信用证独立性原则的困境与出路，本文主要内容关键词为：信用证论文,独立性论文,出路论文,困境论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在当前的国际贸易中，信用证作为重要的结算工具，对方便买卖双方结算、增强交易稳定性发挥了巨大作用。一项国际贸易的当事人一旦选择了信用证作为结算工具，就意味着他们能够从中获得诸多好处。对卖方而言，信用证的好处是显而易见的。在传统结算方式中，买卖双方相距万里，无法一手交钱，一手交货。卖方一旦先行发货，失去对货物的控制，心里难免忐忑，担心不能如期收到货款。即使卖方在事前对买方的信用状况作了相当的了解，但商人重利，在货物价格下跌、与他人签订更有利合同等情况下，买方拒绝提货、拒绝付款或者要求降价的情况并非罕见。此时卖方诉诸法院或仲裁庭请求救济，不仅旷日持久，而且耗费人力物力，所以几乎是坐以待毙。但在采用信用证作为结算工具时，卖方一旦将货物交运，只要向银行交付信用证所要求的单据，银行审查相符后，即会向卖方先行偿付货款，这几乎完全免除了卖方的风险。对银行而言，信用证可以扩大其业务范围，增加其收入，而且不用担心陷入到买卖双方的基础交易纠纷之中。对买方而言，信用证的益处固然没有那么明显，但至少也可由银行的专业人士对卖方的交货凭证（在很多情况下是提单）进行表面审核，以确定卖方付运的事实、付运的时间等。上述作用使得信用证在国际贸易结算中占据了如此重要地位，以至于有人认为信用证是国际贸易的“生命血液”（life-blood）。据国际商会的统计：“全球日常贸易中采用信用证为支付手段的已占70％以上，我国出口企业的使用率更高达80％～90％。”[1]那么，信用证何以能有如此好处？答案主要在于信用证运作过程中所奉行的独立性原则。
一、信用证独立性原则及其作用
所谓信用证独立性原则，是指不可撤销的信用证（无论商业跟单信用证或备用信用证）应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其他合同、协议和安排相互分离和独立。换句话说，信用证法律关系与基础合同（货物买卖合同）所产生的法律关系是相互独立的。国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》（以下简称UCP500）规定：“就其性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同毫不相关，并不受其约束。因此，一家银行作出的付款、承兑和支付汇票或预付和（或）履行信用证项下的其他义务的承诺，不受申请人与开证行或与受益人之间的关系而提出的索赔或抗辩的约束。受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系。”这是关于信用证独立性原则最权威的阐述。我国最高人民法院在1989年下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》中也明确指出：信用证是独立于买卖合同的单据交易……信用证交易和买卖合同分属于不同的法律关系。
信用证独立性原则之所以得到如此重视和强调，原因就在于它是信用证制度能够得以正常运行并发挥巨大作用的基石。这一基础性作用通过以下方面得以实现：
1.独立性原则将商业信用转换为银行信用
如果信用证不是独立于基础合同之外，而是允许申请人以基础合同纠纷为理由作为要求银行不予支付的抗辩，则在受益人看来，以信用证结算和以传统方式结算并无二致，因为申请人仅是多了一道向银行申请的手续而已，其仍然能以货物瑕疵等为理由拒付，银行此时只是一个付款的简单中介而已，受益人的货款仍然处于极不稳定的状态之中。而如果实行独立性原则，信用证独立于基础合同，受益人只要履行了基础合同中的义务，并向银行提交了单据，银行就不能以基础合同中的纠纷为理由拒付。此时的付款责任人变成了银行，买方的商业信用变成了银行信用，买方破产、拒付等风险转嫁到了银行身上，这无疑是对受益人的极大保障。
2.独立性原则使开证行免除了监督合同履行的责任
如果缺乏独立性原则，申请人能够轻易以基础合同纠纷拒绝偿付开证行，那么银行将成为合同履行的监督人。各家银行无疑会小心翼翼地检查合同的每一项条款是否得以严格履行，以免成为受益人的替罪羊。实际上银行并无能力做到这一点，即使能够做到，也不符合经济原则。而独立性原则将银行从基础合同纠纷的泥沼中拉出，使其成为独立的第三方，银行仅在业务范围内对单据进行表面审核，而不管合同的实际履行状况。这是银行愿意开展信用证业务的重要前提条件。
