道与器：关于“律”的文化解说，本文主要内容关键词为：文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于传统中国法律诸概念(刑、法、律)的考论，就研究方法而言，从训诂学到政治社会学和知识考古学，可谓应有尽有。其中，以释读“法”的涵义居多，有关“刑”和“律”的探讨相对较少。从律的解读来看，钱剑夫曾经从社会政治变迁和思想学术变迁的角度简要地考察了律的特性。[1]值得注意的是祝总斌对律的研究，由律的字形到律与刻度、规范、君王和官吏的内在关系，都进行了颇有启发的论证[2][3]405-412；另外，围绕商鞅“改法为律”的事件，祝总斌提出了两点看法：其一，商鞅时代基本没有在法律意义上使用律的记载，他根据《云梦秦简》所载魏国的“户律”和“奔命律”推定商鞅“改法为律”的记载不确，进而指出，在法律意义上最早使用律大约是公元前260年左右。其二，关于“改法为律”的原因，应该与战国时期精英阶层对音乐的社会作用的强调，衡量标准的统一，以及国家逐步走向统一的背景有关。[3]328-347[4]总体而言，祝总斌先生的考证有理有据；但是，在我看来，仍有进一步挖掘的空间。①
在检讨中国传统律学时，也有学者从中西法律比较的角度进行了有益的分析，结果发现，传统中国的律学与西方法学有着根本差异。基本原因在于，西方“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学”[5]5。相反，中国传统“律学主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等”②。表面上看，此种结论很难予以反驳；然而，如果我们仔细推敲一下，即可发现：所谓“刑罚的宽与严”是否涉及罪行与刑罚之间的比例关系？如果是，它是否关乎“正义”呢？所谓“礼与刑的关系”是否涉及法律的价值根源？倘若是，它难道仅仅局限于文字、逻辑和技术层面？我觉得，要说传统中国的律学与西方法学存在差异，固无问题；但是，如果这么狭隘地看待传统中国的律学内涵，恐怕问题不小。虽然我们不便扣以西方中心主义的帽子，但是，在更加开放的文化视域中重新考察和解释传统中国律学的独特意味，或许是推进传统中国律学研究的必然取径。事实上，中西法律文化比较研究不是为了遮蔽我们的视域，而是旨在深化我们对于传统中国律学的理解。
基于上述简要回顾，现在，我想换一角度思考传统中国律的精神和功能，为了完成这一任务，本文旨在从“道与器”——“形而上”和“形而下”两个层面来考论律的特性，进而分析战国时期的律怎样演变成为表述法律的基本概念的根本原因。
一、道：传统中国“律”的精神源泉
在别的论文中，我曾经简要地讨论过传统中国律的精神根源问题，只是囿于论文的旨趣和篇幅，未能畅所欲言。[6]400-403如果我们稍稍留意一下《史记》的著述体例，其中依次编排的是：礼书→乐书→律书→历书；再看《汉书》的编撰结构：其中，律历志→礼乐志→刑法志，相继排列。在我看来，如此谋篇布局不但组织有序，而且意味深长。换句话说，它不单单是一种关于知识本身的组织问题，而且也关乎人间社会的秩序问题，更涉及到人间秩序与宇宙秩序的关系问题，是绝不可以轻轻放过的。值得注意的是，所谓“律书”，并非是指作为国家治理和定罪量刑的法律之书，而是关乎“万事根本”(《史记·律书》)的终极依据；而“历书”所要阐述的是根据宇宙秩序安排人间政治事务的基本原理。在《汉书》中，班固将“律历”合编的用意更加明确，它意味着音律和历律的结合。另外，鉴于战国以降律已经成为法律的基本概念，那么我们完全可以这么说：在传统中国的知识谱系中，律是表述包括历法、音乐、法律在内的通用概念；并且，三者都有计算、规范、原理和秩序的丰富意蕴。事实上，即便礼，也与律密不可分，汉代以降更是如此。③而《唐律》则被认为是礼的表达，尽管这时的礼已非先秦时期的礼。④[7]
