容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析，本文主要内容关键词为：民法通则论文,默示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2012)04-0120-10
《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在司法实践中有很多案例适用该项规定，但对于该项规定的含义，民法理论界与实务界则存在多种理解，由此导致法律适用上的不确定性。我国目前正在编纂民法典，在制定民法典总则时需要对《民法通则》中的相关条款进行整理、修改，因此，在学理上对这些条款加以研究和审视是非常必要的。本文拟对《民法通则》第66条第1款第3句之规定予以理论定位。
一、关于《民法通则》第66条第1款第3句的学说争议
在《民法通则》实施之初，我国民法学界对于《民法通则》第66条第1款第3句之规定并未予以十分明确的定性。很多关于《民法通则》的注释书都是在论述无权代理的法律后果时对该项规定一笔带过，通常将其视为“无权代理对被代理人不生效力”规则的例外，但并未指出其立法理由和构成要件。①有两本书对此作了相对详细的解释。一是江平等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书指出，发生了无权代理后，如果被代理人对无权代理行为表示追认(同意)，无权代理就变为有权代理，如果无权代理没有得到追认，无权代理的后果就只能由实施了这种行为的人承担。在实际生活中有时还会出现这样的情况：明知他人以自己的名义进行民事活动又不表示反对。例如，工厂并没有委托某个工人进行民事活动，但该工人却自称是工厂的代理人到处活动，工厂知道这种情况后又不加否认。这种情况就很容易使别人相信该工人的行为得到了工厂的同意(委托)。因此，为了保护善意第三人的利益，《民法通则》规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”既然在法律上视为同意，当然产生与正常的代理关系相同的法律后果。②从该书所举的例子看，是将《民法通则》第66条第1款第3句中的“本人知道”理解为无权代理行为实施过程中本人知道他人以其名义行事而不予以否认，而且要求第三人是善意的，此种情况下由被代理人承受代理关系的效果实际上相当于表见代理。二是唐德华等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书认为，在发生无权代理的情况下，代理人的行为对被代理人不生效力，不过《民法通则》第66条规定了被代理人有追认权和默认权。经过被代理人的追认，被代理人要承担民事责任。未经追认的行为，则由行为人承担民事责任。被代理人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，即视为同意，即与有权代理发生同样的法律效力，由被代理人承担民事责任。③该书作者将《民法通则》第66条第1款第3句中的“视为同意”理解为对代理行为的默认，至于是事前默认还是事后默认，则语焉不详。
从立法史的角度看，《民法通则》是由20世纪80年代初全国人大常委会法制工作委员会起草的几个民法草案逐步演变过来的。④而在这些民法草案中，并没有与《民法通则》第66条第1款第3句类似的规定。1980年全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》对于无权代理的法律效果并未作专门规定。1981年起草的《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》第47条第1款规定：“代理人必须在被代理人授权、法律规定或者指定的权限内进行代理活动。代理人由于超越代理权给被代理人造成损害的，应当承担赔偿责任。”第2款规定：“没有代理权的人所进行的代理活动，只有经过被代理人的追认，才能发生法律效力。”同年7月起草的《中华人民共和国民法草案(第三稿)》第55条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权消灭后的代理活动，只有经过被代理人的追认，才能对被代理人发生效力。”第2款规定：“未经追认的代理活动所造成的损害，由进行代理活动的人承担赔偿责任。”1982年起草的民法草案(第四稿)第56条的规定与此完全相同。⑤上述条款均未涉及《民法通则》第66条第1款第3句所规定的情形。可见，该项规定在新中国民事立法史上并无渊源。
