具体犯罪构成要件的客观方面，当然主要指对犯罪行为特征的描述。但不能就此认为空白罪状不完备的内容仅仅是对犯罪行为特征的描述，其不完备之处也可以是犯罪构成要件的其他要件或者其他要素，一些专业领域的犯罪，其犯罪构成的主体要件可以委任于补充规范加以规定。⑨例如，《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪属于空白罪状，从该罪的规定来看，该罪的主体要件是林业主管部门的工作人员，但实际上并非所有的林业主管部门的工作人员都可构成该罪，如何确定该罪的犯罪主体，就需要参照森林法及其它相关规定。依照《森林法》第46规定，从事森林资源保护、林业监督管理工作的林业主管部门的工作人员和其他国家机关的有关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，能够成为该罪主体只能是从事森林资源保护、林业监督管理工作的林业主管部门的工作人员和其他具有林木采伐许可证发放职责国家机关工作人员，除此之外的工作人员并不能成为该罪的犯罪主体。《刑法》第407条的规定，也可以说是主体要件相对空白的范例，该规定说明，并非所有的空白罪状只是行为要件的空缺，其他要件也有空缺的可能。
3.空白罪状与参照依据不衔接的情况下如何对行为进行刑法评价？这种不衔接主要表现为：一是经济、行政法律中明文规定某种行为“构成犯罪，应依法追究刑事责任”，而刑法中并无相应的罪名或空白罪状相对应。例如《固体废物污染环境防治法》第83条规定：“违反本法规定，收集、贮存、利用、处置危险废物，造成重大环境污染事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条具体规定了收集、贮存、利用、处置危险废物等可能构成重大环境污染事故罪的行为方式，而《刑法》第338条却将排放、倾倒或者处置行为规定为构成重大环境污染事故罪的违法行为，并未将收集、贮存、利用危险废物的行为规定为犯罪。再比如，《统计法》第41条和第42条列举了拒绝提供统计资料、提供不真实或者不完整的统计资料等多种违法行为，并在第47条中规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法典与单行刑法中却找不出任何与《统计法》规定的这些违法行为相衔接的罪状和罪名。笔者认为，对于诸如此类的情形，根据《立法法》第8条规定的法律保留原则和“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”的基本原理，不应当也不可能将其作为犯罪处理，否则便有违罪刑法定原则。二是参照依据对具体犯罪构成的要件根本没有规定或者规定不明确。例如，《刑法修正案(七)》在《刑法》第253条的基础上，增设出售、非法提供公民个人信息罪，作为第253条之一，该款规定，出售、非法提供公民个人信息罪系“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重”的行为。据此，构成该罪要求行为必须“违反国家规定”，但在2009年2月28日《刑法修正案(七)》出台之前，并无任何一部法律法规对“将个人信息出售或者提供给他人的行为是否违法”作出明确的规定，因此，该条虽然有“违反国家规定”的指示，但实际上该指示所指向的参照依据并不存在。在此情况下，就无法判定将个人信息出售或者提供给他人的行为是否违法，遑论构成犯罪。直至2010年7月1日，随着《侵权责任法》实施，出售或提供个人信息的行为是否违法才有了法律上的判断依据，因为《侵权责任法》第2条所规定的隐私权包含了保护个人信息的内容，可以将其看作出售、非法提供公民个人信息罪空白罪状中所指的“违反国家规定”的依据。此外，空白罪状与参照依据不衔接还涉及参照依据中使用了一些语义不清、外延不确定、有歧义语词或者兜底性规定，其必然会影响空白罪状的明确性，从而使得某一行为是否构成犯罪处于一种不确定的状态。