由此看来，如若我们意欲把握传统中国律的形而上的根源，似有必要重新回到历律、音律与法律三者密切关联的早期历史场景，找回那段失落的历史，以便帮助我们深入理解传统中国律的精神源泉。在《读律佩觽·本序》中，清代著名律学家王明德对于历律、音律与法律三者之间的关系再三致意，反复解释，值得征引：
刑律之名何昉乎？舜典曰：同律度量衡。孟子曰：师旷之聪，不以六律，不能正五音。是律之为具，乃开物成务，法天乘气所必由，万古圣王不易之匦度也。
尝考往古，统乎律为用，惟历与乐，刑则未之前闻。三代而上，勿论已。
子思子曰：仲尼祖述尧舜，宪章文武，上律天时，则刑之以律著也。其殆有取乎法天之意云耶。或曰：于何言之？曰：古昔圣王，垂世立教，托迹简编，寄情锥竹，固不可以亿万计，然详考其以律者，历、乐之外，惟刑而已。历以象天，征乎地；地者，气之钟也。乐以导和，征乎言；言者，心之声也。刑以平情，征乎心；心者，人之主，世之极，天之道也。故正历以目，正乐以耳，而正刑则必以心。
……明刑必本乎律天，天听高而体圆，故郊见乎圜丘。圆数六，奠极于五，故气至六而极。律历之数六，律乐之数六，故律刑之数亦以六：六曹、六杀、六赃是也。证灾祥于五星，审治忽于五音，而祥五刑、明五听，简五辞、服五罚、正五过，何一非极于五而正其失哉。然而岁有僣差，气有盈缩；节奏有登降，风雅有正变；世有兴替之递迁，道有污隆之异制，人有赋性刚柔强弱之不等，俗有淳固浮浇之不一，习有温良悍犷之异齐，则不得不各致其闰，以恰合乎自然之气。此刑之所以一同乎历与乐，而功用固毫发其不爽者也。乃或有致疑于历之致闰，较然可稽，乐即未闻矣，何况于刑？刑以寓闰，其说得毋凿乎？又况乎律本十二，乃欲以刑之六律概其全，且艳称为法天，为乘气，何重视乎刑而蔑视乎天？若此，曰：乐本宫商五音，其正也。八音之设，胡为乎！鼓吹之属，其出六，法阳嘘也。匏笙之出以十三，非阴阳备而更益以闰耶！等五刑而上之有刑焉，等五刑而下之有刑焉，不应重，不应轻，将得谓为刑之正耶！即推而极之，以至于加加者，致气盈也；贷而缩之，以极乎减减者，法朔虚也。更递加而各节之以罪止，法二至，志分阴，一本乎日星之中也。两造陈，强梁抑，削弱伸，直而胜者欣，曲而负者服。固一如乎六阳协则六阴和，阴归象冥，不复为之更正于阴也。谓非法天之学，然乎哉！
虽然，律学之不明也久矣。飞灰测气，则阴阳正，物候齐，民生遂，累黍得度。度成量，量成衡，则民情平、经画正；强锄弱翼，则曲直伸、是非明；民志畏，礼义赖以隆，教化赖以洽，道德仁义赖以大著于天下。谓非开物成务，法天乘气所必由欤！纵云时升时降，悉本世道为推移，而一衷乎钦恤而不违，则古圣明王，授受相传，亿万世不易之至道也。[8]1-7⑤
细绎上引资料，我们可以读出如下意蕴：第一，与起源甚为古老的历律和音律相比，法律之律乃是后起的概念；这从“三代而上，勿论已”和“仲尼祖述尧舜，宪章文武，上律天时，则刑之以律著也”可知。第二，在宏观上，法律之律与历律、音律一样，都是“法天乘气”的结果，从而使法律之律获得了形而上的根据。第三，在微观上，历律之数、音律之数与法律之数相应；准确地说，法律之数只是模拟或挪用历律之数和音律之数，所谓六曹、六杀、六赃，五刑、五听、五辞、五罚、五过，正刑、闰刑者是。第四，一如“律度量衡”显示的那样，法律之律的精神和功能都是标准和计算，可以用来维护社会秩序的和谐；具体来讲，正是通过对社会关系的明确标准，才能厘定社会秩序；也正是通过对“罪罚”比例关系的精确计算，才能经由定罪量刑而去恢复被犯罪破坏了的社会秩序。据此，法律之律的标准和计算的特性，体现出来的也就不单单是一种技术，而且还是一种精神。第五，法律之律不仅与人心民情有关，而且也与道德仁义有关，或者用王明德的话来说，它是“深原乎刑之所自，实本道德仁义以基生，初非全乎天地自然之气。虽然，谓非自然之数哉！囿乎自然之数，即天地不能违”[8]1。这句话体现了法律的“有情”与“无情”之间的张力。第六，作为法律之源泉的人心，与天道有着深切的关系；一如前文所谓：“历以象天，征乎地；地者，气之钟也。乐以导和，征乎言；言者，心之声也。刑以平情，征乎心；心者，人之主，世之极，天之道也。故正历以目，正乐以耳，而正刑则必以心。”此言表明：一者，从历律到音律到刑律，相互关联；再者，从人情到人心到天道，彼此循环；从而形成圆融一体的秩序结构。可见，那种仅仅从技术层面上解释律之特性的论点，必须进行严肃认真的反思；否则，它将大大降低律的精神境界。