从对我国民法理论和制度影响颇深的前苏联民法中也找不到我国《民法通则》第66条第1款第3句的源头。1964年《苏俄民法典》第63条规定：“未被授权的人以他人的名义所实施的法律行为，或超越权限所实施的法律行为，只有在被代理人追认的情况下，才能为被代理人确立、变更和终止民事权利和民事义务。”⑥该条规定与上述我国民法草案的相关规定有相似之处，但其中并无《民法通则》第66条第1款第3句的踪迹。
20世纪90年代后，对于《民法通则》第66条第1款第3句规定的性质，我国民法学界逐渐形成三种观点。第一种观点认为，该项规定属于表见代理的一种。如佟柔先生认为，如果被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为，既不作承认的意思表示，也不予以否认，便构成表见代理，《民法通则》第66条第1款规定的情形就是如此。⑦郭明瑞、张俊浩、龙卫球、马俊驹、余延满、孔祥俊等学者也持类似观点。⑧第二种观点认为，该项规定不属于表见代理，而是与表见代理有所区别的容忍代理。⑨第三种观点认为，该项规定属于无权代理完成后被代理人的默示追认，该项规定已被《合同法》第48条第2款取代。⑩
二、我国司法实务的见解
自《民法通则》实施后，实践中有不少案件依据《民法通则》第66条第1款第3句作出判决，但法院对该项规定的理解也不尽相同，比较有代表性的是如下几种见解。
(一)默示追认说
主张此种见解的典型判例是最高人民法院审理的“赣南师范学院矿产品加工厂与甘肃稀土公司购销合同纠纷案”。在该案中，最高人民法院认为，关于甘肃稀土公司4月10日发的内容为“价格偏高，暂不要发货”的电报，第一审法院向其调查时，已被“我们要赣陇公司暂不要发货，是怕广东的货用完了还需要货”的证言所证明，是推迟发货的意思表示。该电报并未明确表达稀土公司对赣陇公司代理本案合同行为的否认。此后三方的电报往来，及甘肃稀土公司两次派员处理善后等，都表明甘肃稀土公司对赣陇公司以甘肃稀土公司名义与加工厂签订本案合同的行为未明确表示否认。甘肃稀土公司提出价格偏高，是赣陇公司代甘肃稀土公司签订本案合同后提出的，属要求变更合同。根据《民法通则》第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原审认定本案委托代理关系成立正确，驳回甘肃稀土公司的再审请求。
显然，最高人民法院是将《民法通则》第66条第1款第3句解释为代理行为实施完毕后(合同订立后)，知情的被代理人不作否认表示，视为同意。这种情形在性质上属于无权代理的默示追认，而不是容忍代理，因为后者要求被代理人在代理行为实施过程中知道代理人以其名义实施民事法律行为。
类似的观点见于上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的判决中。在该案中，原告认为其委托的律师吴某越权代理与二被告在另一起案件中订立和解协议，损害了原告的利益，故起诉要求确认该协议无效。上海市第一中级人民法院认为，细胞所因与本案原告和海济公司达成系争和解协议提出撤诉，法院作出准予撤诉的民事裁定后，原告应当知道吴某代理原告签字的调解协议的内容，但原告直到该和解协议签订一年零四个多月后，才向本院起诉要求宣告该调解协议无效，根据《民法通则》第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原告在长达一年零四个多月的时间里并未作过否认表示，故依法应视为原告已同意该和解协议的内容。(11)
(二)默示授权说
主张此种见解的典型判例是广州市番禺区人民法院审理的“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”。在该案中，法院认为，申星公司长期供货给马某所开办的刨花板厂，每次均由该厂的员工签收，马某明知员工的签收行为却并未明确表示反对，依《民法通则》第66条第1款之规定，应视为其已默许该厂的员工代理其收货，马某应对员工的交易行为负责。(12)显然，法院是将《民法通则》第66条第1款第3句中的“视为同意”理解为知情的被代理人默示地将代理权授予代理人，该代理权对于将来双方当事人之间同一类型的交易继续有效。
类似观点见于上海市第一中级人民法院审理的“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”。在该案中，权某账户内的交易指令都是由钟某下达的。上海市第一中级人民法院认为，纵观整个交易过程，在明知下单人身份的情况下，权某第一次提取资金时未就交易行为向中谷公司提出异议，接受了钟某履行代理行为的后果，其不作否认的表示，应视为同意。钟某的代理权延续至本案系争交易。本案系争保证金入账前，权某提取了账户中的大部分资金，但并未销户，权某再次入金之后发生的交易系在继续履行权某、中谷公司的期货经纪合同，中谷公司接受钟某指令，不属违约之举。依《民法通则》第66条第1款之规定，判决驳回权某的诉讼请求。(13)