由于空白罪状在我国刑事立法上有着形式各异的表述，加之参照依据对行为要件规定的不明确或根本没有规定，所以导致我国刑法学界在空白罪状能否满足明确性原则的要求这一理论问题上存在不同的主张。有观点认为，随着形式罪刑法定主义向实质罪刑法定主义的演变，人们在追求刑法安定性的同时，更加追求刑法的妥当性。在此背景下，刑法的明确性随之发生了从绝对明确性到相对明确性的转向。而“空白罪状既提供了形式法治国以及形式罪刑法定主义所要求的法律形式主义，又因其一定的概括性给法官留下了一定的裁量余地，而与实质法治国及实质罪刑法定相一致”⑩。因此，空白罪状正是罪刑法定主义明确性原则的体现和运用。也有观点认为，空白罪状对刑法的明确性原则提出了冲击和挑战，空白罪状能否满足明确性原则的要求不能一概而论，而应当进行具体分析。对于绝对空白罪状而言，刑法条文的明确性完全依赖于被参照的相关法规或制度，如果被参照的规范或制度明确具体地规定哪些内容可以成为具体犯罪构成要件的组成部分，那么，该空白罪状就符合明确性原则，否则，就有违明确性原则。对于相对空白罪状而言，如果被参照的相关规范或制度对具有“充实”构成要件功能的内容作出了明确具体的规定，那么，该分则条文就具有明确性，否则，就不符合明确性原则的要求。(11)还有观点认为，在被参照的法规明确的前提下，对于空白罪状是否违反明确性原则的问题应从“应然”和“实然”两个侧面来把握。“从‘应然’的角度来讲，空白罪状并不违反刑法明确性原则，而是刑法明确性原则的一种立法体现。但是，从‘实然’的角度来看，我国空白罪状的具体参照内容是否符合明确性原则，还值得进一步研究。”(12)
空白罪状的结构特征不仅使得学者在明确性问题上难以取得共识，而且也影响到刑事司法实践对空白罪状的理解与适用，致使作为司法指导的司法解释有可能背离罪刑法定原则。例如，我国《刑法》第225条规定的非法经营罪，除用空白罪状的立法方式对非法经营行为进行界定以外，还以兜底的方式对非法经营罪作了概然性的规定。虽然立法机关对该兜底条款的立法理由作了说明，指出：“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：(1)这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。(2)这种行为违反法律、法规的规定。(3)具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。”(13)但这种解释并不能对非法经营罪的范围作出清晰的界定。为了使《刑法》第225条第4项的规定更明确，最高人民法院以司法解释的方式，将9种行为解释为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其中之一就是非法经营电信业务的行为。2000年4月8日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》中规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。而扰乱电信市场管理秩序的行为方式多样，对于各种行为的法律性质，刑法中并没有作明确的规定。即使部分行为具有非法经营的性质，但由于《刑法》实施之前并无有关电信市场秩序管理的法律和法规，所以，该条空白罪状指示的参照规范实际上并不存在。在此情况下，司法解释就不得在法外解释法律，形成事实上的司法造法的情况。2000年9月25日国务院颁布《中华人民共和国电信条例》以后，有关扰乱电信市场秩序的行为才被确定下来。但其中所列举的需要追究刑事责任的行为仅有3种类型：盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。并不包括采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务的行为。(14)由是观之，先于《电信条例》出台的司法解释，其内容与《电信条例》的规定存在明显的不一致。
二、空白罪状与刑法明确性原则的契合
空白罪状的引入，虽然在一定程度上对形式的罪刑法定主义造成了严重的冲击，也对刑法的明确性原则提出了挑战，但对其是否否定明确性原则的要求却不可轻率作出“是”或“否”的简单断言。由于空白罪状对某一具体犯罪特征的描述借助于其所参照的规范或制度，如果参照的规范或制度对某一犯罪的构成作了明确规定，则空白罪状的明确性和引证罪状的明确性并无二致，其差别只不过是引证罪状的犯罪构成规定在同一刑法典的其他条文中，而空白罪状的犯罪构成则被规定在刑法典之外的其他法规制度中。所以，笔者认为，要回答空白罪状是否有违以及在多大程度上违反刑法明确性原则的问题，首先必须从理论上阐释立法者确立空白罪状的理由，只有澄清这一根本性问题，我们才可能顺理成章地得出结论。