为了深入把握和理解王明德《读律佩觽·本序》彰显出来的律的精神旨趣，很有必要对于历律、音律和法律三者之律的文化意味再作申述。
王明德说：“律学之不明也久矣。”我猜测，此言不仅仅是指当时的士大夫或读书人对法律之律的漠视，而且也是指他们对历律、音律和法律之律的固有联系缺乏应有的知识。所谓“飞灰测气”，旨在解释律之渊源所自。研究中国音乐史的学者指出：传统中国的律，乃是一种通过“候气”而被验证的综合标准。具体来说，它既是用于天文观测计算方面(候时定历、阴阳消息)的标准，又是测定音之高低和度、量、衡的标准。[9]而“候气”之法，即是“飞灰测气”。据此，律既是一种“候气”的工具，也是一种“测气”的标准。至于“测气”的起源如何，史简有阙，不得其详。概括地说，它是将十二支尺寸不等的竹管置于空室，并依一定方位竖直埋于地下，竹管上端与地面持平；在竹管腔内尚需填葭孚灰，且用薄膜封口。一到冬至交节时分，其中九寸长的竹管即有葭孚灰逸出，届时即为冬至时刻；而该竹管便是黄钟律管。同理，如若其他十一支竹管尺寸无误，那么同样现象也将于相关节气出现。这样一来，十二律与十二气恰好匹配。⑥就像《吕氏春秋·音律》所谓“天地之气，合而生风；日至则月钟其风，以生十二律。……天地之风正，则十二律定矣。”顺便指出，这套知识系统与五行、河图、洛书和周易之类的古典知识也有密切关联。[9-10]就历律而言，史书更有极其复杂而又精密的计算方法；而其目的，乃是由测度“天道之数”来衡量人间社会的“政治之数”，从而达到维护政治统治和社会秩序的目的。所以，传统中国的历律学说也就不单单是自然科学意义上的天文学，而更是帝皇用以进行统治的政治社会学。实际上，从这套知识的生产、传播和运用来看，同样是在政治权力支配下进行的。⑦
王明德引《尚书·舜典》记有：“协时月正日，同律度量衡。”其中的律，即是音律。再者，因“六律”有阴阳，所谓“阴吕阳律”是也，故有十二律。[11-12]值得指出的是，音律的产生，初非出自先民鉴赏音乐的偏好，而是得自“候气”的结果。晋人司马彪《续汉书·律历志》所谓：“天效以景，地较以响，即律也。”对此，冯时释作：“效于景则是日影的朝夕长短，而效于响便是音律。”[13]191至于音律的起源，在传说中可谓非常古老，据说文化英雄黄帝曾有“作律”的创举。(《吕氏春秋·古乐》，《晋书·律历志》)此说是否可靠，暂且存而不论。不过在传统中国文化中，音律作为考量事物的标准，作为治理国家的工具，其作用非常巨大。请看以下史料：
王者制事立法，物度轨则，一禀于六律，六律为万事根本焉。(《史记·律书》)
一曰备数，二曰和声，三曰审度，四曰嘉量，五曰权衡。参五以变，错综其数，稽之于古今，效之于气物，和之于心耳，考之于经传，咸得其实，靡不协同。
准绳连体，衡权合德，百工繇焉，以定法式，辅弼执玉，以翼天子。(《汉书·律历志》)⑧
不难看出，作为“万事根本”的律，就是道；而道乃是宇宙秩序的绝对原则。⑨至于律的数、声、度、量、权，可谓道的功效；它们既是对“万事”的区别，也是对“万事”的称量，更是对“万事”的平衡；由此，宇宙的和谐秩序得以形成，得以运行。冯文慈指出：律学的核心，就是“数度”；又说：律学具有“计量”和“强调数度，力求精密”的特征。⑩据我看来，这与法律之律的寓意非常切合。对传统中国法律来说，鉴于它的基本功效乃是定罪量刑，这就要求对“罪罚”进行精密的区别和计算，进而形成“罪罚”之间严格的比例关系，以期达到“罪罚相当”的目的。而律的如此特性，不但导致了传统中国律典“罪罚关系”的绝对化和刻板化，而且造成了例条的不断增多，以致“罪罚关系”变得更加琐碎繁杂。在这种情况下，司法官员必须借助“情理”的平衡，才能实现个案的妥善解决。否则，单靠有限的律例条文，无论如何都是无法囊括所有社会关系和各种案件的。著名的“约法三章”所谓：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”(《汉书·刑法志》)此“抵”字，即“罪罚相当”的意思。[14]11-18如何“抵”，仍然是一个有待司法官员仔细琢磨的问题。如果“约法三章”必然要求司法官员临时在“杀人者死，伤人及盗抵罪”的原则内琢磨个案裁量的合理性和妥当性的话，那么过于细密刻板的律例，也就必然要求司法官员在律例外平衡“罪罚”的合理性和妥当性。
