法理学研究什么——从当前中国实践看法理学的使命，本文主要内容关键词为：法理学论文,理学论文,中国论文,使命论文,看法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF03 文献标识码：A
法理学研究什么?把这个常识性的问题重新提出，似乎是要提出某种挑战。
从历史上看，每当一门学科处于尚未成熟或原有知识背景发生剧烈转换的阶段，总会 有人要对本学科的存在价值和研究方向提出挑战，中国法理学恰恰面临着这种既未成熟 又发生知识结构转换的形势。具体说，中国法理学正处于一个学术发展和思维转型的特 殊时代——以独立的学术精神研究法学的外部学术环境才初步形成，长期思想封闭之后 大量涌入的林林总总的国外法学思想还远未得到良好消化，建设良好法治社会的长远实 践才刚刚起步，法律生活中的诸多问题和随之出现的各种实践解决方案刚刚初具雏形。 这种状况决定了适应新世纪的法学思维的成熟还须有一个长长的过程，注定要经受(也 应该经受)更多的挑战。
然而，与其说我要对中国法理学的存在价值和研究方向提出挑战，不如说我要维护某 种旧传统——严格说不是中国法理学的旧传统，而是它曾经信奉的、比它更古老的某种 学科传统。
一、法理学作为一门科学的性质
一般认为，法理学是一门研究法律的学科。为了突出我欲强调的精神，也可以把最后 的“学科”两个字颠倒过来说，法理学是一门“科学”。
提到科学，我总容易想到物理学，特别是经典物理学中的一些常识性知识。那是中学 时代老师传授的。给我较深印象的例子是，经典物理学里研究重力(即地球引力)，也研 究做功。水是服从引力规律的，它总是自发地从高处流向低处。水的流向问题关系到人 类生活，关系到不同人的利益。有的人希望水从高处向低处流，他可以拧开自来水龙头 洗碗，洗衣服；有的人希望水从低处向高处走，他可以灌溉高山上的农田。到底谁对谁 错呢?物理学不涉及这些具体利益问题、谁是谁非问题。它只是告诉人们，若想让水从 高处“走向”低处，只要有顺畅的通道即可。若想让水从低处“走向”高处，就必须要 做功，机械的或人力的做功皆可。物理学还可以通过精确的计算告诉你，每种特定功率 的水泵一小时能够抽提多少水量，耗费多少能量。从这些最普通的常识中，人们认识到 ，物理学是研究必然性的科学，是研究规律的科学。
法理学依然被多数人认为是一门科学(注：对于法理学、乃至法学的科学性质，已有不 少学者提出置疑。我以为，这种置疑更多地是针对中国法学研究的非理想现状而言的。 当然，对于法理学或任何一种知识的不理想现状，批评的立场从来就是多元的。可以采 取反其道而行之的立场，如否定法理学的科学性质，这是比较激进的立场；亦有正本清 源、恢复法理学科学性质的“本来面目”的立场，这是比较保守的立场；还有提出或实 践另一种竞争性或互补性主张的立场，比如法律社会学、经济分析法学及系统法学的崛 起，这种立场的性质需要具体情况具体分析。立场本身并无抽象的优劣，立场本身之间 的竞争切磋亦有好处。就此而言，我不主张采取激进的置疑立场，却赞同其对法学现状 的批评。有关置疑法理学科学性质的相关文献，参见刘星：《法律科学?》，北大法律 信息网；郑戈：《法学是一门社会科学吗?——试论法律科学的属性及其研究方法》， 公法网。)。由此推论，法理学应该研究必然性，研究规律。用曾经时兴过的一句话说 ，法理学应该是一门实证学科，是一门研究法律生活与演变的因果关系的学科。这与狭 义上的法律(规范)实证主义不完全一样，也与哲学上的实证主义有所区别。当然，这是 一个看似十分陈旧的结论，也许令人乏味。把这样一个陈旧的结论搬出来，欲意何为? 因为这个信念正在受到置疑或淡忘。信念看似古老，却是不应置疑的。推翻了法理学的 科学性质，法理学还能剩下什么呢?由此，很容易走上空想主义的道路，抑或误入价值 独断及价值虚无的歧途。
20世纪中国法理学的科学性质曾经遭受过重创，意识形态的偏狭与封闭造成了这种重 创。现在，法理学的科学性质又在遭受新的挑战。有的学者置疑它，认为这是虚假的和 独断的；更多的人已淡忘它，虽然在口头上依然认可，理论行动中却充满了真正的价值 独断与科学虚假。比如，国内学界有学者认为，以科学自居的“法律科学”自诩从客观 、中立的“外部立场”看待法律，输出了一系列“法律的概念”、“过错”、“故意” 、“责任”、“控辩”等原理式的话语，以为从立法到司法，再到百姓的一举一动，莫 不以其讲述的“原理话语”为根据，任何人都会像它那样认识法律。而律师、诉讼当事 人(包括所谓的罪犯)则不理会这一套，他们是要从自己的利益出发看待法律，从而偏离 了法学家标准的“外部立场”。如此而言，依法学家“外部立场”建立起来的“法律科 学”还有何存在的价值(注：参见刘星：《法律科学?》，北大法律信息网；《法理学的 基本使命和作用——一个疑问和重述》，公法网。)。我承认，法律科学置疑论对中国 法学现状的批评是妥当的，其所提出的法学研究意见，就其所包含的建设性内容而言， 也是应当的，但置疑法律科学的基本立场却值得怀疑。
其实，上述所谓法律科学的“外部立场”，最初正是20世纪初盛行于西方的概念法学 的产物，而批评者所提倡的“实践的内部立场”，就目前来说，也许并不是什么更新颖 的主张。因为，揭示不同法律实践者立场的差别及导致此种差别的原因，至少在理论上 也是法理学学科的科学性质所主张的。何况，批评者所提出的“从‘科学’的外部立场 向‘实践’的内部立场的转移”的主张，其中也体现着西方法理学从概念法学向广义上 的社会法学演变的某种轨迹。