如果考察犯罪自身的发展变化规律就会发现，其总体的趋势是法定犯的比例在相对增多。特别是在现代社会，随着“公共事业的范围空前扩大，国家的行政职能与行政目的日趋增多增强，以往国家对行政秩序的消极维持逐渐转向运用法律手段予以积极主动的干涉。当政府职能从局限于消极的秩序维持，扩张到积极追求行政上的合目的性以实现社会福利时，必然要求制定更多的行政管理法规。”(15)对于违反行政管理法规的严重行政违法行为，如果适用行政处罚的方法不足以对其有效抑止时，就需要追究违法主体的刑事责任，将该行为予以犯罪化。但是，如何将严重违反行政管理法规的行为在刑法规范中进行表达则非常具有技术性。摆在立法者面前的选择不外乎有两种：一种是“复制”的方式，即将刑法典以外其他规范或制度中需要追究刑事责任的行为类型原封不动地加以“平移”或“复制”，作为刑法典中某一犯罪的构成要件，再设置一定的罪名，并配置相应的法定刑；另一种是“指示”的方式，即当其他的规范或制度对严重违反行政管理的行为已有明确具体的类型化规定时，立法者仅仅在刑法典中对罪名、法定刑(有时还包括部分构成要件)作出规定，至于该具体犯罪的构成要件在刑法中不再重复规定，而是通过“提示”或“指示”的方式，指明构成该犯罪所违反的规范或制度的名称。在此情况下，其他被指明参照的规范或制度对犯罪构成要件便起补充说明的作用。
立法者之所以选择“指示”方式，即以空白罪状表述某一具体犯罪的构成要件是有充分理由的：
1.从可能性上考察，由于行政管理的内容量大面宽，违反某一行政管理法规的行为类型数量众多庞杂，立法者不可能在刑法分则中对严重违反行政管理法规的行为作出全面的列举。譬如，我国《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……”在这里，该条涉及的“交通运输管理法规”既多且杂，它们大致包括：《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《中华人民共和国机动车登记办法》、《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》、《中华人民共和国机动车驾驶员考试办法》、《中华人民共和国道路运输条例》等众多法律和行政法规。其中仅《中华人民共和国道路交通安全法》中规定的违反交通运输管理法规的行为就达数十种之多，诸如饮酒后驾驶机动车的、未取得机动车驾驶证驾驶机动车的、公路客运车辆载客超过额定乘员的、货运机动车超过核定质量的、超速驾驶机动车的、过度疲劳仍驾驶的、造成交通事故后逃逸的、驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的、机动车安全技术检验机构出具虚假检验结果的等等，不一而足。此外，类似的特点在海关、金融、工商、医药、税收、环保、知识产权、文物、资源保护、安全生产、卫生防疫、枪支及爆炸物品管理等诸多法律领域亦广泛存在。面对数量如此庞大的行政违法行为，若要求立法者在刑法分则中将这些行为类型一一陈列出来，则会面临非常大的技术难题。即便他们能够克服困难，将这些行为类型逐个罗列呈现，也必然会造成刑法典卷帙浩繁，分则体系冗长杂乱，给刑法的理解和适用带来诸多不便。毕竟法律条文过于明确化，不但会破坏法典逻辑结构本身的自洽与和谐，而且臃肿累赘的法律条文会造成法律规定与社会生活相脱节。况且明确性并不等同于具体性，详细罗列式的刑法规范会割裂概念的完整性，妨碍刑法规范指引、评价功能的发挥，且易生法律漏洞。“简洁是法律之友，极度的精密在法律上受到非难。”(16)
2.从必要性上来看，立法者将空白罪状“构成要件的内容委诸于其他行政法律、法规或命令，其前提是因为后者能够说明某一行为的构成特征。既然如此，如果又将这些行为的构成特征在刑法规范中加以同样的规定，势必造成法律规范之间的重复”(17)。因为从法理上来讲，虽然用来填补或充实某一具体犯罪构成要件的规范或制度被规定在刑法典之外的其他法律、法规当中，但它们都是法律体系的有机组成部分，它们的差别仅仅是效力层次的差别而不是效力有无的不同。由于我国实行统一而又分层次的立法体制，与这一立法体制相适应，我国法律体系在结构上表现为统一而又多层次的特征，是一个以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规和地方性法规等多个层次法律规范构成的部门齐全、结构严谨、内部协调的有机的统一整体。虽然这些规范依照立法权限区分为不同层次，具有不同效力，但它们都是构成法律体系不可或缺的有机成分。因此，既然对严重违反行政管理秩序的行为在相关的规范和制度中已作了规定，将其在刑法中再次予以“复制”，似有添足之嫌。也就是说，“空白罪状并非对具体犯罪的构成特征未作规定，只是未作直接规定，而是参照其他法律、法规来确定，这是一种间接的规定。”(18)在此情况下，立法者只需在分则条文中“指明”被参照的规范或制度，而无需就该具体犯罪的构成要件再次作出全面细致的描述，同样能够达到确定某一犯罪构成要件的目的。