二、信用证独立性原则带来的困境
尽管信用证在国际贸易中发挥了重要作用，但其制度设计远非无懈可击。信用证面临的最大问题，便是欺诈和违法。
1.欺诈
所谓欺诈，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”具体到信用证中的欺诈，是指由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物的单据，从而骗取所支付的货款的商业欺诈行为。欺诈的行为方式包括在根本未交付货物的情况下伪造单据、伪造真实单据上的部分记载内容、在单据中做欺诈性陈述如将废物描述为与合同相符的货物等。
国际贸易中的欺诈现象是“永无休止和全球性的”，而信用证欺诈又尤为多见。欺诈使得信用证对基础交易的保障功能大打折扣，并使买方的权益受到严重伤害。
2.违法
此处的“违法”并非指信用证本身法律关系的违法。如果信用证自身的环节例如开立、通知、保证等出现违法事项，信用证当然会归于无效。此处的“违法”是指基础合同的违法，具体言之，是指根据违反本国强制性法律规定基础合同开立的信用证仍然得到偿付的问题。
3.困境的根源——信用证独立性原则
世界上没有任何一种制度可以完全防止欺诈，信用证也不例外，因为总会有非常难于发现的欺骗行为，比如伪造得十分逼真的提单。但信用证的问题在于，面对显而易见的违法与欺诈时，仍然显得无能为力。在传统交易模式下，合同如果违法或者卖方如有欺诈行为，毫无疑问，合同将被宣告无效或者买方可以用中止合同、拒绝付款等方式来救济自己的权利。但在信用证下，由于独立性原则使得信用证法律关系与基础合同相分离，对欺诈和违法的处理面临着莫大的困境：一方面，独立性原则要求合同纠纷不影响信用证的偿付。银行没有能力，也没有义务去了解基础合同中是否存在违法和欺诈现象，因此只要单据与信用证表面相符，银行都应该对卖方进行清偿，否则就会影响到信用证运行的基础；另一方面，如果在违法和欺诈情况下银行进行了清偿，无疑是变相鼓励违法与欺诈，这不符合最基本的法律理念。信用证独立性原则如同一把双刃剑，既对信用证运转发挥了不可或缺的作用，又成为了信用证面对违法与欺诈的困境的根源。
三、困境的出路
我们已经认清，信用证所面临困境的根源在于信用证的独立性原则。那么，困境的出路自然也应从这一根源上寻求。当我们把信用证的独立性原则当作不可动摇的刚性原则时，即使基础合同存在严重的问题，只要受益人骗得申请人开立信用证，即是大功告成，徨论解决欺诈与违法的困境。因此，对信用证独立性原则不应是僵化的看待和绝对的坚持，在特殊情况下，允许打破独立性原则，使其存在例外。这些例外，实际上就是解决信用证困境的出路。
1.欺诈例外
所谓信用证欺诈原则，是指在确定存在欺诈的情况下，允许银行对信用证不予付款，法院亦可颁发禁令禁止银行付款。欺诈例外原则是对信用证独立性原则的重大突破，也是申请人用以保护自己的重要工具。自从1941年在美国发生里程碑式的案例——Sztejn案（注：在Sztejn案中，受益人以垃圾代替合同约定的猪鬃付运。申请人发现后，即向法院申请宣告信用证无效，并阻止银行兑付货款。法院最后支持了申请人的请求。See Sztejn v.J.Henry Schroder Banking Corp，31 NYS 2d 631（1941）.）以来，欺诈例外已经形成了一套较为完善的制度。
（1）信用证欺诈例外的理论基础。第一，公共秩序保留原则。各国一般规定，如果当事人在合同中选择适用的法律或国际惯例损害了本国的公共利益、法律基本原则或公序良俗，法律将排除其适用。在信用证合约中，当事人一般选用UCP500这一在信用证领域适用最为广泛的国际惯例，其中只有关于信用证独立性原则的规定，并无欺诈例外的规定。但根据公共秩序保留原则，一旦有欺诈发生，法院就可认为欺诈行为损害了法院地国的公共秩序，从而排除UCP500的适用，而根据其本国的法律规定或判例来禁止银行对信用证禁止兑付。第二，诚实信用原则。诚实信用原则是民法基本原则之一，它要求合同各方信守合同，以善意的方式行使权利和承担合同义务。欺诈行为无疑是对诚实信用原则的严重违背，自然应予制裁或惩罚。而且根据民法上的传统理论“欺诈使一切归于无效”，对有欺诈行为的受益人，其提供的单据也应是无效的，银行应对其拒付。
