加入《政府采购协定》对我国国内制度的影响，本文主要内容关键词为：协定论文,政府采购论文,制度论文,我国论文,国内论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《政府采购协定》（GPA）， 是我国已经允诺加入但是尚未开始加入谈判的世界贸易组织（WTO）协定。一些WTO成员方政府和企业对中国迟迟不开始谈判表示不满，关于中国何时开始加入世界贸易组织《政府采购协定》，从2004年底开始成为我国对外关系和国际关注的一个重大问题。本文试图从法律的角度，探讨加入GPA对国内法律制度的影响。
一、我国加入GPA概述
《政府采购协定》（The Agreement on Government Procurement，简称GPA），（注：载《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版，第502—531页。）是WTO现存两个诸边协定之一，另外一个诸边协定是《民用航空器贸易协定》。“诸边协定”的主要含义是只有加入才受其约束。它不属于一揽子协定的范畴，申请加入WTO的国家或者地区可以自由选择是否加入该协定。现在该协定有38个成员方，大约占WTO成员总数的五分之一强。
中国在2001年加入WTO时没有签署任何一个诸边协定，但是分别表明了原则立场。中国明确表示有意加入GPA，而对《民用航空器协定》则不予考虑。在加入WTO谈判过程中，工作组成员一直表示希望我国签署这一协定，并提出了开始谈判的预期，即成为正式WTO成员2年内开始加入谈判。对此，中国政府代表在《中国加入工作组报告》中有两个正式承诺：第一是在第339段关于中国加入的原则立场的规定：“中国有意成为GPA的参加方（China intended to become a Party to the GPA），……”；第二是在第341段中关于开始谈判的时间和方式：“中国将自加入WTO之日起成为《政府采购协定》的观察员，并将尽快通过提交附录1出价，开始加入该协定的谈判。”（注：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第845页。）这些承诺可以理解为，是否加入的立场问题在2001年已经解决，不再需要进行讨论；现在面临的问题是何时开始谈判和如何进行谈判并达成协议。关于开始谈判的时间，因为中国承诺的“尽快”是以对方提出的“2年内”为前提的，所以，至今中国加入已满3年尚没有开始谈判就成为其他成员方表示不满的理由。何时开始谈判的条件之一，是准备工作是否已经就绪。按照2001年的承诺，开始谈判的法律步骤是“提交附录1出价”，确定附录1是加入GPA谈判的主要实质性内容，因此准备和确定附录1出价是最具有讨论价值的法律问题。
GPA附录1是GPA的四个附录之一。除了附录1以外，其他三个附录都是关于政府采购出版物的。附录2是参加方为公布预定招标通知——第9条第1 款及授标后通知——第18条第1款所使用的出版物；附录3是各参加方为每年公布关于在选择性招标程序中的合格供应商常设名单信息所使用的出版物——第9条第9款；附录4 是各参加方公布普遍适用的法律、法规、司法判决、行政裁决及本协定涵盖的任何关于政府采购程序所使用的出版物——第19条第1款。
附录1是关于GPA适用范围的安排，往往由申请方提出首先提出作为谈判基础。使用附录1方式，是开放政府采购市场不同于开放商业消费市场的特点所在。开放普通商业消费的货物贸易和服务贸易市场的谈判结果，都使用减让表（schedule）来记载，并作为新成员《加入议定书》的附件（annex）之一。GPA附录1（appendix 1）的法律意义，是以其中五个附件来确定政府采购市场的开放范围。附件Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ分别列举了受GPA约束的中央政府实体、次中央政府实体以及其它实体，附件Ⅳ、Ⅴ则分别列举受GPA约束的服务与工程，以及适用该协定的最低合同限额。
