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文章编号：CN53-1143/D(2010)03-55-05
从二十世纪七十年代末中国的改革开放，到八十年代拉丁美洲的自由化，大量新兴市场经济国家兴起，经济的全球化和自由化促进了FDI快速发展。国际直接投资的累计余额从1983年的6000亿美元猛增到1999年的47593.33亿美元，这15年中年均增长额高达888.28亿美元，年均增长率达14.8%。2000年国际直接投资总流量达到15000亿美元，较上年增长73.33%。①应该说，FDI已经取代国际贸易，成为世界经济发展主要的推动力。
中国近年在FDI利用上取得显著成绩，至2002年，我国吸引外商直接投资已突破500亿美元，首次超过美国，跃居全球第一，FDI在我国的经济发展中产生了多方面积极效用，已显示了非常的意义。同时，随着我国经济发展水平的提高，民族企业生存发展能力的增强，现在国家又提出了“走出去”的战略思想。推动企业“走出去”的重要举措之一即加快发展对外直接投资，鼓励企业通过多种方式，开展对外投资合作，培育和形成一批具有国际竞争力的跨国公司。据外经贸部统计，截至2002年底，我国累计批准境外投资企业近7000家，协议投资总额突破90亿美元。
在中国“引进来、走出去”的背景下，接连发生的朗讯风波、张恩照事件、德普贿赂案等一系列事件，数家美国跨国公司因在我国行贿，频频受到美国《海外反腐败法》制裁，这引起了公众和媒体对美国的《反海外腐败法》(The Foreign Corrupt Practices Act)的关注。那么，我国是否应该借鉴别国的立法经验，适时制定一部《反海外商业贿赂法》呢？
一、关于FDI与反海外商业贿赂立法的冲突
FDI发展的历史表明，其母国的经济发展程度一般高于东道国。这实际上是发展经济学关于对外投资“慢半拍”理论，即对外投资总是先流向较不发达国家。当一国某行业因本国市场饱和、要素成本上升而出现相对资本过剩时，过剩资本将首先向资本稀缺地区流动，与廉价劳动力结合，以获取较高利润。然而，一国的腐败程度在很大程度上是反映了该国的经济实力，一国经济实力相对较弱，其腐败程度相对较高。
此处的悖论在于：如果FDI母国制定反海外商业贿赂法，即从制度上提高了FDI的成本，阻碍本国企业在海外市场的发展。经济学证实，与来自于其他国家的FDI相比，来自于通过海外反腐败法母国的FDI与东道国腐败程度负相关，换言之，东道国的腐败会阻止来自于通过反腐败法国家的FDI。因为来自于通过反海外腐败法国家的跨国公司如果不在东道国从事腐败活动，就会降低在该市场内的竞争力；而如果在东道国从事腐败活动，就很容易受到本国法律的处罚。②这就是本国企业因此付出的制度成本。
美国是世界上第一个通过反海外腐败行为法律的国家，于1977年颁布实施了《反海外腐败法》，但该法案出台伊始就遭受了国内众多大公司批评，主要理由在于美国公司为了遵守《反海外腐败法》的规定丧失了大量的海外市场和竞争优势。虽然精确地测算这种损失是困难的，但以1995年为例我们可以窥见一斑：单失去合同一项，美国就损失了大约45亿美元③。与利用贿赂打开市场又不担心遭受刑罚处罚的外国竞争对手相比，国际竞争舞台上的美国公司是在“带着镣铐跳舞”。④
与发达国家成熟的跨国公司相比，中国企业的跨国经营仍带有发展中国家企业国际化初级阶段的基本特征。一方面，调查表明，我国企业投资地区主要集中于周边的东亚及南亚发展中国家。我国企业对周边（香港除外）投资的85%投在了东盟、南亚和朝、蒙等发展中国家。我国对周边投资居第一、二位的国家是泰国和柬埔寨，分别为2.1亿美元和1.2亿美元，其他主要对象国还有越南、印尼、蒙古等。我国企业在东南亚的投资效益较好，在越南的表现尤为突出。⑤然而，目前几种常用的衡量腐败的指标均表明，很多东亚、南亚国家的腐败程度还很高⑥。另一方面，中国企业市场竞争力算不上不强。“企业对外投资起步较晚，除了在技术、管理、资金等方面的差距外，不适应国际竞争环境、风险防范意识不强、不善于处理企业经济利益与社会效益的关系。”⑦如果中国在这样的背景下制定《反海外商业贿赂法》是否为时过早，阻碍企业发展？笔者的答案是否定的，理由如下。
二、我国制定反海外商业贿赂法之可行性
1.国际法律环境的变化
较之于1977年美国《反海外腐败法》出台的时代背景，现全球法制环境已有了明显变化。
随着经济全球化的进程，国际社会已经清楚地意识到国际商业交易中贿赂外国官员的行为的严重危害性，其不仅在经济领域破坏正常的市场秩序，妨碍合法贸易和投资的进行，甚至会导致一国政治动荡，破坏国家间友好关系。如上世纪70年代著名的洛克希德贿赂案就引发了日本田中内阁的倒台，并使日美关系一度陷入低谷。但是，海外腐败行为的跨国性使单纯一国的国内法律规制作用受到局限，因此，这必然需要国际合作，形成反腐败的全球化。