在上述判例中，权某与中谷公司订立的期货经纪合同在性质上属于继续性合同，在一段期间里，中谷公司有义务按照权某的指令代其进行期货交易。中谷公司每进行一项交易就是向权某作出一次给付，给付的内容是执行受托事务。权某每向中谷公司发出一道指令就是向中谷公司发出一项履行之催告，同时，也是向中谷公司作出一项授权，即授权其实施一项期货交易法律行为。易言之，权某的指令同时具备意思表示(授权意思表示)与意思通知(催告)之性质。就前者而言，可以适用代理制度；就后者而言，可以准用代理制度。合同存续期间，所有的交易指令均由钟某代权某发出，钟某实施了一系列的代理行为。法院以权某明知基于第一笔保证金的系列交易指令是由钟某发出而不作否认表示为由，视其为同意，代理行为有效，且代理权延续至基于第二笔保证金而发生的系列交易，实际上是将权某对钟某此前行为的容忍以及对该行为结果的接受定性为默示授权，所授予的代理权指向此后的隶属于同一份期货经纪合同的系列交易。
(三)容忍代理说
主张此种见解的典型判例是北京市第一中级人民法院审理的“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。在该案中，北京市房山集团将其承包的北京市南菜园危房改造工程的部分工程转包给了河北一建，并同意以自己的名义为河北一建在银行开设账户，在银行备案的会计图章用河北一建业务员王某的私章。王某从石景建材公司购入钢材，欠款5.4万元。法院认为，王某虽然是河北一建的业务员，并非房山集团人员，但是，王某购物时使用的是房山集团的银行转账支票，证明房山集团同意王某以自己的名义购物，根据《民法通则》第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，石景建材公司即可认为王某之购物行为系代表房山集团，由此产生的法律后果应由房山集团负责。(14)在该案中，代理行为实施过程中被代理人就已经知道行为人以其名义实施民事法律行为，北京市第一中级人民法院依据《民法通则》第66条第1款第3句判令被代理人对合同负责，显然并非将该项规定中的“视为同意”理解为对无权代理的事后默示追认。
前述“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”中，权某不服上海市第一中级人民法院的判决，向上海市高级人民法院上诉。上海市高级人民法院认为，本案各方面情况表明，在整个交易过程中，权某都知道钟某代其下达交易指令，而未表示反对，依《民法通则》第66条第1款，权某应承受钟某代理行为的后果。(15)法院在此处并未将该项规定中的“视为同意”理解为事后对无权代理行为的默示追认，而是将其理解为容忍代理。
三、《民法通则》第66条第1款第3句的解释论选择
笔者认为，对于《民法通则》第66条第1款第3句之规定，不应该解释为对无权代理的默示追认，理由如下。
其一，这种解释不符合立法者的本意。从条文的结构上看，《民法通则》第66条第1款共有三句。第一句规定无权代理行为只有经被代理人追认，被代理人才对其负责。第二句规定未经追认的行为由行为人承担责任。如果将第三句中的“不作否认表示的，视为同意”解释为默示追认，那就是将单纯的沉默定性为追认意思表示，这意味着被代理人在知道无权代理之事实后，无论是积极地表示追认，还是消极地不作任何表示，都必须承受代理行为的效果。经过第三句的“抵消”之后，第一句的内容变为“无权代理行为，由被代理人承担民事责任，除非被代理人作否认表示”。无权代理行为从“原则上无效”变成“原则上有效”。这显然不是立法者的本意。无论如何，立法者也不会将无权代理行为规定为原则上有效。
其二，将被代理人的单纯沉默认定为对无权代理行为的追认，在法价值层面上也难以正当化。民法学上一般认为，单纯的沉默原则上不构成意思表示，只有在例外情形中考虑到双方当事人事先的相关约定、交易惯例、诚实信用原则等因素足以认为一方当事人有义务积极地作出表示时，其沉默才能被认定为意思表示。(16)就无权代理而言，被代理人与相对人之间事先并不存在关于被代理人必须积极地表示否认之约定。被代理人并未授权行为人实施民事法律行为，等被代理人知道无权代理之后，代理行为已经实施完毕，被代理人此时即便积极地表示否认，也不能改变既成事实。因此，在法律上没必要设定被代理人一项事后作否认表示之义务。以法律义务的形式强迫某人“说话”是需要充分理由的，在无权代理行为已经完成的情况下，并无充分理由强迫被代理人“说话”。《合同法》第48条第2款之所以规定“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，原因就在于此。