签署GPA将对国内产生的影响，首先是使中国市场对外开放完整化。从1947 年的关贸总协定开始，国际贸易市场就被分为普通商业消费和政府采购两部分。政府采购没有被纳入国民待遇原则的适用范围，（注：《1947关贸总协定》第3条第8款。）这种情况一直持续到1979年东京回合谈判产生的《政府采购守则》。2001年中国加入世界贸易组织，只是开放了普通商业消费市场。根据2002年公布的《政府采购法》，政府采购成为中国加入世界贸易组织以后最重要的国际自由贸易壁垒。如果中国加入GPA和开放政府采购市场， 将使中国市场完整地对外开放。现在谈判尚未开始，无法准确预计市场开放的程度。以政府采购市场达到国内生产总值10～15％计算（相当于1万亿元人民币以上），如果其中50％对外开放的话，那么至少可以达到2004年政府采购总额的1.5倍。（注：2004年全国按照政府采购法进行采购的总额大约为2000亿元人民币，参见财政部负责人在全国政府采购工作会议上的讲话，载财政部政府采购网。）由于开放政府采购市场，国内采购人和供应商的法律权利将发生变化。国内采购人将在很大程度上摆脱购买国货规则的限制，有权更为便利地获得外国的产品和外国供应商提供的服务和工程，以提高行政管理效率和公共服务与设施质量；国内产品和供应商将有权平等地进入国际政府采购市场，同时在国内将面临来自境外对手的强烈竞争。
加入GPA，开放国内政府采购市场和政府采购当事人权利义务的变化，是通过改变国内相关法律制度实现的。GPA对国内制度的影响以修订国内立法为主要途径。GPA序言规定的共同“认识”，主要是针对政府采购法律、法规、程序和做法。第一是建立有关政府采购法律、法规、程序和做法的有效多边体制；第二是有关政府采购法律、法规、程序和做法的制定、采用和适用应当执行非歧视原则；第三是有关政府采购法律、法规、程序和做法应当执行透明度原则。第24条第5款“国内立法”部分，规定接受或加入本协定的每一政府应保证在不迟于本协定对其生效之日，使其法律、法规、行政程序及其附件中实体实施的规则、程序和做法符合本协定的规定。我国《政府采购法》第10条明确规定，中国政府采购市场不对外开放，除了法定情形以外，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。如果中国签署加入GPA，不仅购买国货原则的适用范围受到限制，而且GPA 将支配该协定涵盖采购实体所从事的任何采购的任何法律、法规、程序或做法。由于政府采购是国内市场的一部分，政府采购市场规则的改变还将影响整个国内市场。GPA对国内法制的影响， 主要表现在采购实体、采购行为和争议处理三个方面。
二、政府采购实体制度
政府采购市场的主体，有采购人和供应商两大类，政府采购人在GPA中称为采购实体。采购实体的特别重要性在于，它是GPA影响国内法制范围的主要因素， 这一点不同于WTO的多边贸易协定。WTO多边贸易协定影响成员方国内政府活动和法制的根据，是贸易种类即货物贸易和服务贸易，例如中国《加入议定书》第2条（A—2）规定，我国受WTO 协定影响的国内法是关于货物贸易和服务贸易及其相关事项的立法。（注：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第3页。）
采购实体的定义是确定实体范围的关键问题。GPA第1条使用所谓“采购实体”概念来概括采购人的具体种类，规定“本协定所涵盖实体在附录1中列明”。附录1是经过谈判逐一确定的，这就使每一个签署方的采购实体都是不同的。那么GPA 是否存在一个统一的标准作为谈判基础呢？GPA非常巧妙地用排除列入附录1实体的反向方法，提出了“政府对实体的控制或影响”定义标准。GPA第24条第6款（B ）“更正或者修改”规定：“如一参加方在行使权利时，以政府对以实体的控制或影响已有效消除为由希望将该实体从附录中去除，则该参加方应通知委员会。”无论采购实体的具体形式如何，只要属于政府控制或者受到政府影响的，就都应当作为一个普遍标准纳入考虑之列。至于是否最终纳入附录1，可以根据谈判情况而定。
GPA采购实体定义标准的着眼点，是政府采购活动的市场性质。GPA第24条第6 款（B）进一步规定，“在考虑对附录的拟议修改和任何由此引起的补偿性调整时，应考虑取消政府控制或影响所产生的市场开放效果”。GPA 意图把受到政府控制或者影响的主体，都纳入政府采购竞争规则的支配范围。因此，从理论上看，GPA 的采购实体定义标准实质上是着意排除市场歧视和限制公共政策作用，以维护市场竞争的平等性、有效性和商业性。普通市场主体的采购取向一般总是商业性的，按照商业标准决定采购订单的授予。受到政府控制或者影响的采购主体的采购决定，难以避免地受到政府公共政策或者个人腐败动机的影响，并不能总是限于商业标准的考虑。如果签署加入GPA，将对我国现行《政府采购法》关于政府采购人的规定提出挑战。
我国政府采购人的定义标准主要是单位成立条件。我国《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织”。这一规定意味着，上述各单位的成立条件也是采购人资格的条件。例如，依法建立的国家机关、经过法定程序举办的事业单位和团体组织都可以取得政府采购人资格。实行这一标准的重要后果，是把全部企业都排除在政府采购市场竞争规则的支配以外。除了法律强制性规定以外，这些企业可以使用非竞争方法决定采购订单的授予对象。因此，受到政府控制或者影响的企业，将成为签署GPA谈判中的重要内容。
