反行政性垄断探析，本文主要内容关键词为：探析论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
发展社会主义市场经济必须建立公正自由的竞争秩序。而在我国现阶段，行政性垄断却对竞争秩序危害日甚，并且由于《反不正当竞争法》对行政性垄断的相关规定过于简单，导致法律调整颇为不力。基于此，要求制定反垄断法对其进行规制的呼声日高，但学者们对其认识仍有诸多分歧。本文拟对行政性垄断的概念与特征、弊害与成因以及我国法律调整现状进行探讨和分析，并在此基础上对如何全面规制行政性垄断提出自己的看法与建议。
一、重塑：行政性垄断的概念界定与特征
本文探讨的行政性垄断是指地方政府、政府的经济行业主管部门或其他政府职能部门凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（注：参见种明钊主编：《竞争法》（“九五”规划高等学校法学教材 ）第314页，法律出版社，1997年。）。概括说来，依行为实施主体不同可将行政性垄断分为以下几种：1.地区垄断。即某一地区的政府及其他政府职能部门为保护本地企业和地方经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。如经济生活中常见的地方政府设关安卡，阻碍本地区与其他地区之间正常的商品流通。2.部门垄断。即政府的经济行业主管部门为保护某特定行业的企业与经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其他企业参与竞争的行为。如屡禁不绝的肩负行政管理与生产经营双重职能的行政性公司（亦称“翻牌公司”），便是实施部门垄断的典型载体。
必须指出，国家垄断并不属本文探讨的行政性垄断的范围。原因在于：国家垄断是指国家基于国家政策在一定的经济体制下对经济发展过程采取的宏观调控和微观调节，如出于国防安全等原因，国家对重要国防工业实行垄断（注：文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》第128页，法律出版社，1995年。）。 虽也是凭借国家行政权力形成，但国家垄断因以下特点区别于本文探讨的行政性垄断：1.统一性。即国家垄断是由国家运用行政权力在全国范围内统一实施；2.合法性。即国家垄断是依据国家权力机关制定的法律实施，如前述国防工业垄断即是依据《国防法》实施。与此相对，本文讨论的行政性垄断却有着分散性（即行政性垄断是由地方政府、政府的经济行业主管部门或其他政府职能部门各自独立实施，彼此间无联系性与统一性）与违法性（即指行政性垄断的实施并无明确法律依据，而只以有关地方政府、部门发布的不具有法律效力的土政策、命令为依据，并不符合法律规定）的特点，因而根本区别于国家垄断。
由于行政性垄断基于行政权力形成，因而具有以下特征：1.它是一种超经济垄断但又与经济性垄断联系紧密。超经济垄断是指由市场之外的原因力引起的垄断，市场之外的原因力是指本身来自市场之外、与市场要素及市场运行自然法则没有直接联系的社会力量。与行政性垄断不同，经济性垄断可分为三阶段，即市场竞争中垄断力形成→垄断力→垄断力滥用。经济性垄断产生于市场竞争，与市场要素和市场运行自然法则有着直接联系。行政性垄断则是通过行政权力强行介入市场竞争而形成，与市场要素及市场运行自然法则并无直接联系，所以说行政性垄断是一种超经济垄断，这是它与经济性垄断的重要区别之一。虽是一种超经济垄断，但行政性垄断却与经济性垄断联系紧密，原因在于最初凭借行政权力形成的行政性垄断极易转化为经济性垄断，例如由于地方保护主义而形成的行政性垄断将使一定的企业占据一定的市场优势，行政性公司利用行政管理职能而形成经济力量集中，这些因素即使在行政性垄断被消除以后仍有可能被保留下来，成为形成经济性垄断的基础。2.实施主体主要是地方政府、政府的经济行业主管部门以及其他政府职能部门。实践中，大体有以下两种：一是地方政府与其他政府职能部门以自身名义实施的垄断，如地方政府发布命令阻碍地区间商品自由流通；二是政府的经济行业主管部门以行政性公司名义实施的垄断，表面上这种垄断似乎仍属于市场主体实施的垄断，与经济性垄断相同，但由于行政性公司受行政权力支持甚至与行政权力合二为一，因而本质上仍属行政性垄断而非经济性垄断。可见，行政性垄断与经济性垄断的另一个重要区别在于实施主体不同。3.行政性垄断是行政权滥用行为。为追求本地区、本部门利益而采取的地区封锁与部门分割等行政性垄断行为与建立全国统一大市场的目标背道而驰，属行政权滥用行为，并不符合国家有关法律规定，是一种违法行为。
