量刑公正之程序进路，本文主要内容关键词为：进路论文,公正论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、量刑公正之实体进路的局限及程序进路的意义
首先，让我们来看两组真实的案例比较：
某电视台报道了一起父亲因无法忍受儿子的虐待而杀死亲生儿子的故意杀人案，审理法院根据刑法第232条故意杀人罪判处这位父亲有期徒刑三年，缓刑三年。而差不多同一时间，另一电视台也报道了一起妻子因不堪丈夫的非人虐待而找人杀死了丈夫的案件，审理法院同样根据刑法第232条判处妻子死刑，缓期两年执行。①
某区法院对四起盗窃犯罪的判决：判决一，盗窃财物共计1600元，有期徒刑6年，某年6月12日；判决二，盗窃财物共计1600元，有期徒刑6个月，某年6月16日；判决三，盗窃财物共计9800元(多次)，有期徒刑2年，罚金3000元；判决四，盗窃财物共计980元(一次)，有期徒刑2年，罚金2300元。②
在第一组案件中，两起犯罪动机、情节及社会危害性极为相似的故意杀人案件，不同的法院根据相同的法律却作出了天壤之别的判决。而在第二组案例中，前两起盗窃数量相同，且判决时间在同一星期，但刑罚相差十倍；后两个判决，盗窃数量相差十倍，刑罚却基本相同。这虽然是几个普通的案例，却集中反映了我国审判实践中个案之间的量刑不公正现象。
欲限制法官的自由裁量权，实现量刑公正，在理论上一般认为有两条进路：一是实体进路，即在实体法上规定范围较小的法定刑幅度，或者规定较为具体的量刑指导规则，在实体上限制法官的自由裁量权；二是程序进路，在程序上规定较为严格的量刑程序，让控辩双方参与到量刑程序当中，以程序的正当性限制量刑的恣意性。应该说，两种进路对于限制法官的自由裁量权，实现量刑公正都有其各自的积极意义。然而，旨在从立法上限制法官的自由裁量权的实体进路，由于量刑公正对自由裁量权的依赖与限制之间存在的如影相随的矛盾，以及在实践中的一些困境，使得量刑公正的实体进路表现出一定的局限性。
首先，量刑自由裁量权的存在是量刑公正的必然要求。纵观近代刑法发展的历史，我们可以发现，量刑自由裁量权的发展经历了一个“否定之否定”并不断扩张的过程。③目前，各国的量刑哲学基本采行综合说，认为刑罚兼具报应性(retributive)与功利性(utilitarianism)。在兼具报应性与功利性的量刑哲学的指导下，量刑既要考虑刑罚对已然犯罪行为的报应性，又要考虑对未然犯罪行为的功利性，量刑的过程也就是法官在二者之间进行艰难的平衡和抉择的过程。此时，如果说刑罚的报应性要求量刑具有统一性，那么刑罚的功利性则要求量刑要满足个别化的要求，这是量刑从形式理性向实质理性转变的关键一步。而这种个别化的转变过程必须以法官拥有较为宽泛的自由裁量权为前提。量刑公正的实体进路，仅仅限缩法定刑的量刑幅度，从实体上控制量刑的自由裁量权，对于实现量刑公正的目标来说，未必是一个明智的选择。
其次，从实体上限制法官的自由裁量权，将会影响法官的主观能动性。量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，必然主动地参与到这一过程中并发挥其主观能动性。可以说，法官量刑过程中主观能动性的发挥是量刑公正得以实现的重要条件，而从实体上限制法官的自由裁量权，必然会影响法官主观能动性的发挥。这可以从美国《量刑指南》的实践中得到说明。《量刑指南》是美国针对法官不受限制的自由裁量权而导致的量刑不公正现象而产生的一项规定。④在这种指南的规定下，法官几乎没有自由裁量权。与其说他们是法官，不如说他们只是计算者。对此，时任联邦第二巡回法院Jose A.Cabranes法官和耶鲁大学法学院Kate Stith教授这样评价道：“量刑指南已经代替了评议和道德判断的传统司法角色……这种复杂的数量计算表达了科学的精确性和客观性的印象。……由于司法裁量权的大受限制，在量刑程序中的联邦法官几乎没有或者没有机会去考虑他面前被告的罪责性。”⑤因此，量刑指南的适用剥夺了法官对每个被告人的具体情况加以考虑的权利，“法官们经常会有挫败感，因为他们感到，追求公平正义的判决结果的努力会受到指南的限制，自己在实现一个好的量刑结果方面无能为力。”⑥根据美国联邦司法机关的问卷调查，约有61.5％的联邦地方法官反对目前的量刑指南，有的法官甚至因此愤而辞职。⑦