自16世纪以来，牛顿经典力学的成功极大地鼓舞了人们把握世界规律的信心，经典力 学因此而成为各门学科的典范。然而，正如近百年科学发展已经表明的那样，经典力学 的局限性在众多方面早已暴露无遗。比如，它只适合处理简单的、封闭(平衡)系统内部 的线性过程，在初始条件给定的封闭系统内部，它能够同时说明这个系统的过去与未来 状态，因为这种系统本身是时间对称的，是可还原的。除此之外，在诸如系统演化、生 命进化和其它非平衡系统问题的处理上，经典力学就无能为力了。尽管如此，牛顿力学 对人类思维方式的影响是划时代的和巨大深远的。近百年来，经典力学的局限性在自然 科学内部不断被清肃、克服的同时，它对社会生活及社会科学思维的影响依然保持着巨 大的惯性。在社会科学方面，它主要表现为对社会生活规律的自命不凡的把握及历史发 展的一元线性思维方面。西方中心观也好，形形色色的概念法学也好，历史发展观中的 机械决定论也好，或多或少都受到了经典力学思维方式的影响。更有掌握权力的人打着 科学与规律的旗号，行政治独裁之实，这也是20世纪各国政治生活中司空见惯的现象。 但是，以此否定法理学的科学性质，否定法律学科对法律生活中的规律的正当寻求，同 样是大不明智的。这会使形形色色的无视客观规律和生活规律的价值论主张有了合理登 场的理由，并最终有可能导向科学虚无主义。比如说，否定了历史客观规律的作用，否 定了社会大多数人在特定历史条件下的不可逆转的行为选择与价值选择，我们何以证明 诸如民主与法治等价值主张的优越性，又何以说明人治与独裁的非合理性(要知道，在 以往人类的大多数历史时期，它们却是天然合理的)。所谓价值多元的合理性问题，并 不因为多元价值本身合理(因为人治或独裁也是多元价值中的一种)，而是因为现有世界 依然是一个多元的却又富有趋势性的世界(后者否定了人治与独裁在当今多元世界中的 合理性)。彻底否定客观规律所导致的最终结果，恐怕也不合乎批评者的初衷。
19世纪末，西方“历史哲学”的主导地位开始让位于关于“历史学的哲学”，似乎标 志着寻求社会历史规律的努力的失败。此种学术变迁的理论努力在20世纪波普尔对历史 决定论的攻击中达到了高潮。撇开波普尔否定历史决定论的种种理由不谈(注：波普尔 在其《历史决定论的贫困》一书中提出了否定历史决定论的几点理由：一是人类历史受 知识增长的影响；二是知识源于猜测，无法预测；三是历史无法预测。由此，历史决定 论不能成立。参见韩震：《西方历史哲学导论》，山东人民出版社1992年版，第516页 。)，他否定社会规律存在的最精致办法，是按照他自己的理解，区分了“规律”与“ 趋势”两个概念。他把“规律”理解为“社会如同实际物体那样，可以作为一个整体沿 着一定的道路，按着一定的方向运动”的内容，理解为一种无条件的必然性，而把“趋 势”理解为有条件的统计倾向。[1](P522)这或许是当时自然科学(特别是量子力学)的 新近认识——关于统计学规律的知识——对他的影响。
人类进步的历程同时也是知识进步的历程。人类知识的进步始终强烈地受到自然观的 影响。当前，我们正处于从旧自然观向新自然观转变的过程中。以传统力学为代表的线 性的、机械的自然观正在开始为非线性的、系统的自然观所代替；以研究复杂性为核心 的新自然观正在崛起之中。一位法国学者说道：“我们不要忘记，决定论问题已经经历 了一个世纪的变化……至高无上的、不知名的、指导自然万物的永恒法则的概念，已经 被相互作用法则的概念所代替……旧决定论的均匀化和不知名的观点已经被多样化和进 化的观点所代替。”[2](前言P20)所以，波普尔对体现牛顿经典力学观念的机械历史决 定论的批评是有益的，但这并不能否定历史规律的客观存在。客观世界的规律是复杂的 (人类历史规律或许更复杂)，人类对于规律的认识也在不断深化。从经典力学描述的平 衡世界里的规律到生物及社会生活中的非平衡世界的演化规律，从封闭系统内部的规律 到开放系统的规律(注：20世纪70年代以来，随着普里高津“耗散结构”理论的提出及 此后的混沌学等多种新学科的出现，人们认识到，牛顿力学中的时间对称的平衡世界只 是一个更大的非平衡的演化世界中的一部分，而非平衡世界(系统)在演化转折的分叉点 上是不确定的、即未来是不确定的。由此，自然科学面临的更大的研究对象也是不确定 的，混沌的、非线性的。自然科学的研究对象与社会科学，更确切地说，与人文科学的 研究对象具有了更多共同的内在特征，自然科学与社会科学似乎又可以重新组合在一起 。参见普里高津、斯唐热：《从混沌到有序》，上海译文出版社1987年版，前言。)， 从绝对时空观到“时空弯曲”，从上帝创造世界的信仰到宇宙大爆炸学说，从对社会历 史的单一线性认识到对历史复杂性的洞察，知识的进步应该使人们更加确信客观规律的 存在，而不应该是相反。客观规律的形象不应该变成更荒谬、更无聊，而是更清晰、也 更深奥了。