上述考察说明，法律意义上的律借用历律和音律之律，不仅获得了道的终极根据，而且作为考量事物的工具、技术和标准的“器”，其所蕴含的精密计算的功能，同样具有不可忽视的精神取向和价值意义。
二、器：传统中国“律”的制度功能
在中国思想文化传统中，就知识层面而言，所谓“器”，基本上是用来指称器物、技术和形而下的专门知识，与形而上的“道”恰好相对。在《周易·系辞上》中，即有“形而上者谓之道，形而下者谓之器”的著名表述。在古典中国的知识谱系里，虽然赋予道以崇高的价值，给予器以相对卑下的地位；但是，诚如陈少明所说：“其实，没有器，何来道。”[15]199换句话说，在器中，也蕴含着独到的精神和价值，对其功能不可小觑。然则，器从何而来？根据《周易·系辞》的说法，它是圣人“观物取象”并据以制作的结果：
圣人有以见天下之赜，而拟诸其形容，象其物宜，是故谓之象。
见乃谓之象；形乃谓之器；制而用之，谓之法；利用出入，民咸用之，谓之神。
《易》有圣人之道四焉：以言者尚其辞，以动者尚其变，以制器者尚其象，以卜筮者尚其占。
由此看来，器乃是“象”的形式化和具体化，而其背后的终极根源仍然是道；反过来讲，道的功能必须由器来体现、来发挥；也可以说是器中有道吧。另外，在儒家心目中，因为“天道”代表了宇宙秩序，根据彰显天道的象而制作的器，自然也是一种秩序的表达；其中，礼器即是最为典型的例证。陈少明将器分作三类：一是实用性的器，即日常生活和生产使用的工具和用具，包括网罟、炊具、舟车、宫室和衣服之类；二是功能性的器，是指度量衡、货币和文字之类；三是象征性的器，即用来表达思想观念的器物，最为典型的是琳琅满目、名号复杂的礼器。[15]202-207我觉得，如若稍稍推展一下，那么，对号称礼乐文明的传统中国来说，上述器物大都与建构社会秩序有关，它们组成了一套具有社会秩序意义的符号世界，或者说是维护社会秩序的工具和技术。如此说来，礼法也是这样一种符号，这样一种工具和技术。同样道理，法律之律也就可以在这种“器”的意义上进行考察，给予解释。
明乎“器”的此一意义，我们就可以回到制度层面上来进行讨论了。《周礼·春官·大师》记有：“大师，执同律以听军声而诏吉凶。”对此，清代著名学者孙诒让释曰：
大师，大起军师。《兵书》曰：“王者行师出军之日，授将弓矢，士卒振旅，将张弓大呼，大师吹律合音。商则战胜，军士强；角则军扰多变，失士心；宫则军和，士卒同心；徵则将急数怒，军士劳；羽则兵弱，少威明。”郑司农说以师旷曰“吾骤歌北风，又歌南风，南风不竞，多死声，楚必无功。”……大师，王在军，此大师官执同律乘车以从王。大史云“大师，抱天时，与大师同车”，二官为官联也。(11)
上引资料告诉我们：其一，大师执律听声与卜辞“师惟律用”和《周易·师卦》所记“师出以律”的意义正好相同；虽然是指音律，而“与‘律令’之‘律’毫不相干”[16]41，但是，在我看来，其中也蕴含着“规范”的功能。(12)因此，后来在法律意义上予以使用，可以说是必然的结果。其二，师旷“歌北风，歌南风”云云，显然与“候气”相关，亦即《吕氏春秋·音律》所谓“天地之气，合而生风”者是也。其三，在知识结构与文化职能上，乐官大师与史官大史具有相通之处，即“星算音律”是他们共同的知识领域。[17]