最后，从实体上限制法官的自由裁量权，制定所谓的量刑规范意见在现实中存在着很大的困难。一方面，我国幅员广阔，各地社会经济发展状况存在较大差异，如果在全国范围内制定统一的量刑规范意见，不仅在技术上很难操作，而且未必就是公正。就算制定了这种统一的量刑标准，也很难让人们认为这是公正的。另一方面，现实生活的复杂性使得量刑标准的制定几乎难以实现。量刑既要考虑已然犯罪行为的社会危害性，又要考虑对未然犯罪行为的阻遏性，如果说刑罚的报应性和已然犯罪行为的社会危害性之间可以通过总结审判经验在量刑规范意见上得到较好的体现，那么刑罚的功利性和对未然犯罪行为的阻遏性则因为社会生活的复杂性永远无法被量刑规范所包容。
我国刑法学界早就注意到了量刑不公正的问题，但其研究范围仅局限于实体法领域，似乎把量刑不公正的问题完全归结为实体法的漏洞，对程序缺乏关注。笔者认为，量刑不公正现象是多种因素相互作用的结果，单纯寻求实体路径的解决，未必能达到理想的结果。而程序进路，对于实现量刑公正，亦有着极为重要的意义。
1.程序进路是限制法官自由裁量权的有效途径
自由裁量权的存在是调和法律的稳定性与社会生活的多样性这对法律世界中永恒的矛盾的必然选择。正如英国沃克法官所说：“授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普通方式之一，它使法律更具灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评”。⑧在量刑领域中，自由裁量权的存在是量刑公正的必然要求。但量刑的自由裁量权又必须受到严格制约，量刑公正才有可能实现。而过分地从实体上强调限制法定刑幅度，又不符合量刑的规律，所以我们应该另寻途径来限制法官的自由裁量权。程序的进路就是这种选择之一，而且程序的特性也使程序进路成为限制自由裁量权的最佳途径。量刑的程序进路，意味着量刑需要按照一定的方式和手续来完成，意味着量刑需要公开及当事人的参与，意味着量刑过程中法官及其当事人之间“各司其职，互相之间既配合又牵制”。⑨程序使量刑的决定过程中，利益相关者都有平等的表达和对抗不利决定的机会，同时也使法官的决定受到归责机制的制约。
2.程序进路是量刑公正的有效保证
量刑公正不仅包括合法量刑的内涵，而且还有合理量刑的一面。在某种程度上说，量刑合理是承认自由裁量权，采取相对法定刑主义的立法模式中的量刑公正的最重要含义。然而我国现阶段在法官素质无法得到保障的情况下，完全依靠法官的良心自律很难保证量刑的合理性，寻求制度上的保障才是我们的理性选择。而程序因为以下特点，对于保障量刑公正特别是量刑合理具有非常重要的积极意义：首先，程序有主体保障机制，保证量刑都是由经过专业训练和经验积累的法官充当主体，而专家的意见较之于普通公众往往更为理性与适当；其次，程序有监督和纠正机制，这样量刑如果发生错误则容易被发现和纠正；再次，程序有充分对话的机制，如此量刑过程中各方观点和方案都能充分考虑，进而实现优化选择；最后，程序有利害关系人参与的利益激励机制，当事人对于量刑的影响动机也是促进法官量刑合理化的重要因素。
3.程序进路是当事人接受量刑结果的重要条件