与部分学人公开置疑法律学科的科学性质相对应的另一方面，是一种更可悲的局面。 近百年来，中国法学变革的一个主要途径是接受和消化吸收西方的法学知识，学习和掌 握西方人看法律的“正当的思维方式”，这种“正当的思维方式”又以法学原理的形式 植入中国。所以，概念法学之风盛行，且代代相袭至今，也就不足为怪了。在法理学教 科书中，在处理法律运行的问题上，人们看不到法律所对应的社会实际上是什么样子， 是按照什么样的规律运行的，看不到法律与社会的复杂关系及理论分析，只看到了对于 法律事物如犯罪、权利、义务等现象的概念和特征的超历史的抽象把握。这种“法律科 学”与其说是科学，不如说是法律的“应然之理”。这种不把握“规律”的学问何以成 为“科学”?中国法理学虽然表面上不乏对“科学”与“规律”字眼的崇敬，却缺乏一 种内在的科学精神与气质。中国法理学当然不需要以“科学”自居，却需要内在地回归 科学(注：法理学如何回归科学，本身涉及到多方面的问题。特别是20世纪中后期以来 ，“回归科学”的口号将面临着反科学主义的种种挑战，比如，科学能够解决价值的问 题吗?科学方法能够适用于人文学科领域吗?科学自身替在的负面效应能够依靠科学自身 加以解决吗?“回归科学”是否意味着一种盲目乐观的科学至上主义(科学万能主义)?等 等。我的基本看法是，虽然到目前为止的科学进步尚不足以(今后也永无可能)解决人类 面临的众多问题(以至于我们自然无从持有任何一种盲目乐观的某某主义)，但人类的前 途(包括法律的前途)仍然系于科学的发展，系于科学精神与方法的提倡。迄今为止科学 对于人类造成的危害或负面影响，或是人类自身的问题及制度缺陷使然，或是由于科学 进步及后果的复杂性尚未得到充分认识，彻底的科学精神自应关怀人类命运，内在地具 有一种人文关怀，只是此种人文关怀应以实证研究为基础，不同于理想主义的“乌托邦 ”。诚然，20世纪的中国曾经有过科学主义的泛滥和对科学的偏狭认识，从政治领域到 社会生活领域种种非科学或反科学的东西均以“科学”的面目出现，但另一方面，这种 状况却与中国人的科学素养与文化水准的普遍低下不无关系。有关反科学主义方面的争 议，参见刘华杰：《充分估计反科学、伪科学的复杂性》，《民主与科学》1999年第3 期；吴国盛：《我为什么反科学》，《科学时报》2003年4月4日。)。
二、当前法理学的三种倾向
当前中国法学界，存在着三种倾向的法理学。一种是价值——启蒙倾向的法理学，一 种是注释倾向的法理学，第三种是依稀存在、却已褪色得比较模糊的实证——规律倾向 的法理学。我认为，针对当今中国法学研究的现状，应该特别提倡最后一种法理学，即 实证——规律倾向的法理学。
首先，我不主张过分提倡价值启蒙倾向的法理学。启蒙倾向的法理学在中国兴起，有 着深远的社会历史背景。20世纪最后20年，中国重新走上了追寻法治的道路。在社会民 众对民主法治理想十分生疏的情况下，法学界自然承担起了输入先进文化、呼唤真理的 思想启蒙的重任。这种情况的出现是可以理解的。正是在这样一种背景下，当代的中国 法理学弥漫着一种理想主义气息，即使在它的某些批评者那里也是如此。法学家们过度 关注价值、理想、信仰与启蒙，为此倾注了巨大热情，唯独缺少了某种实证根基。比如 ，笃信法治的学者们连篇累牍地论证依法治国的正当性，把中国的政治清明与长治久安 全部寄托于法治国家的理想，正如上世纪初民国前后人们把希望都付诸宪政一样。权力 分立、程序价值、司法独立、守法精神，一切能够承载法律理想的信念均频繁不断地跃 然纸上，仿佛依靠和灌输这些信仰就能够培养出年轻学子的正义信念与科学精神，仿佛 高歌信仰就能够让中国驶入理想之邦。如果现实与这些信仰不相符合，人们就会说，这 是因为中国没有实行权力制约，民众缺乏法律意识，法律对程序价值重视不够，法院缺 乏独立地位。这些正确的话语重复太多了。也许，中国的现实离这些法律理想虽然遥远 ，但只要我们坚持不懈地重复宣传，总会让多数人信奉，真理还怕重复吗?然而，在奔 向法治目标的漫漫旅途中，除了絮絮叨叨地重复着奔向目标的口号外，人们还能够做些 别的什么?价值启蒙倾向研究的动机是好的，但这种法理学是否能够真正承担启蒙的重 任，是否能够避免重蹈价值独断的旧路，却令人怀疑。在20世纪的中国，人们热切呼唤 法治，却在身边的许多社会情景中依然无奈地承受“人治”之治；人们每每高论社会变 革之关键所在，却在影响乃至决定当前千万人实践行为的方针纲领中经常看到“绕着走 ”的情景；人们为改革进程设计出了理论上的种种完美快捷的路径，却发现实践中的改 革行动总在受着另外一些规律的制约，总是缺乏实现改革“直通车”的条件与土壤。这 是100多年来中国社会情景的特色，也是当前的社会情景。罗素曾言，在先进国家里， 实践启发理论；在落后国家里，理论鼓起实践。换言之，在中国这个依然被视为“落后 ”的社会中，只要中国依然“落后”，就总会有理论走在实践前面的情况。这种远远走 在实践前面的理论，又经常地、必然地是某种关于价值与理想的理论，是关于批评落后 现状的理论。因为，只有描绘行动准则而不揭示行动规律的理论，才会显得“超前”和 高不可攀，而注重揭示行动规律的理论是不存在超前问题的。然而，历史经验表明，过 于理想化的理论设计并不总是有益的，不应该让理论太“理想”，在实践“前面”走得 太远。应该适当地回过头来，看看我们“背后”的实践是一种什么样子，在受着什么样 的因素制约，存在着什么样的制约人们行为选择的现实因素与规律。我们应思考一些如 何才能让社会向前走和怎样才能向前走的问题。一句话，关怀实践，就应该关怀对于实 践的实证性研究。