这里，我们似有必要对乐官与史官的关联和分化稍作讨论，以期廓清音律何以渐次演变成为法律之律的基本史实与内在理路。在《尚书·吕刑》和《国语·楚语》诸书中，均有关于“家为巫史，神人杂糅”的记载，到了颛顼时代，则出现了“绝天地通”的制度安排，命令重黎分别司天属地；从此，交通天地的权力成为“职业”巫史的特权，他们也由此独占了文化权力，成为传达和解释“天意”的专家。[18]252-280学者认为：“原始之官师皆源出于各氏族或部落的首领，……乐巫或乐师。”[17]而洎“殷、周之世，‘巫’已是一种官职”[19]409。参诸礼书，其说甚是。其实，他们就是乐师。从《说文·示部》释“礼，履也，所以事神致福”可知，巫史或乐师与殷周时代的礼乐实践息息相关；或者说，他们即是礼乐专家。
章太炎在《原儒》中曾说：“儒之名盖出于需。需者，云上于天，而儒亦知天文、识旱涝。”[20]99阎步克进而指出：“古无‘儒’字，然其字从‘需’。……而‘需’字从‘雨’，其造字本义最初应该关涉‘祈雨’。”[21]17据此，儒家与巫史、乐师也有渊源关系。事实上，儒家本身即是礼乐知识的专家。阎步克说：种种迹象表明，乐官所承担的职事，与后来儒家学派所具备的基本社会文化特征，都非常相关。[21]4具体说来，儒家宗师孔子采取“以仁释礼”的手法，通过重新编辑诗书礼乐，作为实施教化的典籍；这种教化既是“成人”，也是政治。虽然儒家非常重视政治问题，并有强烈的“秩序情结”，一心希望重建礼乐社会的秩序，但却很少关注具体的政治制度安排和行政运作技术，这与乐师传统一脉相承，而与后来的法家不同。此种政治思想，一路演变，到了汉代，随着儒家进入权力机构而成为帝国官方的意识形态体系，并且，即便出现了“儒法合流”的局面，但是，却不能克服注重官僚个人道德，以及推行教化式治理的政治情结，最终，还是导致了黄仁宇曾经批评过的传统中国政治制度和政治实践的困境：“个人道德之长，不能补救组织和技术之短。”[22]134-163
春秋战国以降，随着社会政治经济的巨大而又深刻的变迁，儒家憧憬的礼乐社会已经完全无法恢复，孔子“累累若丧家之狗”(《史记·孔子世家》)的落魄境遇，颇具象征意义。故而面对现实、顺应事势、决意解决实际政治问题的法家得以逐步崛起。从宏观制度语境来看，诸子百家的兴起固然与“周文疲惫”息息有关；而就微观制度源流来考察，笔者非常赞同阎步克的考证，具有技术官僚特征的法家和法吏，与殷周的“史官”制度有着脉络尚且清晰的承袭关系。[21]33-82从殷周制度来看，史官与巫史、大史有关，然而史官又有自身的特点，即承担具有行政职能的文书档案工作，一如《周礼·天官·宰夫》所谓“掌官书以赞治”。而“官书”所载，自然与法律政令有关。在我看来，正因为史官掌管文书档案和法律政令，所以也非常容易朝着行政官僚的方向演变。春秋战国时期，随着著名的郑国“铸刑书”和晋国“铸刑鼎”(《左传·昭公六年》，《左传·昭公二十三年》)的法律实践，以及各国“变法”运动的展开，特别是秦国“商鞅变法”的深化，兵家与法家渐次登上政治舞台，理性化的政治筹划与形式化的法律建构，一时间成为了“流行话语”，从而也为具有技术官僚特征的“法吏”培植了肥沃的土壤。尤可注意的是章太炎所谓：“盖太古治民之官，独有士师而已。士任其职，斯之谓事；士听其讼，斯之谓辞。……而记录讼辞者谓之史。……士师者，所谓刀笔吏也，其务在簿书期会，于是分裂，而史职始兴。”[23]529-530又据“由士师而分其权，凡长民者皆谓之吏，凡治事者皆谓之司”[23]5[29]一言，我们可以推测，在章太炎看来，似乎所有官职都渊源于“士师”这种军官。显然，这与早期中国“刑起于兵”的历史有关。若然，则后来的法吏，既与士师有关，又与史职有关，有着双重渊源。
这里，我们尚有必要进一步考察春秋战国时代的政治语境，以期说明法吏得势的基本原因。以“商鞅变法”为例，概括起来，商鞅变法包括：其一，颁行分户法令。其目的是，扩展以“户”为单位的税基，从而达到增加赋税之目的；缩小家族组织的规模，建构“扁平”的核心家庭，破坏地缘性和血缘性的社会自发组织，以期强化国家对于社会的控制。其二，编制“什伍”组织。如果说孟子拟想的井田制度是史实，那么建立在“井田”上的社会组织不但具有自发性特征，而且也是一种伦理共同体；相反，商鞅所要建构的乃是“全民监督”的社会控制网络，因为“什伍”组织是一种“告奸+连坐”的权力技术，有着迫使全民充当“业余警察”的功能，因而也有“省俭治理”的功效。