3.“指示”方式具有一定的优越性。首先，空白罪状使刑法对具体犯罪的规定与相关法律、法规相衔接，可以保持刑法典的相对稳定性。为了维护权威性，刑法典不能频繁地修改，因此，刑法典就必须处理好“应变”和“应不变”之间的关系。而空白罪状的内在结构，正好既可以满足刑法典“应变”的需要，又能满足“应不变”的需要。前者由空白罪状所参照的相关规范或制度完成，后者则由刑法条文对空白罪状具体犯罪构成要件的类型化描述来确保。具体就绝对空白罪状而言，刑法条文本身仅指出需要参照的相关规范或制度，而未对具体构成要件作任何表述，显然，这种构成要件与刑罚法规完全分离的罪刑立法模式，具有很强的社会适应能力，立法者可以根据社会情势的变化修改相应规范或制度中所确立的违法行为构成，而无需同时修改刑法条文；就相对空白罪状而言，立法者在刑法条文中只对部分犯罪构成要件作类型化的表述，但其确定仍需参照相关规范或制度，同样，这种待补充性的构成要件也可以满足刑法稳定性的需要。(19)尤其是对经济、行政犯罪而言，其社会危害性和刑事违法性呈现了较强的变动性，一定社会形势下的经济、行政犯罪行为，在另一种形势下可能因其社会危害性的丧失、国家刑事政策的调整以及人们价值观的变迁而不再被规定为犯罪。采用空白刑法规范模式，使得刑法规范具有较强的包容性和开放性，在规范判断上能够更有效地保持刑法的稳定性和实现刑法的现实化。其次，可以严密刑事法网。空白罪状不对具体犯罪的构成要件本身作出描述或作出完全描述，而是要委诸其他的法规或制度加以补充，以判断某一行为是否构成犯罪。由于空白罪状被参照的法规种类多、范围广、数量大，具有较强的包容性和适应性，可以达到严密刑事法网的效果。
因此，从本质上来说，空白罪状是一种便宜的刑法立法方法，是立法者出于立法技术的需要所做出的一种选择和安排，这种立法方法通过“借力”——借助于其他规范和制度的既有规定——的方式，较好地解决了刑法分则条文在犯罪构成表述上的重复、繁杂和琐碎，避免了刑法分则体系的臃肿膨胀，巧妙地实现了构成要件的确定性和完整性，不仅使得刑法的内容繁简得当，条理清晰，而且使刑法典具有相对的稳定性。显然，“指示”的方式具有“复制”方式所不可比拟的优越性。
三、判断空白刑法规范是否明确的尺度
确立标准是进行判断的前提，故判断标准是明确性原则无法绕开的问题。对于以什么为标准来判断某一刑法规范是否明确，各国的立法并没有相关的规定，而是由行使违宪审查权的宪法法院或最高法院通过判例的方式加以确立的，故需要考察域外的学说和判例并加以参酌。如意大利宪法法院在具体认定某一刑法规范是否违反明确性原则时总是持极端谨慎的态度，因此宣称“犯罪构成的明确性并不等于采用描述性罪状”，“运用约定俗成的概念或者可作客观理解的社会伦理价值”并不与明确性原则的要求相悖，只要“这些概念在法官所处的社会环境中是众所周知的并被普遍接受的”即可。在诸多因为明确性问题而提起的违宪审查案件中，《刑法》第603条“用使人完全服从自己的方式将他人置于自己权力之下的行为，是犯罪行为”的规定，被宪法法院于1981年认定因违反了罪刑法定所要求的明确性原则而无效。宪法法院的理由就是，该条无论从行为还是结果的角度看，都既无法确定也无法区分什么样的行为可能使他人处于完全服从的状态，不可能为“完全服从”制定一个客观的标准，立法上规定“完全”，在司法审判中从未得到证实。(20)在日本，判断构成要件明确性的基准以“成为刑罚法规的当事人的国民中，具有判断能力的平均人，根据法律的文句如何，能够理解应被处罚的行为的程度”为必要。从而，不能满足这一要件的法律条文是不明确的，被认为违反了日本《宪法》第31条。(21)在著名的“德岛市公安条例事件”的宪法判决中，日本最高法院曾对刑法的明确性问题作了解读：最高裁判所的判例认为，“能否认定某刑罚法规因暧昧、不明确而违反《宪法》第31条，应该根据具有通常的判断能力的一般人的理解，也就是取决于在具体场合之下，能否从中得知有可能判断该行为是否适用此规范的标准。”(22)韩国刑法理论认为，刑法规范用语的内容在实质上必须是明确的，以便任何一般市民均能够理解用语的含义。不能制定只能由法律专家能够理解的法律。即使立法技术在一定范围内不得不使用以价值填充为必要的抽象性概念，其使用的范围与界限的确定也是尤为重要的。大法院1998年6月13日的判决指出，衡量某一刑法规范是否明确时，应“根据具有正常事物辨别能力的一般人的理解和判断，”如果根据该标准仍无法找出将符合其构成要件要素的行为类型加以定型化或进行限定的合理的解释基准，那么，该规范就违反了罪刑法定主义所要求的刑罚法规的明确性原则。(23)在美国，缺乏明确性的法律被认为不仅未能向守法者充分告知，而且也易于以专横或歧视的方式被执行。美国最高法院认为，刑法的内容是否明确，应以具有一般智商的人能够事先理解为准。联邦最高法院从Kolender v.Lawson案中得出结论，法律或者法令必须“确立最低的指导方针来管理法律执行”。在没有这些指导方针时，Kolender案的法庭警告说：“一部刑事法律可能允许一个没有标准的法律执行，允许警察、检察官和陪审团寻求他们各自的偏好。”正当程序条款禁止任何由于语言上的模糊而“导致实际上是在警察控制下的决断，即完全由警察决断嫌疑犯是否满足了法律规定要求”的法律执行。(24)