其次，我不主张过分提倡注释倾向的法理学。对于注释倾向的法理学研究，我也乐意 把它称之为职业培训倾向的法理学。所谓注释性的、职业培训倾向的法理学，是指有着 服务实践的异常强烈机动、在知识结构上向部门法学靠拢的法理学倾向。这种法理学并 没有太多公开的理论口号与鲜明主张，却在实际教学中普遍存在。在目前流行的各种法 理学教科书中，有着众多的实用法律常识的内容。比如，如何区别违法与犯罪的特点， 当代中国的立法程序有什么内容，什么是法律关系、法律事实，中国司法运作的原则要 求与分工体制等等。这些内容与其说是靠近部门法，不如说是照搬部门法的知识。上述 这种实用化的倾向依然令一些学者不满足，他们深恐实际部门中的法官、检察官和其它 社会成员认为法理学没有实用价值，他们不甘心法理学不能像其它部门法学那样直接应 用于社会实践，为社会指点迷津，力图在法理学教科书里添加更多实用性的法律知识。 我自然不反对法理学关注实践，我只是认为，法理学作为一门理论学科，它对于实践的 关注不应该等同于对职业技能的关注，不应该等同于重复部门法的知识或是为其作铺垫 。法理学尤如物理学领域的普通物理学，是一门理论学科，而不是应用性学科，更不是 工匠的知识手册，否则就偏离了一门理论学科的功能定位。
再次，我主张实证——规律倾向的法理学。理由很简单，只有把握规律，人们才能把 握命运，把握中国法律的未来。在相对主义思潮盛行的时代，把握规律的抱负显然有点 不合时宜。人们会问：事物有规律吗?人的认识能够把握规律吗?这种发问不仅出自一些 国内学者，更曾经出自那些对自然规律有深刻洞察的大科学家。然而，从对客观世界的 了解中，从对人类历史的了解中，从对中国近现代社会与法律演变的认识中，我深信， 社会与法律都是有规律的。规律即命运。它是一种必然性，但不是一种单一的必然性， 而是各种自然的、社会的事物之间的相互必然性，是各种联系相互作用中所呈现出的方 向。人类是这幅庞大的因果关系网格中的一个因素，是一种能动的因素。我们通过自己 的实践选择在其中游泳穿梭，实现我们的自由意志。这是一种古老的信念，是在经典物 理学和受它鼓励的其它诸学科都曾经信奉的信念，也是在现代科学——从宇宙演变学说 到耗散结构理论，从研究个体行为的心理学到研究群体行为的社会科学及历史理论—— 之中反复得到验证的一种信念。在上个世纪的大部分时间里，中国的法理学也曾坚守过 这样一种信念，但那是一种僵化与盲从的坚守。后来，由于众所周知的原因，坚守的力 量趋于瓦解了。法理学需要以新的知识结构和新的知识处理方式重新确立这种信念。
主张实证——规律倾向的法理学，当前更多是针对价值——启蒙倾向的法理学。中国 需要启蒙，但启蒙的最有力武器不一定是宣称某种观念正确。观念的正确，最终依靠的 是它确定不移的必然性。法理学就是要研究这种必然性。亚里士多德在二千多年前就清 晰地论证过“众人之治优于一人之治”、“法治优于人治”的思想，为什么这样一个看 似简单的道理在此后2000多年的历史进程里没有得到实现呢?法治为什么具有正当性呢? 难道仅是依靠某种理论和逻辑的力量吗?在今天的人们看来，“义务本位”的法律是如 此明显地逊色于“权利本位”的法律，为什么在两千多年的人类历史中依然畅行无阻呢 ?离开了具体的历史条件和规律，法理学还能拿出什么样的更有力的说明呢?花朵所以美 丽，是因为它扎根于营养丰富的泥土里，否则只能是精神病者的幻影；法治所以值得崇 信，是因为它有着生活的必然性与历史的必然性在其背后作为一种支持与支撑，否则也 只能是柏拉图的“理想国”。法理学不应该只提供鲜花而不提供土壤，不应该只提供目 标而不指明路径，不应该只提供理想而不说明理想之路处于何方。
理想主义的价值启蒙学者经常引用庞德(Roscoe Pound)说过的一句话：“价值问题虽 然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。”[3](P55)翻阅有关庞德学说的 文献，人们可以看到这样一段关于庞德思想的更完整表述：第一，研究法律制度和法律 学说的实际社会效果。第二，为准备立法进行社会学的研究。单纯地对各种法律文本进 行比较和考虑这些法律内容是否合乎抽象正义是不够的，更重要的是要研究这些法律的 社会作用及其实际效果。第三，研究使法律实效生效的手段。必须注意法律的作用，必 须研究它的运用。法律的生命就在于它的适用和施行，因而迫切地需要认真地、科学地 研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。第四，法律研究的方法应该是，既对司法 、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究，又要对理想的哲理进行研究。第五， 对法制史应进行社会学的研究，即不是仅仅研究法律原理如何演变，还要研究这种法律 原理在过去发生了什么社会效果以及是如何发生的。过去的法律怎样在社会、经济和心 理等条件下成长以及成长到什么程度；法律怎样使自己与这些条件相适应；如果现在我 们以过去的法律为基础，或不以它为基础，又会产生什么样的结果。第六，承认对法律 规则分别情况加以适用的重要性，即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。