其三，推行“废井田，开阡陌”的法令。此一法令固然具有发展农业生产的经济意义，但是，如果将其与分户令、奖励告奸法、什伍编制法、连坐制和郡县制联系起来考虑，无疑有着更为重要的政治意义。其四，推行郡县制度。《史记·商君列传》所谓“集小(都)乡邑聚为县，置令氶，凡三十一县”。如果我们以当时秦国的人口来衡量，显然不是全国推行的制度，而只能是新辟疆土(咸阳以东)实施的制度，并且带有重组聚居移民的意味。其五，实施军功爵制。夏商周三代的政治制度，乃是贵族世袭的政治制度；与此相反，推行军功爵制，则意味着商鞅着力摧破原有的贵族世袭制度；如果将其与推行郡县制度结合起来，无疑有着重建国家行政制度的作用；倘若将其与选拔法吏联系起来，显然也有重建官僚政治的意图。其六，颁布“重农抑商”的政策。值得注意的是，虽说“重农”，实际上是为了国家的“富国强兵”——征调赋税和兵员，而非“富农”，目的则是应付规模日益扩展的战争。(13)
经由上述简要的概括，我们可以发现，商鞅变法对秦国原有的社会组织和政治体系作了一次比较彻底的改组；在这种情况下，固有的礼俗社会秩序就遭到了严重的破坏，因此，通过修订新的法律来建构新的政治、社会、经济秩序，乃是必然的选择。对此，我们透过商鞅与甘龙、杜挚、赵良的辩难，也可见一斑。(《史记·商君列传》)由此，原来的礼俗社会转而成为法制社会，而且为秦国后来的制度实践和法吏之治奠定了坚实的基础。[24]224-267另一方面，至关重要的是，所谓“战国”两字，作为一个的历史用语，已经点出当时的核心问题乃是“全民战争”。(14)而战争首先意味着政治动员——征调兵员和财富，这就需要高效的行政组织能力；进而，即便征调兵力和财富之目的已然实现，那么如何进行军事训练，怎样迅速将军用物资运往前线，如果没有高效有序的行政组织能力，也不可能完成这一任务。据此，理性化的行政科层组织，专业化的官僚精英队伍，以及作为两者运作基础的法律系统，自然必须满足这样一种要求。实际上，法家提出的“事决于法”、“循名责实”或“审核名实”的法制原理，就是落实此一目的之思想表述；他们倡导的“重刑轻罪”、“赏重罚厚”和“赏信罚必”的刑事政策，也是为了满足整体法制运作的需要。就此而言，具有精密的数字化计算内涵的，强调确定性和统一性的“律”，之所以会在战国时期成为表达法律的基本概念，根本原因就在于此。[25]85-129
综上，战国时期的法家用“律”来代替“刑”和“法”的概念，有着内在的根据，而非他们随意所为。但是，法家追求“罪罚关系”的绝对对应原则，又使律走上了一条自我悖反的道路，从而给法律外的情理留出了空间——这是儒家的追求。当然，读者可能要问：法家不是一贯倡导“重刑轻罪”吗？这与“罪罚相当”不是矛盾的吗？粗看起来确实如此，但是仔细体味一番，就会发现，所谓“重刑轻罪”的前提恰好就是“罪罚相当”的原则。也就是说，只有在“轻罪轻罚”——“罪罚相当”的基础上，才谈得上“轻罪重罚”或“重刑轻罪”。
总结全文，我们认为：1)律是“万事根本”，是指律乃宇宙秩序的绝对原则，也就是道，这意味着律具有普遍性和抽象性。2)律是“数度”，具有确定性和计算性的特征；同时，律也是“比例”关系，乃指“罪罚”的比例关系。3)律是“铨衡”，具有称量和平衡事物的意思，即在“罪罚”之间寻求“抵”的平衡关系。4)律是情理的表达(15)，因此情理乃是律的固有涵义；这意味着无论立法抑或司法，考量案件的合理性和妥当性，乃是律的基本功能。5)律的确定性和绝对性，则意味着难以包容“万事”中的道理和法则，自然也不能概括所有的案件事实和情节；在这种情况下，如何才能达到“抵”——“罪罚相当”的正义目的呢？据我看来，必然要求个案的平衡，这时，情理也就有了用武之地。也就是说，借助情理来平衡律的确定和绝对，乃是这一法律体系的内在要求。其实，作为“万事根本”的律与作为“权衡万事”的律，本身就有原则性和灵活性统一的涵义。6)律不但与历律、音律有关，而且与法吏政治有关；而法律与礼义、情理的兼用，则是儒法帝国的必然要求。