（2）欺诈例外的构成要件。欺诈例外是通过一系列案例确立起来的制度，并无十分明确详尽的法律制度加以规定。美国的Sztejn案确立了三项基本原则：第一，如果事实已经证明是欺诈，则信用证可以宣布无效；第二，质量或数量等商业上的纠纷不能免除信用证下的支付义务；第三，如果善意的票据持有人，在不知道所附单据是伪造的或欺诈性的情况下，买入单据，要求支付，那么即使存在事实上的欺诈，信用证也必须得到履行。后来的美国统一商法典对这些原则进行了确认。而在英国明确接受欺诈例外的重要判例United City v.Royal Bank中，Diplock勋爵指出：欺诈例外该满足如下条件：“一是明知单证是虚假或者伪造的；二是卖方或受益人想以此来欺诈该单证的未来持有人。”[2]分析以上原则，我们可以总结出欺诈例外的构成要件包括：第一，行为人要有欺诈的主观意图；第二，行为人的欺诈行为达到足够严重程度。
2.违法例外
长久以来，人们的目光都集中在欺诈例外上，但近来也有学者提出了违法例外的观点。所谓违法例外，是指允许以基础合同交易中出现的严重违法去阻止或限制本应独立于基础合同的信用证本身的履行，使信用证独立性原则的适用在此特殊条件下产生例外情况。违法例外的理论根据在于保护公共秩序。既然主要是为了保护私人利益的欺诈例外都允许存在，那么当基础合同违法影响到公共秩序时，自然更应该允许突破独立性原则以保护公共秩序。
3.默示条款理论
默示条款说是针对信用证欺诈问题而产生的一种新的理论，该理论认为，付款银行与受益人之间的合同中包含一项默示条款，即受益人提交的单据应当是真实有效的、不含有虚假内容的，如果违反这一条款，银行有权拒收单据。
默示条款理论在英国上诉法院The American Accord一案的判决中得到了进一步的阐述。Ackner爵士认为：“买方安排银行在卖方提交规定单据后为卖方提供资金。银行得到的授权和指令是对真实有效的单据支付货款，银行也承担了这一责任。除非这一前提条件得到满足，不能强制银行付款，银行也不应该承担接受明知是废纸的单据并付款的义务。否则银行以单据作为其预支货款回收保障的权利将被剥夺，而这是信用证融资手段的核心特点。”[3]Griffiths法官的观点更直接，认为该案中银行拒付的权利不是欺诈例外的适用，而是根据信用证中要求的银行对真实单据付款的义务。
在默示条款理论下，银行对单据的内容真实性同样要进行审查，这实际上是将防止欺诈的义务加诸于银行。因为欺诈行为一般会表现为伪造单据或单据内容虚假，在这种情况下，即使单据与信用证表面相符，银行根据其承担的默示义务，也有义务发现其实质内容的伪造或虚假，进而拒绝付款。这自然能防止欺诈行为得逞。
四、对出路的反思
首先，我们检讨默示条款理论就可以发现，姑且不论信用证法律关系中是否存在这样的默示条款，如果实行这一理论，其实质是完全推翻信用证的两大原则——表面相符原则与独立性原则。银行要对单据进行实质性审查，就必须介入到买卖双方的基础交易活动中，对交易活动进行详细监控。这会降低信用证的使用效率，更严重的是，会使银行不可避免地陷入到基础交易的纠纷中，使信用证独立性原则的作用完全丧失殆尽。因此，默示条款理论看似作用强大，比如可以解决第三人欺诈问题，但实际上并不可取。
较为合理的做法是欺诈例外与违法例外，它们在信用证独立性原则上打开了两个缺口，将相对独立的信用证与基础合同联系起来，为解决信用证独立性原则的困境提供了出路。但这一出路是否真的就畅通无碍？答案未必是肯定的。欺诈例外与违法例外在实践中也都面临诸多问题，运行起来远非想像中的顺畅。
1.欺诈例外的困难
（1）对受益人主观状态的判断。受益人在实行欺诈行为时，其主观心态应为故意，这就排除了在第三人因素导致欺诈时银行拒付的可能。这一规则对受益人而言是较为公平合理的，因为不能将第三人欺诈的后果转嫁到不知情的受益人头上。但这一规则可能带来的后果是：受益人将疏于检查第三人出具的单据。因为受益人一旦事先得知第三人欺诈，如倒签提单，无论受益人制止与否，都会给自己如期获得偿付制造麻烦。如果受益人因疏忽而事先不知道第三人存在欺诈，却反而能够获得偿付。另外，有此规则后，受益人很可能将本该由自己完成的欺诈行为交由第三人完成，事后则以自己不知情为由要求银行偿付。即使申请人知道受益人与第三人的串通，要在短时间内举证也是相当困难的。