为此 ，需要研究依不同情况适用法律的制度，包括对司法活动和行政活动之间的关系的研究 。第七，普通法法系国家中司法部的作用。在美国，司法部的作用仅限于向国家官员提 供法律咨询，在民事案件中代表国家，在刑事案件中提起公诉等。但这一部门却并不研 究以下这些重要问题，如：法律制度的作用；法律的适用和施行；判决是否公正及其理 由；不断出现的新情况及其应付办法；立法是否符合其目的及其原因；等等。因此，司 法部门也就无法向制定和执行法律的人提供专家的、明智的指引。第八，“所有以上各 点都是达到一个目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效地实现”。[4](P283-284 )
人们从庞德上述的所谓社会学家研究纲领中能够读出什么呢?如果没有误读的话，这里 至少包含了与价值研究并重的另外一种非常重要的东西：一种实证研究的“科学精神” 。中国法理学缺乏的正是这种精神。
三、法理学如何走向科学：研究支配世界和中国法律命运的规律
中国法理学应该面向世界，从普遍的角度研究人类社会的法律生活，同时，它也无法 摆脱对特定时空背景下的本国法律命运的特殊关注。我们面临的难题是：法理学应该如 何关注中国法律的命运?法学界提出的方案是推进法治，实行依法治国。为此，法学界 以呼唤法治为己任，反复论证法治与市场经济、法治与民主政治的关系。这种论证似乎 也有必要。然而，它无法直面当前中国法治的矛盾，因为当今的中国法治既没有成熟的 市场经济作为基础，也没有完善的民主政治作为前提和保障，有的只是不完善的法律与 同样不完善的市场经济和民主政治共同生长。所以，法理学面临的难题，不完全是论证 法治如何好，更多地是要研究如何在市场经济和民主政治的多重建构过程中推进法治， 如何在从计划经济到市场经济、从政治集中制到民主政治的过程中实现法治。一句话， 法理学面对的问题，不是法治如何好，而是如何实现法治，如何尽快地、以较小的成本 和代价实现法律的转型。
为此，法理学要研究法律演变的规律，研究世界范围内法律演变的普遍规律，研究世 界普遍规律支配下中国法律演变的特殊规律，研究影响和支配现代社会法律运行的现实 规律，研究已经成为过去但依然影响和制约我们生活的历史规律。
首先，研究世界范围内的法律演进的普遍规律。什么是世界范围内的法律演变的普遍 规律?从哪里寻找世界范围内法律演变的普遍规律?凭我们目前的知识，似乎很难一下子 把它说清楚，更难寻求到一个简洁确定的公认“定律”。这个问题所包含的内容与线索 是太多了，我们已掌握的东西及前人的成果又颇显不足。
说到世界范围内的法律演进的普遍规律，中国学者最容易想到的应该是马克思主义的 唯物史观。它涉及到社会发展动力问题(自然也包括法律的发展)。尽管在哲学界及其它 社会科学领域，对唯物史观特别是其中的生产方式与社会发展问题，存在着许多争议且 亟待更新发展的东西，但不同经济发展阶段的法律所呈现出来的巨大差异，以及这种差 异背后的经济发展的规律性却是不容置疑的。唯物史观中所涉及的跨学科难题似乎不是 法学界力所能及，也不必由法理学界倾力关注。但法理学也不能淡然漠视，无所关心。 在法学领域，对于法律自身的发展规律，古今中外的思想家、法学家也从不同角度有所 揭示。大家较为熟悉和公认的，如梅因提出的各民族法律遵循从习惯到习惯法、再到成 文法的发展阶段的思想，就是从法律形态角度揭示了法律演进的重要特征。类似的前人 成果很多，对于中国法理学来说，关键在于如何把过去多年所遵循的唯物史观中的合理 内容与唯物史观之外的有益成果结合起来，同时把法学知识视野从目前的主要局限于中 国及欧美的范围扩展到世界各国的法律发展，由此构建出法理学关于法律发展的基本理 论。
依照唯物史观从社会经济形态划分法律历史发展阶段的思想，除了学术界已经提出来 的争议问题之外，还有一个局限在于，唯物史观着重从一个社会的“内部”来看社会发 展的动力。实际上，众所周知，人类历史发展并不只有各民族(国家)自身独立发展的一 面，还有相互影响、共同发展的一面。汤恩比提出的有别于民族国家的、以“文明”( 圈)为单位的历史演进理论，即表达了这种思想。在汤恩比看来，没有哪一个国家能够 独立自足地说明自己的历史，比如，脱离了欧洲大陆就无法写出真正的英国史。[5](P1 -45)同样，在今天看来，脱离了近代西方的世界性扩张，也就无从写出完整的中国史， 无法写出完整的第三世界国家的历史。
为了突出法理学的所谓全球视角，我认为可以尝试着从历史空间角度研究世界范围内 的法律演进，由此得出一种着眼于全球的法律发展的历史分期理论。概括地说，着眼于 世界范围内法律演进的地理空间变化，可以把法律发展的历史划分为四个阶段：第一个 是“民族法时代”，指的是各民族早期在各自地域独立发展的时期；第二个是“古典法 系时代”，指的是古代农业社会各地域相邻民族相互影响，形成诸如中华法系、伊斯兰 法系、古罗马法系和英国普通法法系等法律文明圈；第三个是“西方法的扩张时代”， 指的是近代史阶段西方法律从地域性法律向世界其它地区扩散的时代；第四个是“法律 全球化时代”，指的是20世纪70年代以来由经济全球化导致的法律变化。