2001年，我国加入世界贸易组织时，国有和国家投资的企业被排除在政府采购之外。《中国加入工作组报告》第47段规定，“中国代表确认，在不损害中国在《政府采购协定》中未来谈判权利的前提下，所有有关国有和国家投资企业用于商业销售的货物和服务的采购、用于商业销售或用于非政府目的的货物的生产或者服务的提供的法律、法规及措施，将不被视为与政府采购有关的法律、法规及措施。”（注：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第770页。）这一规定有两个前提，第一是中国尚没有加入GPA， 这一规定可以排除中国保护主义的政府采购政策影响；第二是中国承诺政府将不直接或者间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，这一承诺在于排除政府公共政策对企业采购决策的影响。签署GPA后受到政府控制和影响的企业被纳入政府采购， 不但使中国保护主义的政府采购政策受到极大的限制，而且使受政府控制和影响的国有企业或者国家投资企业的采购决策受到政府采购竞争规则和政府采购争端解决机制的约束。
由于互惠原则在加入GPA谈判中的作用，现有GPA签署方政府采购实体的定义标准将成为谈判根据之一。在主要谈判对手中，欧洲联盟的问题最大，因为美国基本上不存在国有企业问题。欧洲联盟政府采购实体的定义标准是所谓“受公法支配”，不但国有企业而且还将一部分执行公共职能的私有企业也被纳入政府采购实体范围。因此企业会成为中国与欧洲联盟谈判的焦点之一。
三、政府采购决策制度
由于政府采购制度是以买方市场为前提设计的，采购实体是政府采购竞争义务的主要承担者，该义务的核心是要求采购实体使用商业标准和强制竞争方式作出采购决策。前者排除了公共政策和其他不正当考虑的作用，后者排除了采购实体行使订立契约自由权的可能。对于以利润最大化为目的的商人来说，“货比三家”的竞争性采购是最具有商业效果的采购方式，放弃商业标准和竞争方式无异于将采购资金赠与给供应商。正是在这一私人自治的假设前提下，法律认为如何订立采购合同属于契约自由的范畴。除非合同内容涉及公共利益和善良社会风俗，法律不会对采购人的采购方式和采购标准规定强制性义务。但是对于使用公共资金进行采购或者为了公共目的进行的采购，采购后果和收益已经超出了采购人的利己范围。法律既不能将利他主义作为设计采购实体制度的前提，国际协定更无法相信所有的WTO 成员方都会彻底放弃民族保护主义自觉执行非歧视原则。放任主义的自由只是对私人活动才是合适的，对于公共机构或者执行公共职能的私人机构，则都必须给予强制性的外在义务约束。因此，无论是国内的《政府采购法》还是GPA，都规定了强制性市场竞争方式。比较而言，GPA的规定比国内政府采购立法更为严格。所谓严格，是指实行更彻底的商业标准和更充分的市场竞争。我国《政府采购法》和《招标投标法》的规定，在商业标准和市场竞争程度上都低于GPA。
商业标准是排除公共政策支配、政府干预和其他非商业考虑的采购决策制度，主要体现为中标标准。GPA第13条第4款（B ）规定了合同授予的最低价格和最具优势两个标准：“除非—实体为了公众利益而决定不签发合同，否则该实体应将合同授予已被确定完全有能力执行合同的投标人，且其投标书无论对于国内产品或者服务，还是对于其他参加方的产品或服务，均为价格最低的投标书，或为根据通知或投标文件中所列具体评审标准被确定为最具优势的投标书。”我国《招标投标法》第41条规定的中标标准是最大限度满足和最低价格两项：第一，能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；第二，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。这两项标准本身与GPA的规定基本上是一致的。不同之处在于实行这一标准的限制条件。GPA实行完全的商业标准，排除任何其他因素成为中标标准。如果授予合同考虑公共利益需要，可以“不签发合同”；发展中国家可以在供应商资格审查时执行GPA第16条规定的补偿，但是不能与中标标准相联系。然而，我国法律规定了公共政策作为采购决策的标准，例如《政府采购法》第9条规定的经济社会发展政策目标。如果法律实施保障制度功能低下，也可能使法律禁止的行为事实上成为中标标准，例如供应商的区域标准或者行业标准。如果签署GPA，完全的商业标准必须引入于国内采购立法，现行的立法和实际状况必须予以改变。