其三，将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为默示追认还存在一个技术难题：被代理人知道无权代理之事实后究竟在多长时间内不作否认表示才可以视为追认，《民法通则》并未明确规定，实践中该如何操作呢？从理论上说，被代理人既可以在知道无权代理之事实后立即表示否认，也可以在相对人要求其履行合同义务时再作否认表示。如果对《民法通则》第66条第1款第3句之规定从宽掌握，则在后一种情形中不成立默示追认，但这也意味着在任何情形中都不可能成立默示追认：无论被代理人如何懈怠，他总是有机会在最后一刻作出否认表示，从而免于责任。反之，如果对该项规定从严掌握，则几乎在任何情形中都成立默示追认，因为从逻辑上看，被代理人在知道无权代理之事实后哪怕只迟延一秒钟，也应被认定为“知道无权代理之事实后不作否认表示”，从而构成默示追认。无论如何处理，都是不妥当的。立法者如果真是将该项规定作为默示追认，不大可能会忽略这一难题，至少应该在“不”与“作”这两个字中间加上“及时”这个词，作为法官自由裁量之依据。
那么，《民法通则》第66条第1款第3句之规定究竟应该解释为默示授权还是容忍代理？对此，需要先对默示授权与容忍代理这两个概念予以界定。
代理权授予行为既可以是明示的意思表示，也可以是默示(推断)的意思表示，即从被代理人的某种行为中推断出授权的意思表示。前提是：被代理人知道存在具备意思表示之意义的情事。此外，对方当事人(如果是内部授权就是代理人，如果是外部授权(17)就是第三人)依诚实信用原则可以而且事实上已经将被代理人的行为理解为指向他的授权意思表示。(18)如果代理人知道被代理人并无授权之意思，即便被代理人的容忍行为在客观上具备授权的表示价值，也不应认定存在内部代理权。(19)反之，如果被代理人容忍了代理人以其名义实施法律行为，代理人据此认为自己此后已经被授权，那么该容忍即具备客观的表示价值。被代理人尽管可能欠缺效果意思，但并不欠缺表示意识，前者的欠缺充其量只能产生一项撤销权。被代理人有义务消除其容忍的表示价值。依据上述原则，发生一项内部代理权，不论第三人对被代理人的容忍是否知悉及是否产生信赖。(20)
默示的外部授权要求可以以某种方式认知被代理人具备外部授权之意思，或者被代理人相对于特定第三人具备表示意识，该第三人依据所知的全部情事可以而且事实上已经从被代理人的行为中推知其有授权之意。德国有学者认为，如果被代理人知道未经授权的代理人在此前经常缔结的法律行为需要追认，在具备此种意识的情况下他向该第三人履行了这些法律行为，那么就可以认定存在一项默示的外部授权意思表示。(21)但有的学者认为，默示的外部授权在实践中基本上不存在，因为将外部事实解释为包含了一项被代理人直接向相对人(而不是代理人)作出的授权意思表示几乎是不可能的，充其量只能解释为包含了一项被代理人发出的关于已经授权给代理人的观念通知，而这属于默示的内部授权，不是默示的外部授权。(22)
默示授权与容忍代理不易区分。在德国民法上，容忍代理(Duldungsvollmacht)是指被代理人放任他人作为其代理人出现，相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予代理权，在法律上应当将该他人视为享有代理权。(23)德国联邦最高法院最初认为容忍代理权仅仅是默示授予代理权的一种特别情形，后来改变了立场，认为应该对二者予以区分，其区别在于：在容忍代理情形中，被代理人欠缺授予代理权的意思。(24)不过，这个区别并非显著的，因为在默示授予代理权之情形中，被代理人也只是被推断具备授权之意思，但事实上并不是一律都有此意思。
从德国民法学说、判例对容忍代理权与默示授权的阐述中大致可以归结出二者具有如下区别。
首先，默示的内部授权与容忍代理存在两点区别：(1)默示的内部授权要求代理人对被代理人可推断之授权意思表示产生信赖，而容忍代理没有这项要求，即便代理人知道被代理人并无授权之意，只要符合其他要件，也成立容忍代理；(2)默示的内部授权不要求第三人对代理权之存在产生信赖，而容忍代理则有此要求。