二、溯源：行政性垄断的弊害与成因探析
随着行政性垄断弊害的日益显露，学者们对此也论述颇多，主要有以下几点：1.严重妨碍建立公正自由的竞争秩序。公正自由的竞争秩序是市场经济体制不可缺少的要素之一，而行政性垄断的实施侵害市场主体的合法自主经营权，破坏市场统一、扰乱国家行政秩序、干扰政企分离的行政体制改革，最终使公正自由的竞争秩序难以建立（注：参见种明钊主编：《竞争法》（“九五”规划高等学校法学教材）第314页、323页、324页，法律出版社，1997年。）；2.阻碍生产力发展。 由于行政性垄断造成地区封锁与部门分割，阻碍了技术、资金等生产要素的合理流动，成为生产力发展的阻碍因素（注：参见种明钊主编：《竞争法》（“九五”规划高等学校法学教材）第314页、323页、324页，法律出版社，1997年。）；3.侵害竞争者与消费者利益。行政性垄断的存在使竞争者无法开展公开平等竞争而消费者不得不接受低劣的产品与服务（注：王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》1996年第1期。）；4.从社会主义精神文明建设角度看，行政性垄断是滋生官商勾结，权钱交易等腐败现象的温床，极大地侵蚀着社会风气与民众的社会意识心理（注：王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》1996年第1期。）。
应该说，我国的改革就是不断打破计划经济时代国家对经济的大一统垄断的过程，但为何旧垄断正在被打破，新的行政性垄断又不断出现呢？换言之，行政性垄断的成因究竟何在呢？解决此问题无疑是我国反垄断立法与实践的必要的理论基础。笔者认为主要有以下原因：1.历史原因。首先，在我国历史上商品经济曾长期处于附庸地位而难以发展，在此种经济结构影响下，民众欠缺参与商品经济活动的充分机遇，经济竞争观念自然淡漠，所谓“君子耻于言利”即为此种心理的真实写照，加上传统中国社会富贵合一的特点，即一个人经济上的特权即（“富”）应与他所处的社会地位（即“贵”）相一致导致官商不分与官商勾结，使得民众对垄断抱有敬畏、崇拜心理（注：梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》第26～27页，中国政法大学出版社，1997年。）。更遗憾的是此种心理在解放后由于商品经济继续被长期排斥、国家全面控制经济等原因而不断加深。其次，旧有计划经济体制留下的政企不分、经济结构不合理以及利益机制不健全的沉重负荷使得打破旧垄断的种种努力难以取得预期效果，各种旧垄断消除不彻底，为旧垄断转化为新垄断提供了可能。2.现实动因。由于中央政府打破垄断分权于地方政府与经济的行业主管部门，使它们自主管理经济的权力不断扩大，同时实行财政包干，中央、地方“分灶吃饭”直至现在实行分税制，这些都强化了地区、部门利益。对于地方政府来说，虽已实行分税制，但由于各地经济发展不平衡，经济落后地区的地方政府由于本地企业经济效益差、竞争力低下而不得不采用行政垄断手段庇护本地企业不受竞争冲击，此种做法表面上使得企业在行政性垄断庇护下得以维持一定的经济利润，地方政府的财政收入乃至政府官员的政绩都得到保证或维护，实质上却阻碍了正常的市场竞争。对于经济行业主管部门来说，由于国家授权机制不健全，欠缺对行为主管部门运用权力的必要监督机制，很难保证行业主管部门不从狭隘的本行业利益出发运用所被授与的权力实施行政性垄断行为。以上分析也从反面说明为何勃兴于我国的行政性垄断在地区经济发展更为均衡、授权监督机制更为健全的西方发达国家难寻踪迹。