充分的国际竞争是GPA关于采购竞争制度的设计原则，它在GPA中表述为“最大可能的竞争”、“国际竞争最佳有效”。充分竞争的含义是完全排除采购决策中的非市场因素，排除政府的直接干预和其他社会成员的个人干预。我国《政府采购法》规定了竞争决策制度，但是立法奉行的竞争原则是所谓“平等竞争”，没有采纳“充分竞争”的表述。这是国内立法与国际协定在立法指导原则上的重大分歧，调整竞争原则是我国签署GPA后面临的最大挑战。
采购市场竞争的充分原则，主要体现于采购方式和采购程序，此外技术规格、原产地规则也可能成为妨碍竞争效果的因素。由于对国际作法给予了注意，我国相关立法与GPA规定没有原则和框架性的不同，差别在于市场竞争的程度上。 在采购方式上，GPA规定了公开招标、选择招标和有限招标三类， 我国《政府采购法》规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和政府部门认定的其他采购方式。它们都承认公开招标方式的优先性和主导地位，竞争程度的差别主要在公开招标的招标公告制度和公开招标的替代方式制度。采购公告的媒体种类和信息内容，是决定公开招标竞争程度的首要条件。对此，我国《招标投标法》第16条只是作出简要的规定，相比之下GPA第9条的相关规定则非常详尽。我国立法的另一问题，是对公开招标的替代方式过多和过于灵活，替代方式程序的竞争性低于GPA 的规定。例如，对邀请招标（GPA 称为选择招标）的邀请数量规定上有不同的设计思路。我国《招标投标法》第17条使用“最低限度方式”，规定采购人向3 个以上供应商发出邀请；GPA则使用“最大可能方式”， 规定应在与采购制度有效运转相一致的情况下，邀请最大数量的供应商。因此签署GPA 必须改进我国政府采购的市场竞争制度。这一改进并不限于对外国供应商的待遇，而且还会延及国内供应商。因为如果给予本国供应商以更优惠待遇，将构成对外国供应商的歧视，违反GPA 的国民待遇原则；如果给予外国供应商以更优惠待遇，虽然不会违反GPA， 但是会恶化本国供应商的竞争力，造成本末倒置的制度设计错误。
GPA的竞争制度是完全人为设计和强制实施的， 应当说比自发性市场竞争更具有理性，有效程度也应当更高，可以消除由于契约自由带来的不确定性。因此它不但对普通市场的运行具有导向示范作用，而且可以成为国家行政活动利用市场机制的规则，例如成为行政特许的规则。
四、政府采购争议处理制度
首先是允许直接引用GPA的规定。GPA争议处理制度的最大特点，是让供应商在质疑程序中直接引用GPA的规定主张自己的利益。GPA第20条“质疑程序”规定：“每一个参加方应规定非歧视、及时、透明和有效的程序，以使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购的过程中产生的被指控的违反本协定的情况提出质疑。”该条还提出了参加方质疑程序应当规定的纠正违反GPA行为的措施，例如“对违反本协定行为的纠正或对所受损失或损害的赔偿”。这不但将对国内现有制度造成冲击，在WTO文件规定的争议解决制度中也是仅有的。中国加入世界贸易组织《加入议定书》第2条（D）规定的我国司法审查，是针对所有实施与WTO协定相关的国内法律、法规等的行政行为，当事人不能直接依据WTO协定主张权利。虽然有的国家承认WTO协定在本国的直接效力，不再通过修订本国立法进行转化，但这属于成员方的决定，而不是WTO的要求。GPA直接向当事人授予权利并要求参加方法院承担直接执行国际协定的义务，降低了国内实施性立法的地位和作用，增加了国内法院的责任，特别是解释GPA的责任。如果国内法院对GPA进行了不当解释，那么对方政府可以根据GPA第22条的规定诉请WTO争端解决机制解决。（注：Bernard M.Hoekman and Petros C.Mavroidis,Basic Elements of the Agreement on Government Procurement,Law and Policy in Public Purchasing,the University of Michigan Press,2000,p.22.）