量刑的结果往往涉及犯罪人的人身自由、财产、甚至资格的剥夺与否，与犯罪人基本权利密切相关，所以犯罪人对刑事判决的不满主要集中在量刑领域。另外，量刑结果也代表了国家对犯罪人社会危害性的一种评价程度，所以公诉机关和被害人对量刑结果也极为关注。要使犯罪人、公诉机关和被害人接受量刑的结果，除了合法量刑之外，还有一个重要的条件，就是赋予量刑以程序的要素，以使量刑程序公正。
二、量刑公正程序进路的载体：量刑阶段的相对独立化
我国刑事诉讼法一直以来就非常重视程序对于量刑公正的保障作用。⑩例如以审判的级别管辖来控制法官量刑的最高限度；规定上诉审对量刑公正与否具有审查的权力；在上诉审中规定程序违法则量刑无效；设置再审程序纠正量刑中的畸轻畸重现象；甚至为了死刑量刑的公正性，专门设定了死刑复核程序。然而，这些制度与程序往往都是从审前和审后两方面对量刑公正予以保障，在量刑的核心——审判程序中则缺少程序的要素，特别是缺少了利害关系人对量刑的参与及激励机制。因此，即使刑事诉讼法规定了量刑公正的程序保障机制，量刑失衡问题依然是现实中一个非常严重的问题，量刑不公正现象依然是人们无法对司法公正抱有信心的一个非常重要的方面。为此，我们认为，现有的量刑公正的程序保障，不是完整意义上的量刑公正的程序进路。其中，首要的问题是我们缺少一个量刑公正程序进路的载体，以承载控辩双方对量刑的程序参与等核心要素。为此，量刑阶段的相对独立化就成了量刑公正程序进路的必然选择。
(一)现有的定罪与量刑合一模式引发的诸多弊端是量刑阶段相对独立化的现实需要
在我国刑事诉讼中，量刑程序依然是一个观念上的形态。从现行的刑事诉讼法第二章“第一审程序”的第一节“公诉案件”中，我们找不到“量刑”的字眼。在权威的教科书对法庭审判的阐释中，也极少单独提及量刑。作为与定罪并列的刑事审判的一个重要环节，量刑在审判过程中没有体现出应有的地位，只是依附于定罪环节。具体表现在以下几个方面：首先，在法庭调查中，并不明确区分定罪的证据与量刑的证据，而是由公诉人和辩护人一并提出。其次，在法庭辩论中，控辩双方往往就定罪与量刑问题一并发表意见，展开辩论。再次，在合议庭评议和随后的宣判中，合议庭或审判员也往往对被告人的定罪问题与量刑问题一并评议，在此基础上就定罪量刑一并形成判决向当事人公开宣判。这种定罪与量刑合一的模式，容易产生以下弊端：
第一，在定罪与量刑证据不加区分的审理模式中，量刑证据与定罪证据的共同提出容易影响法官定罪时的自由心证。正当的定罪程序认为，罪名成立与否只能在定罪的证据的基础上认定，不能受诸如被告人前科等量刑证据的影响。这就要求法官在没有量刑证据的干扰下，在作出罪名成立与否的认定后，再考虑量刑有关的证据。但是在定罪与量刑合一的模式中，“无论裁判者如何专业或者敬业，人们都很难将法庭上所列举的信息加以分类以便将量刑有关的信息搁置起来，直到定罪判决确定以后才加以考虑。”(11)
第二，在定罪与量刑合一的模式中，控辩双方在提出罪与非罪的证据和主张的同时，还要提出有关量刑有关的证据和主张，在对罪与非罪进行辩论时，还要对量刑有关的问题展开辩论，这样容易使控辩双方陷入一种尴尬的境地。因为控辩双方用来证明罪与非罪的证据与主张特别容易与其提出的量刑相关的证据与主张相矛盾。而且在实践中，有的被告人及其辩护人在进行辩护时，既作无罪辩护，又提出从轻、减轻处罚的量刑辩护意见。这时，被告人及其辩护人往往陷入了自相矛盾和角色混淆的窘境。
第三，定罪与量刑合一的模式在实践中容易演变为以定罪为中心的审理模式，这样不利于被告人及其辩护人进行有效的量刑辩护。在被告人作无罪辩护的情况下，法庭上一般不会出现控辩双方对单纯量刑的证据进行辩论的情形。一旦被告人无罪辩护失败，被告人同时也就失去了对量刑施加合理影响的机会。在被告人作有罪辩护的案件中，虽然辩护人会特别强调涉及量刑的证据和事实，然而由于公诉机关和法院只关注定罪问题，对量刑证据往往漠视，法院对量刑进行辩护的效果非常有限。