二十世纪九十年代后，在联合国范围内通过了一系列的相关决议及文件，其中包括1996年12月12日通过的《反腐败的行动》的决议，1996年12月16日通过的《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》，1997年12月12日，通过的《国际合作打击国际商业交易中的贪污腐败和贿赂行为》的决议，1998年12月15日通过的《国际商业交易中的反贪污贿赂行动》的决议，2000年11月15日通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，以及2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》。
除联合国之外，其他国际组织也通过了一系列规范性文件，对跨国性的商业腐败行为有明确的规定，对其采取严厉的制裁措施。1975年7月10日，美洲国家组织通过《关于跨国公司行为的决议》；1996年3月29日，美洲国家组织又通过了《美洲反腐败公约》；经济合作与发展组织(OECD)在1997年11月21日通过《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》；欧洲联盟1996年通过《保护欧洲共同体金融权益公约》议定书；1997年又通过《打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员贪污腐败公约》；1999年欧洲理事会通过了《反贪污贿赂公约》；2003年非洲国家制定《非洲联盟预防和打击腐败公约》等等。
于同一时期，很多国家制定了反海外商业贿赂的国内法，如澳大利亚1999年通过《刑法典修正案（贿赂外国公职人员）》，将向外国公职人员行贿规定为犯罪；西班牙刑法典中亦规定了“涉外商务买卖中的贿赂罪”，“任何人本人或者通过第三人以赠品、礼品、承诺或者许诺等方式腐化外国公务员或者国际组织工作人员”的，均构成犯罪；《瑞士联邦刑法典》第322条f项规定了贿赂外国公务员及国际组织官员罪：“行为人为有利于自己或第三人，向为外国或国际组织工作的审判机关或其他机关的成员、官员、官方聘请的鉴定人、文字翻译或口头翻译、仲裁员或军队成员提供、允诺或给予非应得的利益，意图使其履行职务行为时违反义务，为一定的行为或不为一定的行为的，处……。”⑧
就现实经验来说，同在上世纪80年代起步的许多发展中国家，如巴西、墨西哥等国由于加入了《国际商务海外反腐败国际公约》，吸引了大量来自于OECD国家的投资，近年来的经济发展势头一直很强劲。⑨
应该说，当前在世界范围内开始形成一种禁止企业海外商业贿赂的国际法律环境，我国着手制定一部反海外商业贿赂法是顺应国际形势的体现，是完全可行的。
2.我国对外直接投资的变化
政策的变化、时间的积淀等因素成就了中国企业的发展，中国对外直接投资近年也随之有所变化。
企业自身建设的完善，使更多的企业具备了全球竞争的能力，反映在近年的对外直接投资的区域选择上，主要呈现出两大特点：一是中国对外直接投资的区域分布日趋多元化。中国对外直接投资的区域选择从狭隘走向广泛，从周边走向世界。在亚洲、北美、拉美、欧洲、非洲、大洋洲的国家和地区都有直接投资；二是中国对外直接投资在区域分布上有相对集中的特点。从投资总量上分析，中国对外投资主要集中在欧洲、亚洲、北美等地区，有明显的地区集中性。从对外投资国别上分析，投资主要集中在一些发达国家和新兴工业国及少数石油、矿产等自然资源丰富的发展中国家。中国的对外直接投资形成了三大核心区域：港澳地区、美加地区和澳新地区。中国企业在这三大核心区的投资企业数和投资额占到中国对外直接投资企业总数和中国对外直接投资总额的很大比例。⑩
这些变化表明，中国对外直接投资更加成熟，较之过去选择发达国家和地区作为投资区域的情况更多，一方面，企业所面对的市场更为规范，避免了一些国家现实存在的“潜规则”，降低了对外投资的制度成本；另一方面，如果企业还运用过去的老思维，在规范的市场中以期以违法的手段获取不正当利益，甚至会收到东道国法律的制裁。
因此，我国相关立法应立足于维护中国国家利益的同时，放眼于全球化的趋势，和世界规则接轨。当前制定反海外商业贿赂法的成本，不单是某些企业的制度成本，也是我们融入世界经济的成本，是为了在世界市场获得更多的盈利所必须付出的。
三、我国制定反海外商业贿赂法之必要性