其次，默示的外部授权与容忍代理唯一的区别在于：默示的外部授权往往要求被代理人有某种积极的行为，如对代理人与第三人此前订立的合同予以履行，而容忍代理只要求被代理人存在单纯的容忍，即不作为。(25)按照迪特尔·梅迪库斯的见解，默示(推断)的外部授权相关行为的内涵是“正在授予代理权”，而容忍代理之容忍行为的内涵是“已经授予了代理权，因此代理权是存在的”，它更接近于内部代理权的外部告知，而不是外部代理权的授予行为，所以，容忍代理有别于默示(推断)的外部授权。(26)拉伦茨、希尔施等人在论述容忍代理的法律依据时也认为，容忍代理类似于内部授权的外部通告，被代理人的容忍可以视为向第三人通告代理人已经被授予代理权。(27)
以上分析表明，默示授权与容忍代理虽然存在类似之处，但二者是两个不同的概念，在立法设计或法律适用时应当加以辨别。默示授权与容忍代理的共同之处在于，知情的被代理人对代理人的行为都没有表示反对，这也是二者的“最低成立要件”。我国《民法通则》第66条第1款第3句恰恰只规定了这个最低要件。这意味着，该项规定既可以解释为默示授权，也可以解释为容忍代理，但无论作何种解释，都需要为其补充更多的构成要件。从这个意义上说，《民法通则》第66条第1款第3句存在法律漏洞：由于其只规定了默示授权和容忍代理的部分构成要件，导致过多的无权代理行为可以成立默示授权或容忍代理，不符合民法的价值和目的，构成隐藏(隐性)的法律漏洞，在法律适用时需要进行漏洞填补。
如果将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理，则还要解决一个问题：它与表见代理是什么关系？从比较法上看，无论德国民法(28)还是我国台湾地区“民法”(29)都将容忍代理视为表见代理(广义，即代理权表象责任)的一种。与其他类型的表见代理相比，容忍代理固然有其特殊的表现形式，但其归根到底也是对因代理权表象而引发的信赖予以保护，所以本质上仍然属于表见代理。从《民法通则》实施后的司法实践看，法院依《民法通则》第66条第1款第3句之规定判决被代理人承担责任的案例中，有些实际上也符合表见代理的构成要件，比如前述“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。值得注意的是，《合同法》实施后，法院对于很多“被代理人知道无权代理而不作反对表示”的案件，依据《合同法》第49条关于表见代理的规定而不是依据《民法通则》第66条第1款第3句之规定判决由被代理人承受无权代理行为之效果。(30)这也从另一个侧面印证了“容忍代理属于表见代理的一种”这一论断。
笔者认为，既然容忍代理在性质上属于一种表见代理，那么，在《合同法》第49条已经对表见代理作专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理。《合同法》第49条之规范模式与我国台湾地区“民法”第169条有所不同。我国台湾地区“民法”第169条第1句的前半句规定的“由自己之行为表示以代理权授予他人”(授权表示型表见代理)在语义上难以涵盖容忍代理，因为在容忍代理情形中，被代理人未作任何表示。为了解决容忍代理问题，只能对其作专门规定，即第169条第1句的后半句。《合同法》第49条中的“行为人没有代理权”这一表述更具开放性，在语义上可以涵盖“行为人没有代理权，以被代理人的名义订立合同，被代理人知道而不表示反对”(容忍代理)这一情形，因此，没有必要在该条之外另行规定容忍代理。(31)
将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理的弊端在于，法院在依据该项规定作出裁判时可能并没有为其补充构成要件，而是直接以被代理人对代理行为的容忍为由认定发生代理的效果，导致裁判结论欠缺妥当性。反之，将容忍代理纳入《合同法》第49条，在表见代理的构成要件框架内判定是否构成容忍代理，更为稳妥。《民法通则》第66条第1款第3句应该解释为默示授权，更准确地说，应该是默示的内部授权，因为该项规定仅仅要求被代理人“不作否认表示”，未要求其有某种积极的可被相对人推断为授权表示的行为，与前述默示的外部授权概念存在较大的差距。将来制定民法典总则时，应该在代理权授予行为之条款下规定默示授权，使其与容忍代理得到更为明确的区分。
四、在《合同法》第49条框架内构造容忍代理的要件
作为表见代理的一种，容忍代理需要符合表见代理的构成要件。我国民法学界自20世纪80年代后期开始，关于表见代理的特别构成要件，形成单一要件说与双重要件说之对立。单一要件说认为，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。(32)双重要件说认为，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。(33)笔者认为这两种学说均有缺陷。