注释：
①事实上，祝总斌对“改法为律”时间的推定即有可议之处。一则，他根据《云梦秦简》所载《户律》和《奔命律》的时间(公元前252年)推定，在法律意义上使用“律”始于公元前260年左右；再则，在面对《青川木牍》所载《为田律》修订时间(公元前309年)的史料时，却说：“从木牍全文看，其措施主要是‘正疆畔’，乃商鞅‘为田开阡陌封疆’之继承，故其‘田律’之‘律’，应即这过渡阶段的‘律’，尚未演变成后来法律之‘律’，从而与前考当时各国尚无法律之‘律’的状况一致。”参见祝总斌《中国古代史研究》，三秦出版社第343页。这种解释恐怕难以服人。说是“过渡阶段的‘律’”或许有理，然而硬要说是“尚未演变成后来法律之‘律’”恐怕不确。查检最初刊布在《北京大学学报》1992年第2期上的论文，并无这一注释。显然，它是作者在收入《中国古代史研究》时补充的，以便与考古文献协调。实际上，就《为田律》与《户律》或《奔命律》而言，它们在用语上并无不同。据此，在严格法律意义上使用律应当不会晚于公元前309年。关于《青川木牍》的研究成果很多，参见黄家祥《四川青川出土秦“为田律”木牍的重要价值》，载《四川文物》2006年第2期。对本文旨趣来说，在法律意义上究竟何时使用律的精确时间，并无多少理论价值。
②参见何勤华编《律学考》(商务印书馆2004年版)所收怀效锋、何勤华、张晋藩、高恒、何敏、师棠诸位的论文。引自张中秋：《论传统中国的律学》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=39586，访问时间2008年6月22日。尽管对于传统中国律学的这种评判不无道理，但也非没有进一步思考的余地，只是它与本文主题关系不大，暂不详论。
③譬如《汉书·礼乐志》即有：“汉兴，拨乱反正，日不暇给，犹命叔孙通制礼仪，以正君臣之位。高祖说而叹曰：‘吾乃今日知为天子之贵也！’以通为奉常，遂定仪法，未尽备而通终。”稍后又有：“今叔孙通所撰礼仪，与律令同录，藏于理官。”另据《晋书·刑法志》记载：“叔孙通益律所不及，傍章十八篇。”由此可见，汉代也有将礼仪称为律的例证。对其原因，程树德认为：“汉沿秦制，顾其时去古未远，礼与律之别，犹不甚严。”参见程树德：《九朝律考》卷一，中华书局2003年版，第13页。
④宫崎市定所谓“律的本质是礼”，就是这个意思。参见氏著《宋元时代的法制和审判机构》，载刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第8卷《法律制度》，中华书局1992年版，第271页。
⑤有关王明德的律学乃是“法天之学”的思想，邱澎生有过简要的解说。参见《十七世纪中国的法律批判与法律推理》，载《当法律遇上经济：明清中国的商业法律》，五南图书出版股份有限公司2008年版，第183—186页。
⑥相关讨论参见唐继凯：《中国古代天文历法与律吕之学》，载《交响——西安音乐学院学报》2000年第3期；另见刘道远：《中国古代十二音律释名及其与天文历法的对应关系》，载《音乐艺术》1988年第3期；又见冯时：《中国天文考古学》，社会科学文献出版社2001年版，第192—193页。史书的有关记载，参见《续汉书·律历志》、《北史·信都芳传》和《隋书律历志》等，原文较繁，不能俱引。
⑦这一理解得自以下三书的启发，江晓原：《天学真原》，辽宁教育出版社1991年版；黄一农：《社会天文学史十讲》，复旦大学出版社2004年版；冯时：《中国天文考古学》，社会科学文献出版社2001年版的相关讨论。
⑧对“律”之文化意义的具体分析，参见金克木：《“律”的符号世界》，载《文化猎疑》，上海三联书店1991年版，第24—25页。
⑨至少，先秦时期的老子和庄子都将“道”视作宇宙秩序的根本原则。参见艾兰著，张海宴译：《水之道与德之端》，上海人民出版社2002年版，第84页。关于中国古代对“道”的考释，也见孙熙国：《先秦哲学的意蕴：中国哲学早期重要概念研究》，华夏出版社2006年版，第11—85页。