我国现已批准了是一些涉及反海外商业贿赂内容的国际公约，其中较重要的公约是《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）(11)。《公约》中规定的贿赂罪包就包括对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿，外国公职人员或者国际公共组织官员的受贿，而我国法律没有相对应的条文，应将《公约》相关内容转化为国内法，制定反海外商业贿赂法。从公约本身看，制定国内法是履行国际条约义务的体现；更进一步，这将有利于中国和其他国家国际刑事司法协助与合作的开展，因为《公约》也可能成为发达国家与发展中国家在反腐合作时的一个借口，并有可能成为发达国家大打人权、法制和民主牌的一个因由。(12)美国国家安全委员会发言人麦科马克就曾说，美国将政府官员腐败问题视为民主制度和良好的政府运营机制的障碍。(13)因而，从国际法的角度，我国有必要完善对反商业贿赂行为的法律规制，制定反海外商业贿赂法。但本文将主要从我国吸引外商直接投资，以及对应的，我国对外直接投资的角度，探讨制定反海外商业贿赂法的必要性。
1.有利于提高我国吸引FDI的质量
反海外商业贿赂法的效力间接及于一国吸引FDI的质量。
经过二十多年的改革开放，我国吸引FDI已经从单纯注重量的阶段，进入了注重质的阶段。要在引进外资时既保证量又保证质，就必须从各方面改善我国投资环境。虽然制定反海外商业贿赂法规制的是本国公司和外国公职人员或者国际公共组织官员之间的商业贿赂行为，但法律本身就是一国法制建设的组成部分，法律的制定和实施的情况能够证明一国法律的完善、透明程度，表明国家对有关机构、制度和条件的改革，是国际指标评价一国投资环境所考察的对象之一。具体到反商业贿赂法来说，现有的国际组织（如OECD）就将贪污腐败视为公共机构基础薄弱，体制落后和管理不善的产物，而不应仅仅视为一种个人犯罪行为，而不论其发生在国内还是国外。
对外直接投资者进入新市场时，为了避免不确定性，往往优先选择比较熟悉的投资环境，故东道国与投资国的所谓“精神距离”越小，越容易吸引FDI。而“精神距离”就包括文化差异、管理体制差异等。东道国和投资国之间制度越接近，双向FDI越频繁。(14)目前，制定反海外商业贿赂法的更多是发达国家，我国要吸引优质外资，就应在可能的层面拉近双方的“精神距离”，中国如适时制定反海外商业贿赂法，即表明国家树立企业乃至国家正风正气的态度，是国家投资环境的改善的反映，因而有利于吸引优质外资。
2.有利于促进我国企业对外直接投资的发展
反海外商业贿赂法的效力将直接作用于一国对外直接投资。
制定反海外商业贿赂法或许在短期内、个案上增加一国企业对外投资的制度成本，但必定能够提升一国企业的长期整体效益。
(1)促进企业内部治理
要使海外商业贿赂行为得以矫正的一大难题在于国家管辖权的限制。由于海外商业贿赂的涉外因素，使得调查行贿与受贿这本属“对合性”的行为可能被割裂(15)，在调查中取证难度增大。因此，反海外商业贿赂行为更多地须重在预防而非惩治，从源头上减少商业贿赂发生的可能，而这就必然反映在促进企业的内部治理上。
借鉴美国的《反海外腐败法》，该法由两部分组成，第二部分是大家所关注的有关禁止对外国公务人员进行贿赂的规定，而第一部分——会计条款，实际与第一部分密切相关。会计条款对公司提出了保存记录和会计管理的要求。要求公司在涉及可疑支付时，在会计记录中必须如实反映。如果公司通过商业贿赂获得了交易机会，除非发行者在其会计记录中标明这笔支出是用于获得商业机会的贿赂，否则证券交易委员会会认为该公司的会计记录是不真实、不清楚的。(16)应该说，会计条款是《反海外腐败法》中非常重要的部分，它着眼于公司的内部控制体系，关注公司通过账外支付或其他欺骗手段隐瞒腐败行为的作法，从而将惩治腐败的防线提前，力求通过公司自律性的监管实现对腐败的有效预防，这种预防为先的理念以及倚重内部控制的立法经验更值得关注和借鉴。(17)我国制定反海外商业贿赂法，一方面，立法本身应该对企业内部治理提出更高要求；另一方面，反海外商业贿赂，禁止企业对外直接投资时参与东道国可能的“潜规则”，即要求企业有更强的市场竞争力，而这又必将成为企业加强内部治理的压力和动力。反过来，具备强大市场竞争力的企业才有可能真正“走出去”，并持续发展。
(2)树立中国企业良好声誉
从现实上说，只有能够回报东道国FDI，才能在当地社会生存和发展。维护东道国正常的市场秩序，维护中国企业的国际形象，才能在整体上树立中国企业的良好声誉，为中国企业对外直接投资创造有利条件。从长远上考虑，只有充分规范的商业行为，才能获得市场的尊重。
四、几点相关立法建议
1.制定单行法