单一要件说过于宽松。相对人的正当信赖固然需要保护，但也不能无条件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。单一要件说仅仅依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果，不论此种信赖的产生与被代理人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益，这样的处理方式在法价值上难以正当化。
双重要件说过于严格。以被代理人具有过错作为表见代理的构成要件，对于相对人而言过于苛刻。从利益与价值两方面衡量的角度看，在无权代理情形中，对被代理人有利的因素是其未授权代理人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对代理权具有正当的信赖。权衡之下，相对人这一方的价值分量略轻一些，因为与信赖相比，自由在法价值体系中处于更为重要的位置。为了使双方的价值分量保持平衡，要么需要加重相对人这一方的价值分量，要么需要减轻被代理人这一方的价值分量。相对人这一方的价值分量已无上升空间，因为其已经是善意的，没法做到比这要求更高了。唯一可以做的是减轻被代理人这一方的价值分量，即认定被代理人这一方存在某种负面因素。可供选择的有三种负面因素：被代理人客观上引发了代理权表象，代理权表象是由被代理人风险范围内的因素造成的，被代理人主观上具有过错。相较之下，第三种负面因素的分量更重，以之抵消被代理人原有的价值份量，属于矫枉过正，并不能使双方当事人的价值分量保持平衡。第一种因素欠缺必要的伦理内涵，将导致纯粹的结果主义。第二种因素以现代私法上的风险原则为价值基础，在法伦理上可以正当化，而且以之为表见代理的构成要件可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡。
笔者认为，表见代理的特别构成要件应该包括：存在代理权表象、该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的、相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失(即相对人是善意的)。我国《合同法》第49条所谓的“相对人有理由相信行为人有代理权”其实包含了上述第一个要件与第三个要件，即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。至于第二个要件，并不处于《合同法》第49条的文义范围之内，只能通过漏洞填补确立该要件。
容忍代理也须符合上述要件。在某些构成要件上，容忍代理有特殊的表现形态。比如，“存在代理权表象”这个要件表现为：被代理人知道他人正在实施无权代理行为而不表示反对。也就是说，被代理人单纯的不作为即构成代理权表象。至于是否要求无权代理行为具有长期性与反复性，在学理上存在一定的争议。德国学者施拉姆在《慕尼黑民法典评注》中通过对相关判例的整理认为，在符合以下条件时，产生容忍代理权：(1)某人虽无代理权，但长期、反复地以代理人的身份出现；(2)被代理人知道这种情况但未加过问，尽管他本来能够过问；(3)相对人在实施系争法律行为时知道代理人长期以来的行为以及被代理人的容忍，如果相对人依据诚实信用原则并兼顾交易习惯可以将被代理人的容忍态度理解为代理人具备了代理权，而且相对人事实上已经作了这样的理解。(34)不过，有些学者认为，容忍代理权的成立不要求代理人长期、反复地以代理人的身份行事，有的时候代理人仅仅在某一次交易中以代理人的身份行事也能成立容忍代理权。(35)有的学者甚至认为，如果相对人在实施法律行为时知道被代理人事实上容忍了该法律行为，则根本不需要代理人的行为具有长期性与重复性，本次容忍就足以构成代理权表象。(36)
笔者认为，在容忍代理情形中，代理权表象的成立不应以无权代理行为的长期性与反复性为必要，充其量只能将其作为判定相对人是否有过失的参考因素(而不是必备因素)。只要被代理人在无权代理人实施系争代理行为时容忍了该行为，即可认定为存在代理权之表象。如果被代理人在此前多次容忍代理人的行为，而且相对人知道这种情况，那么据此即可以判定相对人是无过失的。否则，还需要考察其他情事以判定相对人是否存在过失，从而认定是否构成表见代理。
就容忍代理而论，只要认定存在代理权表象，即可同时认定该表象是被代理人风险范围内的因素导致的，因为该表象之成立要求被代理人明知他人正在实施无权代理行为而不表示反对，被代理人当时只要表示反对即可阻止代理权表象之产生，这对他来说是轻而易举的，易言之，代理权表象是否产生完全由被代理人控制，当然应由他自担风险。