这四个法律史阶段的主要情况是，在古代社会早期，由于世界上人口相对较少，各国 法律大致都是以民族为单位，在各自狭小的地域里按照从习惯到成文法的轨迹独立缓慢 发展起来的，相互之间缺乏稳定的联系与影响。我们可以把这个时期叫作“民族法时代 ”，这相当于原始社会后期及奴隶制社会早期。在古代农业社会，随着人口增长与居住 的地理空间的扩大，使得相邻地区的各民族相互影响增强，形成了诸如汤恩比所说的“ 文明圈”，世界版图大致划分为由几大文明圈为主要组成部分的区域性版图。在每个文 明圈内部，都有一个发挥着区域性主导作用的核心国家，它的法律辐射影响着周围地区 的其它国家与民族。在这个时代，文明圈内部各国家的相对稳定交往与它们对外部其它 地区的相对隔绝情况形成了某种比照。世界法律的演进单位从以各民族为单位转变为以 区域性的文明圈为单位。我们可以把这个时期称之为“古典法系时代”。到了近代，借 助于殖民运动和商业扩张，西方法律制度从世界一角向其它地区的扩散成为了这一时期 的特点，与之相伴随的情况是，世界其它地区的古老法系渐次步入衰败历程。此时期世 界范围内的法律演进现状，由多元法律文明并存的格局变成了西方法律与非西方法律的 冲突对峙格局。在这种冲突对峙过程中，非西方的法律在某种意义上开始被迫向西方法 律指示的方向演变。世界法律格局的关系似乎变得简单了，世界性的法律冲突出现了。 这是西方两大法系最终形成的时期，我宁愿把它叫作“西方法的扩张时代”。最后，就 是我们当前的时代了。也许我们的确处在“全球化时代”的初期阶段，其中的问题和趋 势尚未充分显现出来，许多情况还看不清楚。但是，至少人们普遍感觉到，当前世界最 重要的现象莫过于国际经济政治紧密一体化对各国命运的深刻影响，莫过于人们所说的 “经济全球化”及政治格局的复杂变化对各国命运及法律的巨大左右力量。我们可以把 当前时代称之为“法律全球化时代”。
从历史空间角度描述世界范围内的法律历史演进，划分法律演进的历史阶段，其背后 有某种什么样的内在线索呢?
其一，法律演进的单位呈区域性扩大的倾向。先是以分散的各民族法律为演进单位， 各民族的法律自成一体，独立演变。后来扩大到区域性单位，由地域相近的若干国家( 民族)组成了法律文明圈。到了近代，又演进成为西方社会与非西方社会法律互动的两 极化格局。此时期各个西方国家的法律虽然也各具特色，但从世界角度看，却可以视为 一个相对的整体，对非西方世界的法律发生着巨大影响。各个非西方国家的法律虽然也 各不相同，但在西方法律的影响下却呈现出了共同的或相似的命运，构成了一个所谓“ 第三世界”。最后，到了我们当今的时代，出现了法律全球化的趋势，虽然在全球化进 程中各个国家的命运与机遇不同，但它们服从着共同的世界市场的规律，面临着共同的 全球性问题的挑战，表现出更强烈的一体化的法律互动格局。
其二，各个时代法律演进的不同格局背后有社会经济因素起着最终的制约作用。在古 代社会早期，起主导作用的经济因素是生产工具的进步与人口的再生产；在近代，起主 导作用的经济因素是机器工业，它扮演着法律背后的支持法律发展的重要力量；在当今 世界，这种经济因素又变成了知识和科学技术，它取代了机器工业在近代历史上所取得 的地位。
其三，上述法律发展阶段的基本框架对于描述中国法律的历史或许是特别适宜的。古 代早期中国法的起源、中华法系的逐渐形成、中华法系的衰亡解体及走上法律现代化的 新历程，及中国法律当前所处的时代，分别处于民族法时代、古典法系时代，西方法的 扩张时代和法律全球化时代，各个阶段的历史均可在此框架内得到较好的容纳。所以， 从法律地理空间的历史变化角度划分法律的历史阶段，既包含了社会经济因素的内在作 用，突出了法理学的全球视角，也为描述中国法律的完整历史提供了充足的理论空间。
其次，研究世界普遍规律支配下的中国法律演进的特殊规律。什么是世界普遍规律支 配下的中国法律演变的特殊规律?对这个问题的回答实际已经构成了近年来法理学界热 烈讨论的法律现代化问题的重要组成部分，已有的研究成果也更加丰富。简单说，世界 普遍规律支配下的中国法律演变的特殊规律，就是指在西方文明挑战的压力下中国法律 从传统走向现代的必然性。人们知道，古代中国社会一直呈现出一种治乱循环的现象， 19世纪的清朝本身就是处于这种治乱循环的衰败阶段。如果没有外部因素的影响，人们 有理由认为，清王朝衰败覆灭的终局一定是被一个新的封建王朝取而代之，就像过去几 千年里中国社会所呈现的那样。然而，西方国家的入侵打断了这种内部固有的循环，使 中国法律逐渐走上了另一种发展道路。这就是近代中国法律的命运。这种历史的世界史 背景，就是世界近代史上的“西方法的扩张时代”，每一个处于劣势地位的非西方国家 都不得不接受来自西方国家的挑战，接受来自西方世界的影响。在这样一种思路指导下 ，研究和回答中国近代法律改革的成因、条件与可选择的道路，就构成了世界普遍规律 影响下中国法律演进的特殊规律的认识。