三、疲软：中国之于行政性垄断的法律调整现状
随着我国摒弃排斥市场机制作用和市场竞争的错误经济政策，初步的竞争政策也已通过行政规章、法律的形式形成。从行政规章层面上看，1980年10月17日国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》肯定了竞争的积极作用，并正式提出反对垄断和不正当竞争。此后，国家又陆续颁布了《价格管理条例》（1987年9月11日）、 《广告管理条例》（1987年10月20日）与《关于清理整顿公司的决定》，其中都包括了禁止垄断的规定。但这些政策性的规定与规章往往过于笼统，缺乏规范性和可操作性，而且层次零乱，很不系统，无法确立公正自由的竞争秩序，因此难以有效地规制行政性垄断。
从法律层面上看，我国业已颁布实施的《反不正当竞争法》（以下简称《反》法）对行政性垄断作了规定，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”（第7条）。 此条规定将滥用行政权力认定为行政性垄断的基本特征，同时指出行政性垄断的两种具体表现形式，为禁止行政性垄断提供了基本法律依据。但总体上看，《反》法的缺陷也十分突出，表现在：1.行政性垄断表现形式的规定太简单，范围太窄。除了该法列举的之外，实践中行政性垄断还有许许多多的表现形式，如地方政府部门故意设置各种复杂的审批程序，以限制外地竞争者；地方政府以政策、命令形式对不同企业实行不同的税收、信贷待遇，限制、排斥外地企业参与竞争等等，这些表现形式均游离于《反》法调整范围之外，形成不应有的法律调整“真空”。2.法律责任规定太轻，缺乏查处监督机制。《反》法第30条规定，政府及其所属部门违反第7 条的“由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”这里的处理仅限于行政系统内部，而且对责任人员要以情节严重为条件，显然不足以遏制行政性垄断的产生。另外，行政性垄断的监督检查显得力度不够，例如《反》法第3 条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为”，“县级以上人民政府工商管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”这种监督检查体制实际上主要是国家行政系统的“内部”监督检查，其功能的发挥很可能受到本身内部利害关系的制约；而且，对行政性垄断行为，只能由实施该行为的政府的上级政府责令其改正，而监督检查机关却不能直接责令其撤销、改正，这在很大程度上也会导致执法疲软。
四、重构：中国反垄断立法的重点与主要制度构建
笔者认为我国将来制定的反垄断法应将行政性垄断作为规制重点，究其原因，除了前述行政性垄断的巨大弊害以及现行规章、法律对其的规制过于疲软之外，还有以下两点：一是我国行政性垄断与经济性垄断之间的紧密联系决定了行政性垄断常成为经济性垄断的起源与基础。例如从1980年开始，国家的经济行业主管部门推行促进企业联合的经济政策，企图通过联合沟通横向联系，打破地区封锁、部门分割，结果建立了一批全国性和地区性的行政性公司。大型行政性公司的建立，违背了经济规律，不仅未打破地区封锁与部门分割，反而更促进了地区封锁与部门分割，严重妨碍、限制了竞争（注：梁慧星：《中国反垄断立法的构想》，载《法学与实践》1991年第6期。）。 此类行政性公司凭借行政权力建立，一旦其全面进入经济领域，便极易演化为经济性垄断。所以，有效规制行政性垄断可以切断由行政性垄断向经济性垄断演化的途径，有助于更彻底全面规制经济性垄断。二是经济性垄断在我国现阶段的特点决定了与行政性垄断相比，它尚不应成为反垄断法规制的重点。一方面由于我国企业普遍规模较小（注：中国企业评价中心：《1987年中国100家最大工业企业及9大行业评价》，载《管理世界》1989年第2期。），国家从产业政策与适应国际竞争考虑，需要组建企业集团，在一定经济领域内实行一定程度的垄断以发展规模经济，此种经济性垄断是由国家依据社会公共利益统一实施于全国，并不属反垄断法规制范围；另一方面，总体上看，我国经济性垄断在现阶段由于种种原因只是初露端倪，与行政性垄断相比尚处于相对潜在的次要地位，待其取代行政性垄断成为限制竞争的主导因素尚需假以时日。所以，我国反垄断法应将重点置于行政性垄断而非经济性垄断。