其次是司法诉讼程序设计原则。我国现行立法规定了对政府采购案件的司法审查制度。根据我国《政府采购法》第55条和第58条的规定，质疑供应商可以向同级政府采购监督管理部门投诉，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。但是我国没有在行政复议和行政诉讼上就政府采购案件的处理做出特殊规定，其中最重要的是为保证商业利益和所涉及的其他利益，如何使相关程序“及时完成”，以及增添“快速的临时措施”。按照Bernard M.Hoekman和Petros C.Mavroidis的观点，对违反GPA纪律迅速采取行动的可能性，正是GPA救济机制胜于WTO争端解决机制的主要优点所在。（注：Bernard M.Hoekman and Petros C.Mavroidis,Basic Elements of the Agreement on Government Procurement,Law and Policy in Public Purchasing,the University of Michigan Press,2000,p.21.）我国行政复议和行政诉讼的相关制度（例如结案时间），主要是根据行政管理效率与保持公正设计的，特别是反映了行政效率的要求，以防止行政管理关系较长时间处于不确定的状态。但是GPA第20条第7款（a）的要求，是“纠正违反本协定的行为和保持商业机会”。GPA第20条第8款规定，“为了维护商业和其他有关方面的利益，质疑程序一般应及时结束。”这是两者在制度设计指导原则上的差异。如果签署GPA， 我国在这一方面的立法就要放弃行政效率原则转而实行“保护商业利益”和“保持商业机会”原则。
五、行政体制改革
当代政府采购制度的实质是政府需求供应的市场化。在实行政府采购制度以前，政府需求和供应在一定程度上是统一的。例如，在政府公共服务职能方面，政府提供义务教育由政府举办学校实现；政府提供公共交通由政府设立公共交通公司来满足。诸如此类的公共服务职能，构成政府设立国有公共事业机构和国营企业的理由；在政府管理职能方面，政府设立各类政府机构和任用公职人员并赋予相应的管理职权。政府还直接设立技术鉴定、商品检验、宾馆、印刷厂、车队等机构，为政府管理提供技术和物质支持的。这一情形在20世纪的欧洲发达国家表现为国有化，在前苏联及其东欧国家表现为计划经济。政府采购打破了政府需求与供应的统一，将供应从政府职能中剥离出来转向市场。市场化包括民营化、社会化和在管理上引入竞争机制。最具标志性的措施，是将政府的管理职能和公共服务职能对外承包，用合同方式将政府与具体实施单位的权利义务确定下来，从而形成行政上的“合同治理”新模式。（注：［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗斯林：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第8章“方兴未艾的革命”。）当代政府采购制度的特点，是政府向私人部门购买服务，而不限于购买物品。因此，政府采购是整个政府行政治理方式转型的重要组成部分，政府采购合同规则是实行合同治理方式的主要规则。
WTO的政府采购制度是使公共市场全球化，向WTO所有成员方供应商开放，让他们参与政府采购订单的竞争。英国学者分析说，WTO 的目的是将自由市场延伸到传统公共服务的提供。欧洲和美国政府将贸易在公共服务中的扩张与经济成功连接起来，力图在强大的医药、保险和服务公司的支持下，竞相提高公共服务在国内生产总值的份额，而现在它们都是由政府支付的。（注：David Price,Allyson M.Pollock,Jean shaoul,How the World Trade Organization is Shaping Domestic Policies in Health Care,The Lancet－Vol 345－November 27,1999,p.1889.）由此看来，GPA是WTO影响和促进各个签署方国内行政改革的重要渠道，也是统一各个签署方政府合同制度的根据。我国在经济体制改革中也广泛实行了公产经营（例如国有企业、农村集体土地）的承包制或者责任制，在一些公共服务部门也引入了私人部门的参与（例如民办学校承担义务教育、私人公司经营公共交通线路），但是在法律上少见适用政府采购规则，缺乏范围广泛的公开竞争机制和有效的公法责任。如果签署加入GPA，不但在制度上将实行前面提到的更为彻底的商业标准、更为充分的市场竞争和更为严格的公法救济机制，而且在主体上外国的供应商和服务提供者将有权参与竞争。至于外国供应商和服务提供者参与的领域和程度，需要通过谈判加以确定。例如在行政改革中占有重要地位的行政特许，我国《行政许可法》第53条规定应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出授予行政特许权的决定。行政特许合同是否可以纳入GPA 的规范范围，可以通过加入谈判来确定。如果能够将BOT（Build-Operate-Transfer）类型的行政特许合同纳入GPA的规范范围， 不仅可以提高行政特许合同的市场竞争程度，而且可以将境外私人投资引入我国急需的公共基础设施建设。
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