从历史上看，无论是早期西方国家，还是后来的发展中国家，法律现代化都表现为一 种涉及经济、政治、文化各方面内容的社会转型过程，法律现代化既是社会整体转型的 构成内容，也是对社会整体转型的反应。这种情况的直接具体表现是，法律现代化既包 含着工业化进程中的积极成果，也必然包含着工业化过程的痛苦、代价以及这种痛苦代 价的法律表现。在经济生活方面，它伴随着从农业生产方式为主导的自然经济向以工业 生产方式为主导的产业革命的过程，自身表现为从乡村地方性因素主导的传统习俗化的 法律秩序类型向城市普遍性因素主导的理性化法律秩序类型的转变。在政治方面，法律 现代化伴随着从类似父权制的集权制度向大众参与的民主制的转变。在社会结构方面， 它伴随着以角色先赋的、初级社会群体占主导的乡村结构向着功能高度分化的、复杂社 会群体为主导的都市结构转变的过程，法律从身份取向向平等人格和业绩取向转变。上 述这些内容表现为世界各国情况的普遍性一面，也在中国近现代法律史上有所反映。然 而，在从农业社会向工业化社会的转型过程中，中国社会与法律也表现出了一系列特殊 性。比如，在城市化进程中，中国不是简单地用城市社会的法律秩序代替原有的乡村伦 理秩序，而是经历了国民党政权时期乡村秩序的衰败和毛泽东时代的城乡隔绝，最终在 20世纪80年代进入了城乡良性流动和城市价值取向的现代性法律秩序辐射取代乡村秩序 的新局面。在政治方面，虽然自20世纪初中国就提出了民主共和的政治改造任务，但中 国的法律与政治生活没有简单地从集权制迈向民主制，而是经历了一系列权威主义的过 渡形态。同时，由于中国没有经历完整的殖民化过程，也由于中国几千年固有传统的深 厚和文化知识分子阶层的历史和现实的特殊地位，借鉴采用西方法律的实践始终伴随着 维护传统和适宜“固有民情”力量的抗衡，“西化”与“反西化”的矛盾远比其它东亚 国家和其它发展中国家要突出。上述种种特殊的社会历史情况都对中国近现代法律演变 产生了巨大的影响，构成世界法律规律支配下的中国法律演进规律的特殊性的一面。
再次，研究支配和影响法律的社会运行的现实规律。不同历史时期中的法律运行有着 不同的特点与规律。当今社会的法律在运行方面与古代的情况有很大的不同，这表现在 众多方面。从法律职能方面看，现代社会中的法律的社会动员职能、社会改造职能、制 度建构职能和资源分配职能在法律职能中占有重要的位置，而古代社会的法律主要是突 出了行为规范职能。从法制环节之间的关系看，在当今社会，立法是一种经常性的国家 职能，政府执法的意义甚至超过了消极性的司法，司法的作用不仅是解决纠纷，也对立 法和政府执法构成一种补充和制约关系，法律监督与法律修改成为法律实施中的重要一 环。如此看来，立法、执法、司法、守法、法律监督、法律修改等环节呈现出一种紧密 的动态关系，各环节之间相互衔接咬合。而在古代社会，立法并不表现为一种经常的国 家职能，司法的意义仅在于消极地解决纠纷，其它一些法制环节的意义不明显。从法律 与其它社会规则的关系看，当今社会法律的实施，已经在相当程度上脱离了道德和宗教 ，法律评价与道德评价和宗教评价之间没有必然的关联，特别是在一些程序法和技术性 规则方面。而在古代社会，法律评价几乎总是必然同时表现为一种道德评价或宗教评价 ，法律实施与道德实施是同步的。上述方面都是现代社会法律运行的特点，体现了现代 社会中法律运行的特殊规律。
同时，当今中国社会的法律，也表现出了明显的转型特点。工业化社会兴起，城市化 进程的加快，教育文化的普及，社会流动性的增强，青少年犯罪问题的突出，以及老龄 化问题的来临，都使得现代社会中的法律受制于更多的复杂因素。这就需要法理学要加 紧研究现代社会与法律之间的关系，改变多年来法理学在法律社会运行问题上仅仅关注 法律规则、立法、司法、守法等法律自身状况的局面。其实，在理论观念上，人们都承 认，法律是社会的一部分，法律现代化是社会现代化的一部分，但我们对于法律现代化 与社会现代化的关系，对于法律现代化如何成为社会现代化的一部分，又如何受制于社 会现代化等问题研究不足。
第四，研究已经成为过去但依然支配和影响现实法律的历史规律。现有法理学对历史 问题(包括法律史问题)的两种态度形成了某种不合理的对峙局面。一方面，现在教科书 仍然不得不大致继续沿用20世纪50年代形成的，从历史唯物主义简单推导出来的方法处 理法律史问题，从五种社会历史形态理论推演法律发展的理论。另一方面，以年轻学者 为主体的法理学研究领域表现出一种对于法律史、特别是宏观法律史问题的淡忘与冷漠 ，这与他们过度关注西方理论法学的热潮相比显得尤为突出。在某些法律院校的法理学 教学中，法理学中的历史问题实际上已经被搁置、冷落在一边。法理学教科书中历史知 识的陈旧与研究领域对法理学历史问题的冷漠之间的不合理对峙是有着内在联系的，它 表明了法理学历史理论的贫困与由此产生的人们对它的失望态度。我们知道，在法律的 历史发展问题上，存在着众多对当今生活有影响的课题。比如，法律的起源问题，涉及 到我们对于什么是法律的认识。近代民主法治为什么首先在西欧兴起的问题，影响着我 们对当今中国法治建设的条件、路径与前景的认识。对近代西方国际法与近代殖民扩张 问题的法律研究，影响着对西方自由民主价值的评价与人类法律价值前景的方向性判断 。在诸多类似的法律史问题上，我们同样需要一种更加科学的法理学解释。
四、“指路说”与“绘图说”——法理学如何关注“中国的未来”
本文反复强调，法理学是一门科学，法学研究者要以研究法律规律为己任。在人们的 意识里，规律似乎是已有事物中的必然性，法理学关心规律意味着关注历史和现实事物 。那么，法理学是否需要关注未来，是否需要关注对未来的价值设计?就我们目前的情 况而言，以探索规律为己任的法理学应该如何关注中国法律的未来?