可见，究竟应该用什么样的标准来衡量某一空白刑法规范是否具有明确性，这既是一个技术性问题，同时也是一个理论性问题，从以上域外的相关学说和法院判例来看，它们在判断某一刑法规范是否明确的问题上所秉持的标准大同小异，即刑法明确性的判断基准是具有正常智识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度是该规范能否被普通民众所理解。因之，可以得出这样的结论：明确性是罪刑法定主义对刑事立法的一项基本要求，它要求立法者不得制定构成要件不明确、行为犯罪化的边界不清晰、法定刑幅度不确定的刑法规范。在判断某一刑法规范是否明确时，首先，要求该规范具有理解可能性，即作为刑法适用对象的一般民众能够理解其意义和适用范围；其次，要求该规范具有预测可能性，即一般民众能够根据该规范事先知道某一行为在刑法上的性质及可能产生的后果。倘若同时满足这两方面的要求，那么，该规范就是明确的，否则，便不具有明确性。
四、如何具体衡量空白罪状是否明确
判断标准的确定为衡量某一空白罪状是否明确提供了标尺，凡是达到该标准的空白罪状就满足明确性原则的要求，否则便不具有明确性。由于完备刑法的“刑罚法规之形式，在立法技术上于同一法律条文中，一并规定犯罪构成要件与法定刑”(25)。故判断完备刑法是否具有明确性时，仅仅需要考察该刑法规范是否能够被一般民众理解其意义和适用范围，并据此能预测某一行为的后果即可，不再牵涉其他的法规或制度，相对而言较为单纯。但空白刑法不同于完备刑法，它是由两部分组成的，其“假定”和“法律后果”规定在刑法条文之中，其“指示”则规定在刑法之外的其他规范或制度当中。因此，空白罪状的明确性既与规定空白罪状的刑法条文有关，也与被参照的相关规范或制度有关。正是基于空白罪状的这种结构特征，一个明确的空白罪状必须同时满足这样两个条件：(1)从空白罪状的刑法条文来看，它必须指明行为所违反的相关规范或制度的名称；(2)由于空白罪状的全部或部分构成要件需要参照其他规范或制度才能确定，故从被参照的相关法律、法规和制度来看，其内容应该是清晰明白的，而不是含混模糊的。
如前所述，空白罪状是立法者为了避免重复以及解决逐一罗列严重违反经济、行政管理法规行为的困难，出于立法技术的考虑所做出的一种选择，因此，立法者有必要在空白罪状中指明所“借助”的行为类型究竟存在于那个具体的法律文件中。如果在刑法分则中仅仅规定“违反有关规定”或“违反规定”、“违反规章制度”，并不指明这些规定、规范或制度的名称，一般民众根本无从知晓刑法禁止什么行为，也无从判断某一行为在刑法上的性质并预测该行为的后果，因为这样的规定过于概括、笼统，缺乏确定的指向，甚至可以说是漫无边际的。立法者在为空白罪状指明必须参照的相关规范或制度时，应尽量将“违反……规定”的范围予以明确和具体。从我国规定空白罪状的刑法条文来看，对被参照的补充规范的“提示”主要有以下几种：(1)违反法律的规定。如《刑法》第159条“(公司发起人、股东)违反公司法的规定”；(2)违反法规的规定。如《刑法》第133条“违反交通运输管理法规”；(3)违反管理规定。如《刑法》第437条“违反武器装备管理规定”；(4)违反规章制度。如《刑法》第132条“铁路职工违反规章制度”；(5)违反法律、行政法规的规定。如《刑法》第405条第1款“税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定”等等。总之，空白刑法规范对被参照的规范或制度的名称大都作了明确的指示。但是，有些空白罪状并没有直接指出补充规范的具体名称，而是使用较为模糊的语言，将其概括地规定为“违反国家规定”。例如《刑法》第137条、第163条第2款等16个条款(26)均以“国家规定”作为空白刑法的补充规范。由于“国家规定”是一个外延相当广泛的概念，从而使以“国家规定”为补充规范的这16个空白刑法的构成要件看起来似乎过于笼统，不够明确。