第四，定罪与量刑合一的模式中，合议庭或审判员也往往对被告人的定罪问题与量刑问题一并评议，在此基础上就定罪量刑一并形成判决向当事人公开宣判。由于合议庭评议是处在外人不知的秘密状态下，即使先前法庭质证和辩论中控辩双方共同关注过量刑问题，也很难知晓它们对量刑的影响程度，特别在判决书对量刑理由语焉不详的情况下，量刑的结果往往难以使控辩双方接受，使量刑问题成为上诉的最重要理由。
定罪与量刑合一的审理模式衍生出的以上种种弊端，对于量刑公正的实现具有不可忽视的消极影响。
(二)量刑与定罪的性质与审判方式的不同，是量刑阶段相对独立化的理论基础
定罪解决的是被告人是否构成犯罪的问题，量刑解决的是犯罪人是否应该判处刑罚以及判处何种刑罚的问题。因此，有人说定罪是一种定性分析，而量刑是一种定量分析。(12)定罪的判断依据是犯罪构成要件事实，是对犯罪行为的一种判断；而量刑的判断依据是量刑事实，除了犯罪行为之外，还包括犯罪人的家庭背景、成长经历、犯罪前科及犯罪人的认罪态度等有关犯罪人的事实。在英文中，定罪的判断依据是“要件”事实('element' facts)，而量刑的判断依据是“量刑要素”事实('sentencing factor' facts)。(13)
由于量刑与定罪在性质上存在以上诸多不同，那么在法庭审理内容、审理原则、适用的证据规则上自然也存在诸多差异。在定罪的审判内容上，法官关注的是指控的行为与法定的犯罪构成要件的该当性；在量刑的审判内容上，法官关注的则是刑罚对于打击犯罪与预防犯罪的适当性。由于性质不同，在定罪的审理原则上，法官应坚持无罪推定原则，在认定犯罪的性质上应该恪守“同等行为同等对待”的原则；而在量刑的审理原则上，法官坚持的则是刑罚的报应性和功利性的双重理念，在具体刑罚的选择和量定上，更应该坚持同样行为不同处罚的原则。进而，在适用的证据归责上，定罪的事实认定应该坚持事实清楚，证据确实充分的证明标准，一般排除法官对证据的主动收集；而量刑的事实认定在证明标准上则没有这么严格，(14)对于用于量刑的证据更多依靠法官及其法官助理的主动收集。
由于量刑在性质上与定罪不同以及由于性质不同导致审判方式不同，这就要求我们将量刑程序从定罪与量刑合一的审判程序中独立出来，以体现量刑程序的独立性。
(三)英美法系国家的独立量刑程序模式和大陆法系国家的定罪与量刑合一模式的比较为我国设立独立量刑程序提供了比较法的借鉴
综观世界其他法治国家对于定罪与量刑关系的处理，基本上存在着两种模式：一是英美法国家的定罪与量刑分离的模式，二是大陆法系国家定罪与量刑的单一模式。(15)在美国，无论是被告人的有罪答辩案件还是由于审判被宣告为有罪的案件，量刑都是独立于定罪的一个独立程序。在独立的量刑程序中，一般包含判决前调查、被害人影响陈述以及量刑听证会三个阶段。(16)在英国，不管是治安法院还是刑事法院，在定罪与刑罚确定之间一般有一个独立的量刑程序，在量刑程序中，又分为三个阶段：一是确定犯罪事实以及就犯罪人的性格和履历进行听证的阶段；二是宣读法院为犯罪人所准备的报告；三是辩护方提出减刑的建议。(17)在德国、法国和日本等传统的大陆法系国家，有关量刑的各种情节与定罪的各种情节一般在法庭调查时就混合在一起，遵循着在一个判决上对定罪和量刑作出判决的传统，在阶段上并不存在一个独立的量刑程序。德国著名的比较法学大师约阿希姆·赫尔曼教授认为，英美法系国家实行单一模式的原因是陪审团参与庭审。(18)在陪审团参与审判时，陪审团的职能只限于决定被告人是否有罪，而量刑的职权由法官享有，定罪与量刑的决定主体不同为两个阶段的分立提供了条件。赫尔曼教授也指出，在这种分立模式中，也存在着在我国同样存在的诸多弊端。