⑩参见冯文慈：《律学新说及其作者》，载朱载堉撰，冯文慈点注：《律学新说》，人民音乐出版社1986年版，第8—10页。虽然笔者不懂律学这一专门学问，但是，通观《律学新说》，我们可以发现其中充满计算的特征。据此，我们可以得出结论：音乐的和谐，乃是通过精密区别和计算而后获得效果。
(11)引据孙诒让撰，王文镜、陈玉霞点校：《周礼正义》，中华书局1987年版，第1852页。又，忠明案：引文“师旷曰”载于《左传·襄公十八年》，而“大史云”则载于《周礼·春官·大史》。再，大史所“抱”之“天时”，根据孙诒让的解释，乃是“观台法器之一也。”前揭《周礼正义》，第2092页。
(12)事实上，音乐的规范意义和制度意义乃是上古中国政治实践中的重要现象。《史记·乐记》即有“礼以导其志，乐以和其声，政以壹其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也”的记载。故而，现代学者也说：“古代君王通过六律听音，规范行为道德，又被视作制定历律的标准。……音乐在上古王公贵族政治、精神生活中，之所以占有极其显要的位置，是古人将乐律结合宇宙天地空间，成为协调解释社会人和事的润滑剂。”参见沈建华：《卜辞中的“听”和“律”》，载江林昌、朱汉民、杨朝明、宫长为、赵平安编：《中国古代文明研究与学术史：李学勤教授伉俪七十寿庆纪念文集》，河北大学出版社2006年版，第22页。关于“乐治”的讨论，也见江文也著，杨儒宾译：《孔子乐论》，华东师范大学出版社2008年版，特别是第3—11页；陈昭英：《儒家美学与经典解释》，华东师范大学出版社2008年版，第25—28页。
(13)关于“商鞅变法”的基本史料，参见《史记·商君列传》和《商君书》；相关研究，参见栗劲：《秦简通论》，山东人民出版社1985年版，第22—42页；林剑鸣：《秦史稿》，上海人民出版社1981年版；郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版；西嵨定生著，武尚清译：《中国古代帝国的形成与结构——二十等爵制研究》，中华书局2004年版，第481—549页。
(14)有关春秋战国时期战争的规模和政治意义的详尽讨论，参见许倬云：《中国古代社会史——春秋战国时期的社会流动》，广西师范大学出版社2006年版；赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，华东师范大学出版社、上海三联书店2006年版。
(15)何为“情理”？简单地说，“情”的核心内涵是指“人情”，即“人的本性”或“本质”，具体到司法实践上来看，包括两造的主观动机、案件的特殊情节等。而“理”则是表征宇宙秩序的绝对原则(根源)的天理，也包括物理、事理、常识，乃至隐含在案件中的是非错对的种种道理。中国古人常说：“礼法出于人情”或“礼法是情理的表达”等，都说明了法律与情理之间的内在关系。对“情”和“理”的相关讨论，参见《汉语大词典》第7卷上册，世纪出版社、汉语出版社2001年版，第576—588页，同书第4卷，第568—578页；李泽厚：《实用理性与乐感文化》，生活·读书·新知三联书店2005年版，第55—97页；余国藩：《释情》，载氏著，李奭学编译：《<红楼梦>、<西游记>与其他——余国藩论学文选》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第433—492页；滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19—53页；霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，载《法制与社会发展》2001年第3期；柏桦、崔永生：《“情理法”与明代州县司法审判》，载《学习与探索》2006年第1期，第188—192页。
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