但这也不是无章可循：首先，《刑法》第96条对何谓“国家规定”作了立法解释，界定了其具体含义，该条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”可见，当以“国家规定”作为空白罪状的补充规范时，补充规范的层次也是清晰明白的，只不过由于相关罪名所涉及的行政法规内容过多，故而才使用“违反国家规定”这一概括性的表达，以实现立法上的简要。其次，我国刑法分则是一个层次清楚、排列有序的体系性结构，每一个罪名有其在分则体系当中的大致位置。刑法分则并不是对所规定的400余个具体犯罪杂乱无章的简单组合，而是一个脉络清晰的有机排列。究其原因，乃在于我国刑法分则以同类客体为标准，将所有的具体犯罪分类，然后按照所侵犯同类客体的严重程度，由重到轻依次排列。我们可根据某一以“违反国家规定”为补充规范的具体犯罪在刑法分则中所处的位置，大致推断出“国家规定”的范围和方向。如《刑法》第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”由于该条被规定在刑法分则第8章“贪污贿赂罪”当中，所以，这里的“国家规定”必然与职务行为廉洁性有关的规范或制度。总之，一方面，由于《刑法》第96条指明了“国家规定”的层次，另一方面，空白罪状在刑法分则体系中所处的位置又框定了“国家规定”的大致范围，因此，对于刑法分则中使用了“违反国家规定”的16个具体犯罪而言，其中的“国家规定”具体何指应该得到明确的解释。
从刑法条文的结构来分析，以空白罪状表述的具体犯罪是因严重违反了国家的行政管理活动而具有了刑事违法性的行为，是具有行政与刑事性双层违法性的行为。(27)故在认定某一行为是否触犯空白刑法规范时，需要进行两次违法性的判断，法官首先需要判断该行为是否被相关的行政法规或制度所禁止，在断定该行为违反行政法规或制度的基础上，再进一步判断其是否具有刑事违法性。可见，相关的行政法规和制度是认定该类犯罪的第一个层次的法律依据，刑法规范则是第二个层次的法律依据，因此，对于空白刑法规范而言，被参照的相关规范或制度是违法性判断的前提和基础，这些规范和制度的明确程度将制约并决定空白罪状明确与否，这就使得参照依据是否具有明确性成为判断空白刑法规范明确性的关键因素，只有在这些被参照的规范和制度明确的情况下，才可以断言某一空白刑法规范是明确的，否则，其明确性则无从谈起。
故此，在“指示”清楚明白的情况下，空白罪状的明确性在很大程度上依赖于被参照的规范和制度是否明确，为了保证空白罪状具有明确性，被参照的规范或制度应当具有如下属性：首先，参照依据与刑法规范之间在内容上不可脱节背离，必须协调衔接：对于经济、行政法规中规定某种行为“构成犯罪，应追究刑事责任”，而刑法中并无相应罪名和空白罪状相对应的条文，应当认定其无效。在我国，制刑权只能由国家最高立法机关行使，行政机关并没有规定犯罪与刑罚的权力。对于空白罪状中虽明确指示了所违反的参照依据，但相应的参照依据却对犯罪构成的行为要件未作规定的，需要制定参照依据的机关对该规范进行修订补充，对哪些行为构成犯罪需依法追究刑事责任作出类型化的规定。否则，该参照依据便根本起不到填补或充实空白罪状的作用，落实刑事责任则无法明确。其次，被参照的规范或制度其内容应当清晰明白，即应该对允许何种行为、禁止何种行为做出全面完整的规定，对于其中哪些行为属一般违法行为、哪些行为构成犯罪，需依法追究刑事责任，加以明确具体的类型化表述，且条文和概念之间不得出现交叉重叠、漏洞空白和相互矛盾之处使一般民众能够判断某一具体行为的性质并预测将可能产生的结果。再次，被参照的规范或制度的内容应当具有妥当性，制定这些补充规范的机关不能随心所欲，应对各种社会利益、社会关系和社会矛盾做出适当的安排，不能狭隘地出于维护地方、行业和部门利益而将严重违反行政管理秩序的行为在补充规范中不予规定，放任不管。
注释：
①例如，有观点指出，“随着社会经济的变革发展，行政经济犯罪日益增多，空白刑法在各国刑法典中的比重不断增加，我国现行刑法中关于空白刑法的规定也明显体现了这一趋势。”参见肖中华、王海桥：《空白刑法的规范诠释：在规范弹性与构成要件明确性之间》，《法学杂志》2009年第8期。
②［前苏联］戈列利克等：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，王长青、毛树智译，群众出版社1984年版，第50页。
③也有论者的统计显示，我国1997刑法中属于空白罪状的罪名有74个。参见汪华玲：《论空白罪状》，安徽大学2006年硕士学位论文。
④［前苏联］特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958版，第218页。