例如，当辩护律师想要主张被告人无罪时，他或她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他或她必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑听审程序，辩护律师就不必面临这种困境。(19)美国刑事诉讼比较法学家弗洛伊德·菲尼在考察了德国的定罪与量刑单一模式之后，认为效率价值是采取这种模式的重要原因。但菲尼教授同时对合一模式是否能有这种价值进行了质疑。他说：“单一程序事实上是否真的比分离的程序有效率，在很大程度上取决于被告人被定罪的案件的比例。在被告人未被定罪的案件中，法庭花费宝贵的时间收集量刑信息并没有效率。”(20)菲尼教授还特别指出，“无论如何，单一程序看起来更像是一种过去时代的残留物，而不像是一种经过周密考虑的现代刑事诉讼程序。”(21)
菲尼教授从英美法的视角对大陆法系国家的单一模式提出了非常中肯的批评。其实在大陆法系国家内部一直就存在着对这种模式的反思。例如，在德国，对于定罪与量刑合一的做法，刑事诉讼法学界一直就存在两种态度。持反对意见者认为：“将两个独立的法律问题混在一起不妥”。(22)学界也一直有着量刑阶段相对独立化的呼吁，正如罗科信教授所言：“未来法中将相对于此，经常会以英美法为借镜，将审判程序一分为二，要求分别就罪责问题及刑罚问题提出证据，此种分法应尽快采行。”(23)在法国，现行的合一制度也受到学者的批评。这些学者认为，在确定适用的刑罚时，犯罪人的性格应当起到主导性作用，但犯罪人的性格又不应影响法官对被告人是否有罪作出决定。因此，这些学者主张在刑事诉讼中实行“顿挫”制度：有关犯罪人性格的案卷仅在诉讼的第二阶段送交法官，也就是说，仅在涉及选择制裁的阶段才送给法官阅知。(24)在日本，理论界一直存在着区分定罪程序与刑罚程序的审判二分论的主张。这种观点认为，在陪审的情况下，首先要解决罪责的问题，当然要把审判分为两个部分，在专职法官制度下，是否应当把审判分为两个部分，则是一个存在争论的问题。审判二分论者的立论基础在于：(1)排除量刑资料，纯化事实认定程序；(2)为了实现刑罚个别化，就要重视量刑程序。(25)基于此，日本理论界一直存在着要深入研究审判二分论的观点。而在大陆法系国家的葡萄牙、比利时，则已经实行了独立的量刑程序。(26)
三、量刑公正程序进路的核心：量刑程序的正当化
如果仅仅规定独立的量刑程序，而不对量刑程序补充程序公正的要素，那么独立的量刑程序也只是有表无实，量刑公正的目标依然难以实现。在独立的量刑程序中加入程序公正的要素的过程，其实也就是量刑程序正当化的过程。量刑程序的相对独立化只是说明在将审判过程构建出先定罪、后量刑的两个阶段，而根据英美法系国家成熟的量刑程序设置，量刑程序的正当化不仅仅是庭审结构的二阶段问题，还包括被告人获得量刑听审权利、其他诉讼参与人量刑决定以及量刑理由公开等多方面程序公正的内容。因此，如果说量刑程序的相对独立化是量刑公正程序进路的载体，那么量刑程序正当化就是量刑公正程序进路的核心。量刑程序的正当化具体包括以下一些内容：
(一)犯罪人(27)获得量刑听审的权利
程序公正在诉讼中的最基本要求就是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己主张和证据以反驳对方提出的主张和证据的机会。(28)量刑作为刑事审判的一个关键阶段，往往涉及对犯罪人的实质处理，对犯罪人的基本权益影响甚大，因此，法律应该赋予犯罪获得量刑听审的权利。在量刑程序中，被告人在角色上转换为犯罪人，但是依然应该享有获得告知的权利，在合理的时间内接受量刑听证的权利，律师帮助的权利，提交对自己有利的量刑信息以及反驳对自己不利量刑信息的权利。这些都是犯罪人获得量刑听审权利的应有之义。