（2）对欺诈程度的认定。受益人的行为达到何种程度才能适用欺诈例外原则，这是一个关键性问题，同时又是一个极为复杂、争论不休的问题。一般说来，首先，欺诈不是一般性违约。一般性违约如货物质量瑕疵等属于基础合同争议，应该适用信用证独立性原则，不影响银行对受益人的偿付。其次，欺诈应达到一定严重程度。欺诈行为也有轻微和严重之分，只有当欺诈损害了买方在合同项下的主要利益，使买方根据合同希望达到的主要目的落空时，才应当适用欺诈例外原则。这在美国统一商法典中被描述为“实质性欺诈（Material Fraud）”。（注：UCC 5-109规定：“在表面看来如果提示是严格符合信用证条款和条件，但是所要求的单据是伪造或者是实质性欺诈的（forged or materially fraudulent），或者提示承兑可能促成受益人针对开证人或者申请人为实质性欺诈……开证人……可以拒绝承兑提示。）但何为“实质性欺诈”，UCC并未做进一步明确规定。针对UCC5-109条的官方解释对欺诈的程度举例说，“假设受益人依合同要求应交付1000桶色拉油，受益人实际交付了998桶，而受益人有意提交的单据表明交付的是1000桶，那么所差的两桶对于1000桶而言就是非实质性的，因此不值得给予禁令。相反，如果受益人有意仅仅交付了5桶，就构成了实质性的欺诈。”[4]可见数量是判断实质性欺诈的标准之一。根据美国和加拿大的相关判例，其他标准还包括产品质量为次级；毫无价值的垃圾；出示未装货物的装运单据；违反法定的或衡平的职责，信托或信任；一系列的货物运输包含了一批无用的货物等。
由此可见，判断欺诈严重程度并无完全确定的标准，而是十分复杂的，它主要是留待法官在具体案件中自由裁量。这给欺诈例外原则的适用带来了极不确定的因素。
（3）当事人申请救济的困难。在申请方认定受益人存在严重欺诈行为时，对其有两条救济途径：直接申请银行拒付和向法院申请禁令以阻止银行兑付。这两条理论上的道路都荆棘密布。首先对银行而言，信用证代表的是其自身信用，一旦拒绝付款，尽管将来可以以欺诈进行抗辩，但毕竟对其声誉有一定影响。如果欺诈行为被证实不成立，更是对银行声誉的毁灭性打击。这从国际社会对中国银行拒付信用证过于频繁颇有微词也可看出。因此，对视信用声誉为生命的银行而言，不会轻易接受申请人拒绝偿付的请求。
当事人固然还可以向法院申请禁令，强制要求银行拒绝偿付。但法院对申请人的举证责任要求较高。UCC5-109条的官方评论说，“给予禁令救济的标准是很高的，而且申请人的举证责任要求申请人用证据去证明，而不仅仅是声称该种救济是正当的。”[2]没有绝对充分的证据证明欺诈存在，法院不会颁发禁令。另外从维护信用证的效率与稳定角度出发：“法院在当事人提交了证据后，也还是十分谨慎，以免过多干预使信用证这一国际贸易的‘生命血液’无法顺畅流动而给国际贸易带来巨大损害，也避免给本国银行和法律制度的声誉带来损害。”[5]
2.违法例外的困难
（1）理论上的困难。对违法例外，目前的立法尚无直接的明确规定。有学者认为，有关信用证最系统的成文立法“UCC第五编”第5-103第（b）款规定：本编中任何规则之规定，其本身并不要求，也不否认，同一规则或相反之规则适用于本编未加规定的任何情况或任何人。这条规定意味着：“UCC第5-109条允许以基础交易中的欺诈排除和限制独立性原则的欺诈例外规则，并不排斥和否认以基础交易中的违法为由去突破独立性原则，从而创设UCC未加规定的违法例外规则。”[6]但严格来讲，违法与欺诈既不同一，也不相反，引用UCC这样一条规定自行创设违法例外仍显牵强。因此，违法例外在理论上就面临巨大困难。
（2）实践上的困难。即使我们承认违法例外在理论上的合理性，但一个棘手的问题是：允许例外的违法行为到底是指民事违法还是刑事犯罪？有学者认为，违法例外目前应仅限于基础交易双方涉嫌犯罪的严重刑事违法，而不宜扩大或滥用。但一个仍然存在的问题是：各国对犯罪的构成规定差别很大。例如贩毒在各国都是犯罪行为，但是毒品包括哪些种类，却差别很大。当交易双方在信用证和单据中注明货物为一般药品，但实际货物为管制类药品时，在一个国家可能构成犯罪，在另一国却可能是正当行为。此时是否应适用违法例外，便显得困难重重了。
通过对信用证独立性原则困境出路的反思，我们不难看出，无论是欺诈例外，还是违法例外，它们实际上都是在与信用证独立性原则反复较量过程中发展起来的制度，所以现在其仍然有各种缺陷，作用不够完善。但这也正好说明了信用证独立性原则本身在信用证制度中的重要地位。而且两个例外并非要给当事人提供绝对的保障，更不是要否定独立性原则，而是柔化独立性原则，为解决其困境提供可行的出路。现在看来，这两条出路虽不是完全顺畅，但至少发挥了相当的作用。相信随着信用证制度的不断发展，欺诈例外与违法例外制度会更加完善。解决了困境的信用证独立性原则不会被削弱，相反会对促进国际贸易发挥更加积极的作用。