对此，我想概括出两种态度。一个是“指路说”，即法理学把自己视为中国法治的设 计者，法理学对中国的法治前途的理论设计负有某种责任，它有义务、有责任对中国法 治的目标与前景问题做价值判定，为中国的前景指点出路。法理学要告诉人们，什么是 值得追求的目标，理想的法律是什么样子。关于这一点，经济学前辈厉以宁在介绍经济 学的作用时曾经有过一种形象的说法，认为经济学作为一门学科具有“社会启蒙”作用 和“社会设计”作用。[6](P117-129)这里的社会启蒙作用与社会设计作用，相当于我 所谓的“指路说”的含义。另一种说法是“绘图说”，这是另一位经济学人士张维迎提 出来的。张维迎对于经济学使命的态度稍显超然，他认为，经济学的作用在于绘制地图 ，政治家的使命在于选择道路。绘制地图的作用在于描绘出不同的目标和通向目标的不 同道路，帮助人们择路，但不是替人们择路，他只是为人们择路提供一种方便的、科学 的手段。按照这样一种使命，法理学的作用在于从相对超然的位置上观察和思考中国法 律的历史、现状与并预测其未来，说明中国法治实际已经呈现出来的样子和将来可能会 呈现的样子。这种角色不需要自己的主观价值参与，不需要为中国法治指点迷津。这种 “绘图”的使命相当于人们常说的理论的实证研究。当然，无论是法学还是经济学，作 为一门学科往往是兼有绘制地图与选择道路这两种使命，问题在于如何处理好两者的关 系。
在法理学的上述两种使命中，特别是在当前的学术状况下，我更倾向于“绘图说”， 更愿意把法理学定位于观察者和分析者的位置上，定位于实证研究的层面。
这种态度的第一个理由是，如果人们依然崇信科学(至少在20世纪的绝大部分时间里， 中国人是十分崇信科学的)，依然把法学作为一门科学来看待，依然把科学的使命理解 为认识事物(在一定程度上包括预测事物的未来)，那么，为中国法治的未来“绘图”的 角色是比较适合法学研究的。因为，在认识世界和设计世界这两种使命中，认识世界是 基础性的，是科学之所以为科学的理由。第二个理由涉及到学科的实际能力问题。理论 的作用是有限度的，法理学首先需要做的，是弄清楚中国法律的过去是什么样子，历史 和当前的条件造就了什么样的法律现状，这种现状可能通向何处(而不是必然或应该通 向何处)，目前有哪些因素可能会影响对于未来的法律选择。其实，通过一种集体性的 努力，把中国法治的地图绘制好了，就已经功德无量了。况且，法理学有没有能力把法 治地图绘制好，还是一个未知数；选择道路的任务就只能交给政治家完成了，包括当前 的以及未来的政治家。第三个理由，“绘图说”的态度并不是要完全排斥对法律价值问 题的研究，特别是对法律价值问题的实证研究。实证研究所排斥的只是形而上学式的价 值论证。为中国的法治未来“绘图”，当然包括研究法治目标问题，研究法治目标在中 国的形成、演变、内在的隔阂与冲突，研究法治目标与社会其它目标的现实关系和相互 作用。由此说明，我们社会中的法治目标是如何形成的，是如何受到历史进程中的诸多 因素影响的，它可能会发生什么样的变化。这是关于法律价值的实证性研究，而不是提 供一种价值主张。
特别是在当前的情况下，经历过一百多年的“西学东渐”，经历了20世纪后期20多年 的对外开放，至少就中国学术界而言，关于法治的思想启蒙工作虽不能说接近完成，就 与实践领域比较而言也是成绩卓著了，侧重于价值转型的思想启蒙工作已经大大走在了 社会实践的前面。与此同时，以实证研究为基础的、对于法律实践规律(行动规律)的认 识仍然落后。其中一个重要缘由，也许就如纪文勋所说的，中国知识分子把自己过多地 定位于谋划者和设计者的位置上，试图以此影响实践与社会。[7](P292)社会改造的设 计使命固然重要，如何实现社会变革的宏大设计，却有赖于对于社会行动规律的认识和 实证科学水准的提高。
我倾向于为中国法治未来“绘图”的使命，并不意味着否定人们对中国法治问题进行 评判或设计的必要性。相反，应该特别申明的是，对于中国法治方向持有某种价值主张 ，是非常有意义的事。正是由于众多的法学家和其他社会成员以不同的理论行动和实践 行动表达了自己对于中国法治未来的主张，中国的社会生活和其中的法律才会形成某种 方向。只不过表达法律主张的权利在理论上属于社会所有成员，而不独为法学家所有， 法学家在此方面的优势也不一定比其他社会成员更明显。与他们自己提出法治价值主张 的角色相比，法学家更大的职业优势在于分析社会大多数的主张，分析社会价值选择的 现状与未来的可能演变，以及影响这些价值选择的因素。这也是实证法学所致力于的工 作。
回顾历史，可以发现，人类并不缺乏理想。在历史上许多时代和社会里——更不用说 在我们这样一个思想自由和理论多元的时代——并不缺乏这样或那样的价值主张，问题 的艰难在于如何回答社会实际上从哪里来，又可能往何处去?问题的艰难在于如何告诉 人们，为什么某种理想不能够实现，如何才能够实现理想?由此，我想起了列宁的一句 话，他说，马克思的贡献在于把社会主义从空想变成科学。[8](P202)就目前的情况来 说，与其说法学界缺乏关于法治的学术信仰，不如说缺乏实现法治信仰的科学实证的知 识。在关于法治社会的实证研究还很薄弱的情况下，法治问题的理论研究特别需要完成 一个从理想到科学、从价值到现实、从“法治之梦”到“法治之路”的跨跃过程。所以 ，对于中国未来会选择什么样的法治目标、走什么法治道路的问题，某一学者个人的主 张或偏好似乎并不重要，重要的是要搞清楚在当前境遇之下大多数中国人会怎样走，哪 些因素正在影响和将要影响大多数中国人的行为选择。
收稿日期：2003-01-22
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