关于相对人过失的认定，应该采用客观的判定标准，即一个品行端正、勤谨的交往参与者应有的合理注意。这是抽象轻过失而不是重过失的判定标准，轻过失就足以使相对人成为非善意的。法律不保护“轻信”。即便被代理人明知无权代理人正在实施代理行为而未作反对表示，而且相对人知道这一情况，关于代理权是否存在，如果有疑点，相对人仍然有义务向被代理人询问情况。比如，甲、乙是夫妻，丙是其子，甲乙共有一房屋。某日，甲、丙协商该房屋归丙所有。丙起草协议，甲乙均在场，甲在协议上签了自己的名字和乙的名字，乙当时知道甲擅自替她拿主意将房子给丙，但碍于面子，未当场表示反对。此后房屋由甲乙居住，数年后甲死亡，乙主张当初的协议无效，因为未经其签字。在该案中，签订协议时乙在场但却没有亲自签字，这是一个疑点，丙如果足够谨慎，应该询问乙是否同意赠与房屋，毕竟赠与房屋是一项重大的财产处分行为。从这个意义上说，丙有过失，不能成立容忍代理。
注释：
①民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济科学出版社1986年版，第59页；顾昂然：《民法通则概论》，北京师范学院出版社1988年版，第67页。
②江平等编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社1986年版，第116页。
③唐德华等：《中华人民共和国民法通则讲话》，法律出版社1986年版，第75-76页。
④1986年4月2日第六届全国人民代表大会第四次会议上，王汉斌代表全国人大法工委对《中华人民共和国民法通则(草案)》作了说明，指出该草案是在1982年起草的民法草案(第四稿)的基础上起草的。
⑤参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(下卷)，法律出版社2003年版，第378-568页。
⑥中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《外国经济立法选编：苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版，第23页。
⑦佟柔：《中国民法学：民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第297页。
⑧郭明瑞主编：《民法(第2版)》，高等教育出版社2007年版，第140页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第276页；龙卫球：《民法总论(第2版)》，中国法制出版社2002年版，第589页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第307页；孔祥俊：《表见代理的适用》，《法学研究》1991年第1期。
⑨李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第706-707页；李建华等：《民法总论》，科学出版社2007年版，第202页。
⑩梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第257页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第691页。
(11)参见上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的“(2001)沪一中知初字第165号”判决。
(12)参见广州市番禺区人民法院对“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”作出的“(2004)番民重字第16号”判决。
(13)参见上海市第一中级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2004)沪一中民三(商)初字第274号”判决。
(14)参见北京市第一中级人民法院对“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”作出的调解书。
(15)参见上海市高级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2005)沪高民二(商)终字第91号”判决。
(16)Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2004,S.528-529；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第261-263页。