就我国现行立法来看对商业贿赂违法行为进行规制的法律依据主要有：《反不正当竞争法》、《对外贸易法》、《刑法》；行政法规规章主要有：国务院颁布的《对外承包工程管理条例》、国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》；以及其他一些为数不多的司法解释和法规性文件。以上述立法为依据对海外商业贿赂行为进行规制，存在以下主要问题：
(1)法律规定不明确，针对性不强。以《反不正当竞争法》和《刑法》为例，《反法》是我国第一部对商业贿赂作出禁止性规定的法律，但该法制定于10多年前，对当前形式翻新的各种商业贿赂行为的立法监控明显滞后，更主要的是，《反法》的立法目的在于保障我国市场的健康发展，针对的主要是国内的商业贿赂行为，就其罚则来说，“商业贿赂构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其涉及刑法规定的八个罪名：(1)非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；(2)对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；(3)受贿罪（刑法第三百八十五条）；(4)单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；(5)行贿罪（刑法第三百八十九条）；(6)对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；(7)介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；(8)单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。但这八个犯罪并没有涉及对外国公职人员或国际公共组织官员的行贿，因此，对严重的海外商业贿赂行为并不能追究其刑事责任。
(2)法律规定过于简单，操作性差。涉及海外商业贿赂的立法目前有《对外贸易法》、《对外承包工程管理条例》等，但相关规定过于简单，每部法律仅有一两个条文涉及商业贿赂，且商业贿赂行为承担的仅为行政责任；规定的涉及面窄，仅为对外贸易和承包工程中的商业贿赂，不能囊括所有海外商业贿赂的情况。
(3)法律规定相互冲突。综观现行法律，商业贿赂主管机关不统一、法律后果迥异，甚至对商业贿赂的定性都不一致。相互冲突的法律造成了执法的困境。
之所以存在以上问题，一个主要的原因就是令出多门，没有针对海外商业贿赂行为的专门性立法，因此，我国应制定一部反海外商业贿赂单行法。
2.关于法律名称的思考
现在很多西方国家对反海外商业贿赂都有专门立法，国内目前较为关注的就是美国1977年颁布的世界上第一部《反海外腐败法》；国际上也有相关公约可供我国立法借鉴，这些国际法多以“反腐败”为名，但笔者坚持认为我国应以“反海外商业贿赂”为法律名称。
从词义上来说，腐败是指国家公务人员借职务之便获取个人利益，从而使国家政治生活发生病态变化的过程。因此它的本意是政治的腐败。美国的《反海外腐败法》管辖的虽是美国公司或个人在海外的贿赂行为，但该法推行的目的明显还在于扩大美国国内法的域外效力，意欲通过国内法的实施影响外国市场环境，乃至政治环境。“反”的对象是本国法律主体，但“反”的目的还在外国国家。某种程度上，美国确实达到了这一目的，经过30年的发展，美国《反海外腐败法》所倡导的治理腐败的模式已经由单边行动发展成为多边共识，并且其主要规范已经成为国际公约和诸多国家国内立法的参考文本。而众多国际公约以“反腐败”为名，其内容不仅涉及商业腐败，也包括政治腐败。
我国立法应以“反海外商业贿赂”为名，一是“贿赂”符合我国现行立法中的习惯用语，它是对行为概念的界定，更具有客观性；二是将贿赂限定于商业环境下，并明确贿赂行为的目的为谋取不当商业利益，更具有操作性，因为如果立法涉及其他国家政治腐败，很容易引起国家间争端，有悖立法初衷。
3.灵活立法
根据上文所述FDI与反海外商业贿赂立法的冲突，笔者认为，在承担国际责任，制定反海外商业贿赂法，从而增大国内企业的制度成本时，亦应考虑企业合理的诉求，灵活立法。这一问题上，美国的做法尤其值得借鉴。美国制定《反海外腐败法》，遭到了来自于国内大公司的强烈抵制，为此，美国国会在1988年通过了《全面贸易与竞争法》(OTCA)，对《反海外腐败法》进行了修正，其中值得注意的是，将美国公司或个人向国外政府官员的支付分成腐败性支付和加速费两种，前者是不法的，其目的在于诱导该官员滥用或偏离其职责，从而获得或者保留某些合同、特权等；后者则是合法的，其目的仅在于完成或加快东道国政府例行职权的行使。