犯罪人获得量刑听审的权利一般是以召开量刑听证会的形式来体现。在英美等量刑程序制度比较完善的国家，量刑听证会采纳的比较广泛。在美国，量刑听证会通常在公开的法院正式进行。在量刑听证会上，法庭应当向辩护律师和政府检察官提供机会对假释官员(probation officer，有的译为缓刑调查官、缓刑执行员)的决定和其他与量刑有关的事项发表意见。(29)法官通常基于律师的陈述、量刑前报告和被告人的陈述作出判决。(30)在英国，在确定被告人的犯罪事实之后，一般也有听证的阶段。在听证阶段中，检察官通常要就犯罪人的性格和履历情况提出证据，法官要宣读缓刑执行官(probation officer)、社会工作者或地方政府的社会服务部门制作的量刑报告，辩护方可以提出有关量刑的建议。(31)
在我国，赋予犯罪人量刑听审的权利是量刑程序正当化的必由之路。参照英美法系国家的量刑听审制度，我们认为，赋予我国犯罪人量刑听审的权利主要从以下几个方面着手：第一，实行案件分流机制。量刑听证制度是现有的定罪与量刑合一模式中所没有的制度，这一制度的设立势必消耗大量的司法资源。为此，从效率价值出发，我们认为，案件分流机制的建立是实行保障犯罪人量刑听审权的关键。我们应该扩大简易程序的适用范围，对于犯罪人认罪的案件简化定罪审理程序，集中力量解决量刑问题。第二，赋予犯罪人量刑阶段获得律师帮助的权利。在量刑阶段，辩护律师的参与可以强化犯罪人的地位，可以避免犯罪人面对专门化、技术化的量刑术语时不知所措的困境，辩护律师通过收集与量刑有关的证据材料、查阅控方准备的量刑信息，可以最大限度地维护犯罪人的权利，从而达到量刑公正的目标。第三，赋予犯罪人及其辩护人接触控方提出的量刑信息的权利。在量刑阶段，法院一般在检察院提出的量刑资料的基础上决定具体的刑罚，(32)所以基于平等武装的要求，为了更好地行使辩护权，犯罪人及其辩护人应该在量刑听证之前通过阅卷的方式，了解控方提供的这些量刑证据。第四，赋予犯罪人及其辩护人在量刑听证时反驳不利证据和提出对自己有利证据的权利。
(二)其他诉讼参与人获得影响量刑决定的权利
犯罪人量刑听审权的设置为犯罪人影响量刑决定提供了途径和保障，但是量刑公正不仅仅是犯罪人的要求，也是其他诉讼参与人的重要诉求。因此，作为量刑公正程序进路的核心，量刑程序正当化自然不能忽视其他诉讼参与人对量刑决定施加影响的制度。其中，公诉人的量刑建议制度和被害人的量刑影响制度两方面尤为重要。
公诉人的量刑建议制度，是指公诉人在提出犯罪人的犯罪事实、性质、社会危害程度和犯罪人的个人情况等量刑证据的基础上，在法定刑规定的范围内就刑种、刑期、罚金数额及执行方法等向法院公开提出具体建议的制度。公诉人在量刑阶段通过提出量刑建议的方式对量刑决定施加影响，对法官量刑的自由裁量权形成一定的制约，而且为犯罪人及其辩护人的量刑答辩提供了基础，具有非常重要的程序意义。我们认为，公诉人的量刑建议应该在定罪确定之后的量刑阶段提出，而且应该就量刑建议中涉及的事实和证据，向法院提交，以接受犯罪人及其辩护人的质疑和质证。
刑事被害人是犯罪行为的受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的承受者。作为犯罪行为的受害者，被害人对犯罪人被判处何种刑罚一般都相当在意。被害人既然是刑事诉讼的主体，自然也应该是量刑程序的主体。所以被害人对量刑决定的参与也是量刑程序正当化的重要内容。虽然有的研究者对此表示忧虑，认为“……虽然提交影响报告的被害人可能对他们提供的信息资料寄予过高的期望。如果被害人认为他们的陈述对科处的刑罚没有任何影响，那么他们可能对刑罚和整个司法制度感到不满意。”(33)但是给予他们对量刑提供自己意见的机会，在现代被害人人权保障运动的时代背景下，较之于忽略被害人的诉求，无疑更为合理。在美国，《刑事诉讼规则》第32条规定，量刑前法院应当在一些案件中准许被害人发言并提交有关量刑的信息。最近更是出现了一个新的趋势，即在量刑阶段向法院提交被害人影响陈述(victim impact statements)。(34)从量刑程序正当化的角度，笔者认为，我国应该参照美国的司法实践，赋予被害人参与量刑程序的权利。