(17)代理权授予行为有两种方式，一是内部授权，二是外部授权。内部授权即被代理人向代理人作出授权的意思表示，外部授权即被代理人直接向第三人作出将代理权授予代理人的意思表示。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第861页。
(18)MünchKomm/Schramm,§ 167 Rn.38ff.
(19)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第892页。
(20)MünchKomm/Schramm,§ 167 Rn.37ff.
(21)MünchKomm/Schramm,§ 167 Rn.40ff.
(22)Erman/Palm,§ 167 Rn.11.
(23)Christoph Hirsch,Der Allgemeine Teil des BGB,6.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,K
ln,2009,S.318.
(24)Christoph Hirsch,a.a.0.,S.320-321.
(25)MünchKomm/Schramm,§ 167 Rn.38ff.
(26)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第709-710页。
(27)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第892页；Christoph Hirsch,a.a.0.,S.321.
(28)Vgl.MünchKomm/Schramm,§ 167 Rn.50; Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2004,S.894.
(29)我国台湾地区“民法”第169条第1句的后半句明确规定了容忍代理，将其定性为一种表见代理，其构成要件除了被代理人的主观要件之外，与其他情形中的表见代理相同。
(30)比如河南省高级人民法院对“信阳市平桥区申平砌块与中国建筑第七工程局第五建筑公司信阳广电中心综合楼项目经理部、中国建筑第七工程局第五建筑公司工程款纠纷案”作出的“(2008)豫民再字第00107号”判决：海南省海南中级人民法院对“何某、孙某等人财产损害赔偿纠纷案”作出的“(2002)海南民二终字第262号”判决。
(31)从《合同法》的立法史料看，《合同法草案(全民讨论稿)》第49条规定：“代理人超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同，或者本人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示的，除相对人有过失的以外，该代理行为为有效。”该条与《合同法》第49条的区别在于，《合同法》第49条规定的无权代理表现形态有三种，即没有代理权时的无权代理、越权代理、代理权终止后的无权代理，而该条规定的无权代理表现形态是容忍代理、越权代理、代理权终止后的无权代理。在《合同法草案》最终审议通过时，立法者将容忍代理改为没有代理权时的无权代理，使其更具普适性。这表明，把容忍代理定性为一种表见代理是符合立法者本意的。
(32)章戈：《表见代理及其适用》，《法学研究》1987年第6期；孙鹏：《表见代理构成要件新论——以被代理人的过错问题为中心》，《云南大学学报(法学版)》2004年第1期；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第306页；李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年第2版，第506-507页。
(33)尹田：《论表见代理》，《政治与法律》1988年第6期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期；龙卫球：《民法总论(第2版)》，中国法制出版社2002年版，第589页。
(34)MünchKomm/Schramm,§ 167 Rn.47.
(35)Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Mohr Siebeck,Tübingen,2006,S.585.
(36)Erman/Palm,§ 167 Rn.15.
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