以我国《刑法》的修改意见为例。《刑法》将商业行贿犯罪的主观方面界定为“谋求不正当利益”，这与《联合国反腐败公约》并不协调，因为《公约》并没有这一要求。我国批准《公约》，将公约内容转化为国内法是我国应承担的义务，那么是否应在《反海外商业贿赂法》中，将这一要件取消呢？如果取消这一要件，在海外不规范的市场环境中，中国企业如果在其“潜规则”下，为追求正当利益而被迫行贿亦将受到法律的追究，这显然不利于企业展开海外市场的竞争。因此，美国的处理方式就显得非常合理和灵活，我国应予借鉴。有学者提出，应当将刑法典规定的作为某些行贿犯罪构成要件的“为了谋取不正当利益”修改为“为了谋取利益或者排挤竞争对手，使有关人员滥用职权或者违背职责”。这样，既可以将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入刑法的打击范围，又可以对那些虽然谋取的不是不正当利益，但是通过不正当手段来谋取利益，并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为，在罪刑法定原则的框架内予以刑罚制裁。同时，还避免了将那些只是为了加快官员例行职权的行使而被迫行贿的无辜者纳入打击范围。(18)这既体现了法律的灵活性，也使得法律更加严密，《反海外商业贿赂法》的规定应与这样的立法思路相一致。
注释：
①鲁玲：《国际直接投资的发展及启示》，《西安财经学院学报》2003年第6期。
②韩冰洁，薛求知：《东道国腐败对FDI及其来源的影响》，《当代财经》2008年第2期。
③参见美国商务代表Michael Kantor在1996年2月22日所作的报告。
④卢建平，张旭辉：《美国〈反海外腐败法〉对中国治理商业贿赂的启示》，《北京师范大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
⑤中华人民共和国外交部网：《我国企业“走出去”的有关情况》，2003年3月4日
⑥参见澄清国际，或译作清廉国际、透明国际(Transparency International ,TI)提出的腐败评价指数(Corruption Perception Index,CPI)；国际国家风险集团(International Country Risk Guide,ICRG)使用的腐败评价指数；世界经济论坛(Global Competitiveness Report,GCR)腐败指数；世界银行《世界发展报告》中使用的(The World Development Report,WDR)腐败指数。
⑦参见商务部部长助理陈健1日在2007年中外企业集团国际年会做主旨演讲内容。
⑧赵秉志：《国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴》，《华东政法学院学报》2007年第1期。
⑨韩冰洁，薛求知：《东道国腐败对FDI及其来源的影响》，《当代财经》2008年第2期。
⑩阙立红：《浅谈对外直接投资的区域选择》，《集团经济研究》2007年6月下旬刊。
(11)我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》；十届全国人大常委会第十八次会议于2005年10月27日予以批准。
(12)石刚：《简评〈联合国反腐败公约〉的影响》，《现代国际关系》2004年第2期。
(13)“布什下令禁止贪污腐败者移民美国”，《半月谈》2004年第二期。
(14)卢现祥、徐静：《腐败与国际直接投资关系研究综述》，《贵州财经学院学报》2007年第6期。
(15)例如，在刑法的修改上，有学者都认为应增设“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”，而不应增设“外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪”，主要就是因为外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不侵害我国刑法所保护的法益，实践中也缺乏可操作性。参见赵秉志：《国际社会惩治商业犯罪的立法经验及借鉴》
(16)卢建平，张旭辉：《美国〈反海外腐败法〉对中国治理商业贿赂的启示》，《北京师范大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
(17)卢建平，张旭辉：美国《反海外腐败法》解读，北京：中国方正出版社2007年版，第34页。
(18)赵秉志：《国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴》，《华东政法学院学报》2007年第1期。
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