(三)量刑理由的展示
早在1932年英国the Committee On Minister's Power的一份报告中指出：“自然公正原则应该具有第三层含义，也即当事人一方有权知道裁定(不论司法或者准司法的)的理由……不容置疑，无声的剥夺当事人的权利显然违背自然公正的精神……”1957年英国the Committee On Administrative Tribunals And Inquires更直接的指出：“公平游戏的理念要求参与到程序中的当事人有权知道特定裁判的理由。不陈述理由，当事人只会得到自己是武断的裁判的牺牲者的结论。”(35)从这些论述中我们可以发现，裁判理由的说明与展示一直是程序公正的重要内容。在刑事审判中，量刑直接关系到犯罪人的实体处理，因此量刑正当程序也应该包括量刑理由展示的要求。量刑理由的展示对于限制法官的自由裁量权，为上诉审查提供了依据，对于诉讼参与人量刑公正认同感的形成，都具有积极的意义。如果法官在量刑结论中可以没有根据，或者对各方提出的诉求置之不理，那么犯罪人在量刑程序中获得听审的权利以及诉讼参与人对量刑的参与都没有存在的必要。从这个角度讲，量刑理由公开是犯罪人获得实质的量刑听审权利和其他诉讼参与人实质参与量刑程序的保障。
而在我国，刑事裁判文书存在着只重视定罪分析、轻视量刑论证，量刑理由千篇一律，对控辩双方及被害人的量刑意见熟视无睹等问题。(36)在量刑程序中，建立量刑理由展示制度，应该将量刑理由作为单独的一部分进行表述。在量刑理由部分，首先应当明确依据犯罪人罪行所应处的量刑幅度，阐述关于量刑的事实因素，对于影响量刑的事实应当进行详细说明并运用证据加以证实，在阐述影响量刑的因素时，对于法定情节应当引用法律条文作为依据，对于酌定情节应当进行说理。此外，还应当对控辩双方关于量刑的意见予以表述并阐述是否采纳的理由，使人们可以通过裁判文书了解到法官量刑的依据和逻辑。
注释：
①参见关仕平：“两起杀人案：天壤之别的判决——由两起杀人案浅析影响我国刑法中的量刑因素”，载《中国律师》2004年第7期。
②参见谢鹏程：“论量刑公正的程序保障”，载《法制日报》2001年8月5日，第3版。
③早在封建社会时期，受国家集权主义的影响，量刑自由裁量权不受任何限制，量刑专断主义盛行。到了近代，伴随着资产阶级革命的开展，人们开始质疑不受限制的量刑自由裁量权的意义，于是法定刑主义代替了专断刑主义。然而，绝对的法定刑主义虽然对于取代封建时代的刑罚专断主义具有积极的意义，但由于其无法满足犯罪个别化及刑罚个别化的要求，在历史发展中又逐渐被人们所摒弃。到了19世纪，世界各国刑法基本上采取了赋予法官较小自由裁量权的相对的法定刑主义。到了19世纪末，由于刑法实证学派的兴起，法官的自由裁量权有扩大的趋势。
④根据《量刑指南》的规定，每一个犯罪都有一基本犯罪级数(base offense level)，法官根据指南的规定，依被告人的犯罪情节调整该犯罪级数，并依被告人的前科记录计算被告前科级数，二者的综合将对应量刑表中的258格中的一格。法官原则上只能在该格所规定的法定刑幅度内量刑。
⑤See Kate Stith & Jose Cabranes,Fear of Judging:Sentencing Guidelines in the Federal Courts,82-83(1998).
