审计实践中常见的刑事法律定性误区，本文主要内容关键词为：刑事法律论文,误区论文,常见论文,实践中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着国家审计在查处重大违法违规、经济犯罪和腐败问题方面发挥的作用越来越大，审计人员在审计发现案件线索的定性、处理和移送过程中经常需要接触和使用到相关的刑法罪名，如贪污罪、受贿罪和渎职罪等。由于这些罪名在犯罪构成要件方面存在一定的相似性，审计人员在对违法犯罪行为进行定性或适用罪名时容易混淆，从而影响到审计工作的客观公正。本文将从审计实务案例分析的角度，尝试对这些常见的定性误区进行厘清。
未注意区分犯罪主体，导致刑法罪名定性错误
渎职罪与国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪的区别。在某审计项目中，审计人员发现某国有企业负责人未经评估，以资抵债，低价转让国有资产，致使国有资产流失。审计人员在定性过程中因忽视了对于犯罪主体要件的要求，认定该国有企业负责人涉嫌渎职犯罪。实际上由于该案中涉嫌犯罪的主体是行使企业管理职责的国有企业负责人，不符合国家机关工作人员的渎职罪犯罪要件，所以不能认定为渎职犯罪而应该认定为涉嫌国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪。
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。
从渎职罪的定义来看，其主体限定为国家机关工作人员，此处国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。2002年，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》扩大了主体的范围，为依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。2013年1月，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》首次明确渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。而国有公司、企业、事业单位失职、滥用职权罪的主体仅指管理企业、事业单位事务的国有公司、企业和事业单位的工作人员。
贪污罪与职务侵占罪的区别。在某审计项目中，审计人员发现某国家机关下属集体企业负责人，在清理“三产”时，未如实将该企业的增值收益纳入清理范围，而是私自占有。审计人员认定该企业负责人涉嫌职务侵占罪。实际上由于该案涉及的集体企业负责人具有国家工作人员的身份，其利用职务之便，非法占有公共财物的行为，应认定为贪污罪。
贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
两者明显的区别即主体要件，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等，其中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为职务侵占罪的主体；贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。因此，两罪的主体是区分的关键。
未注意区分犯罪主观、客观要件，导致刑法罪名定性错误
挪用公款罪。如在某审计项目中，审计人员发现某国有企业财务人员挪用公款10万元用于偿还个人债务，审计发现后即归还，期间未超过3个月。审计人员在定性过程中忽视了对于犯罪的客观要件的要求，认定为挪用公款罪。实际上该案的行为人挪用公款给个人使用，并未超过3个月，也没有进行非法活动或者是营利活动。因此不能认定为挪用公款罪。
挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。该罪的客观方面包含三个要件：1.行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。2.行为人利用了职务之便。挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。3.行为人挪用的公款是归个人使用的。因为该案中行为人挪用公款用于偿还个人债务，没有进行非法活动或者营利活动，达到定罪的标准必须既要达到一定数额，也要达到一定时间。虽然该案涉及金额达到了立案标准，但是由于审计人员发现后，行为人立即归还了公款，前后没有超过三个月的时间，所以，不能定性为挪用公款罪。
逃避缴纳税款罪。如在某审计项目中，审计人员发现某民营企业开具假发票，隐瞒收入，逃避缴纳税款。审计人员按照以往的经验，认定该民营企业偷逃税款。在新修订的刑法中，如果行为人存在逃避缴纳税款的行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，可以不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的除外。这就意味着，对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任。由于该案的行为人属于初犯，因此该案应移送税务机关予以行政处罚，而不宜直接认定为逃避缴纳税款罪。
未注意刑事法律的修订，导致刑法罪名使用错误
偷税罪和逃避缴纳税款罪。如在上述逃避缴纳税款一案中，审计人员使用了“偷逃税款”这个概念。然而，自2009年起，“偷税”已不再作为一个刑法概念存在。修订后的刑法对原刑法第二百零一条关于不履行纳税义务的定罪量刑标准和法律规定中的相关表述方式进行了修改。用“逃避缴纳税款”的表述取代了原法律条文中“偷税”的表述。因此，审计定性“偷逃税款”已不合适。
徇私舞弊罪和渎职罪。徇私舞弊罪是1979年刑法第一百八十八条确定的罪名。1997年，《中华人民共和国刑法》修改后，徇私舞弊已不再是一个单独的罪名，而是表现为渎职罪构成要件的客观方面，我们把这些渎职犯罪称之为徇私舞弊类的渎职罪。