⑤歧义性的语词，如《刑法》第294条第4款中所规定的国家机关工作人员纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动中的“纵容”一词。如果将其理解为积极地帮助或参与黑社会性质组织进行违法犯罪，本身因属于共犯而无需另作规定；若将其理解为消极地不履行自己应当履行的义务，放任黑社会性质组织进行违法犯罪活动，则其应以有关的渎职犯罪论处。故如何准确界定“纵容”一词，缺少法律上的依据。语义边界模糊不清的语词，诸如《刑法》第285条中的“尖端科学技术领域的计算机信息系统”、《刑法》第251条中的“少数民族风俗习惯”等。
⑥参见闵凯：《空白刑法规范的协调和衔接》，上海社会科学院2007年硕士学位论文。
⑦例如，有观点认为，从我国现行的刑事法律规定来看，“法律”、“法规”、“规定”、“规章制度”、“管理规定”等都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据。参见刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第340页。而另有观点则认为，目前我国刑法空白罪状的参照依据层次太低，范围太大。对此，应提高空白刑法规范中参照性规范的法律位阶。其提出在我国可以作为空白刑法规范的参照性规范的渊源应仅限于三类，即由全国人大或其常委会制定的法律，由国务院制定的行政法规，由国务院各部、委等直属机构制定的部门规章。地方性立法规定，如地方法规、地方规章、民族地区的自治条例和单行条例等不应为参照性规范的渊源。参见王瑞君：《刑事违法性判断前提条件：空白罪状的现状与反思》，《政法论丛》2006年第4期。
⑧同上注，刘树德书，第357页。
⑨同前注⑥，闵凯文。
⑩刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第48页。
(11)参见刘树德：《空白罪状——界定·追问·解读》，人民法院出版社2002年版，第149页。
(12)陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。
(13)全国人大法工委刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第6页。
(14)《电信条例》第70条明确将“采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务”界定为行政违法行为，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构处以行政处罚。
(15)同前注⑩，刘艳红、周佑勇书，第29页。
(16)张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第39页。
(17)刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析》，《中国法学》2004年第4期。
(18)陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第29页。
(19)同前注(11)，刘树德书，第93页。
(20)参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第29、33、34页。
(21)［日］大野真义：《要说刑法总论》(改定版)，嵯峨野书院1990年版，第24～25页。
(22)最大判昭和50·9·10刑集29卷8号489页。
(23)参见［韩］金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》(第十一版)，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第65页。
(24)参见［美］约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第40页。
(25)杨建华：《刑法总则之比较与检讨》，台湾三民书局1989年版，第13页。
(26)这16个条款分别是：第137条、第163条第2款、第190条、第222条、第225条、第285条、第288条、第338条、第350条、第355条、第385条第2款、第389条第2款、第391条、第393条、第396条、第405条第2款。
(27)参见周佑勇、刘艳红：《行政刑法的科学定位》(上)，《法学评论》2002年第2期。