⑥[美]马克·博格、艾兰·Y·苏尼：“美国联邦量刑指南制度”，张明、戴昕译，中国法院网，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=185321，2006年8月7日。
⑦参见吴巡龙著：《新刑事诉讼制度与证据法则》，台湾新学林出版股份有限公司2003年版。
⑧[英]戴维·沃克著：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第262页。
⑨季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
⑩量刑公正的诉讼程序保障机制的相关内容，可参见叶青：“量刑公正的诉讼程序保障机制”，载《华东政法学院学报》2001年第5期。
(11)[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，郭志嫒译，中国法制出版社2006年版，第385页。
(12)参见何挺：《量刑程序初探》，中国政法大学馆藏硕士学位论文，第39页。
(13)Christopher Nalls,Bait And Switch:criminal sentencing from a due process perspective,at "Thomas Jefferson Law Review"VOL27.
(14)在美国，定罪事实的证明标准一般要达到排除合理怀疑的标准，而量刑事实的证明标准只要达到优势证据标准。
(15)有的论者认为，在大陆法系国家定罪量刑合一模式中，还有以定罪为核心的混合模式与以量刑为核心的混合模式之分，本文对此不作更深的探讨。参见何挺：“量刑程序初探”，中国政法大学馆藏2005年硕士学位论文，第25-32页。
(16)参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第567-572页。
(17)参见中英量刑制度比较研究课题组：“关于英国刑罚体系和量刑制度的考察报告”，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑程序比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
(18)[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，郭志嫒译，中国法制出版社2006年版，第351页。
(19)[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，郭志嫒译，中国法制出版社2006年版，第352页。
(20)[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，郭志嫒译，中国法制出版社2006年版，第386页。
(21)[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，郭志嫒译，中国法制出版社2006年版，第386页。
(22)[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第134页。
(23)[德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第412页。
(24)[法]卡斯东·斯特瓦尼等著：《法国刑事诉讼法精义》(下)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第776页。
(25)[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第165页之注释1。
(26)汪建成、黄伟明著：《欧盟成员国刑事诉讼概论》，中国人民大学出版社2000年版，第38、396页。
(27)在量刑阶段相对独立化的程序设置中，被告人在被法院依法定程序定罪之后，在量刑阶段角色已经转换为犯罪人。
(28)[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第12页。
(29)《美国联邦刑事诉讼规则》第32条，参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第70页。
(30)[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第572页。
(31)中英量刑制度比较研究课题组：“关于英国刑罚体系和量刑制度的考察报告”，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑程序比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
(32)在英美法系国家，一般是缓刑执行官提出量刑报告(pre-sentence report)。
(33)[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第572。
(34)[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第571页。
(35)D A.Thomas,Sentencing-The Case For Reasoned Decisions,at "The Sentencing Process",Dartmouth Publishing Company Limited,p106-107.
(36)参见贺红强：《量刑程序初探》，西南政法大学2005年硕士学位论文，第24页。