具体说来，我国反行政性垄断法律制度应主要包括以下内容：1.主体。应将行政性垄断实施主体限定为国家经济的行业主管部门、地方政府及其他政府职能部门，以别于国家垄断。2.保护客体。应定为公正自由的社会主义市场竞争秩序。公正自由的社会主义市场竞争秩序应成为我国反垄断法保护的首要与直接法益（注：王保树：《中国反垄断法研究的现状及其展望》，载《法学评论》1991年第6期。）， 禁止一切破坏社会主义市场竞争秩序的行为。3.内容。应规定主体不得凭借行政权力实施一切排斥、限制或妨碍市场竞争的行为，将此作一概括性规定条款；并且还应列举典型的行政性垄断表现形式，将其列入禁止之列。这样方可全面而有针对性地界定行政性垄断行为。4.笔者认为，要使反垄断法真正起到规制打击行政性垄断的作用，建立严格的法律责任制度与公正独立的执法机构至关重要。以往的经验教训昭示我们，行政性垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉，因此应为行政性垄断违法行为规定严格的法律责任，包括民事、行政、刑事责任。民事责任方面，我国《民法通则》第121 条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵害公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。应依此条款规定行政性垄断行为实施主体赔偿受害人实际所受损失。行政责任方面，行政性垄断实施主体应承受通报批评、限制改正、没收非法所得、罚款的行政制裁。刑事责任方面，建议在我国刑法中增设行政性限制竞争罪，采纳美、日经验，实行双罚原则，即对违法单位课处5万元以下罚金，并对负责人处1年以下有期徒刑（注：美国《谢尔曼法》（《The Sherman Act》）第2条规定徒刑为1 年以下， 日本《禁止垄断法》第89条规定徒刑为3年以下。）。执行机构方面，由于反垄断法执行机构负责规制打击行政性垄断，而行政性垄断又与经济行业主管部门、地方政府及其他政府职能部门关系密切，所以执行机构应与经济行业主管部门、地方政府及其他政府职能部门保持独立，否则便可能因“以权制权”而难以有效发挥职能。建议在国务院设立公平交易局，人事、财政隶属国务委员会，业务上对国务院总理直接负责，并在省一级地方设立公平交易分局，归国家公平交易局领导。各级公平交易局内应有法学家与经济学家。反垄断法应规定公平交易局享有以下职权：（1 ）行政权。A.调查行政性垄断行为及有关活动；B.询问行为人、嫌疑人、当事人和证人；C.检查与行政性垄断有关的财务；D.查询、复制、扣留与行政性垄断行为有关的帐册、单据、记录、文件及其他资料；（2）处罚权。A.依法对违法单位及其主管人、 负责人实施行政处罚；B.依法向人民法院提起刑事诉讼，追究刑事责任；C.依据受害人请求，作出由违法单位向受害人支付损害赔偿金决定。（3 ）受理违法单位及主管人、负责人对处罚措施不服而提出的行政复议申请，作出复议决定。不服复议决定，可在收到复议决定之日起15日内向所在地区高级人民法院或最高人民法院起诉，并由行政审判庭依行政诉讼审理。
五、系统论：中国行政性垄断的综合治理
如前述对行政性垄断成因的分析，行政性垄断的核心在于滥用行政权力，而制止此种滥用全面规制行政性垄断需要建立一个综合运用政治、经济、法律手段的系统，是为反行政性垄断综合治理系统论。该系统应包括以下几方面：（1）从政治方面解决入手， 首先我国宪法在1993年修正案中明确规定：“国家实行社会主义市场经济”，“国家依法禁止任何组织和个人扰乱社会经济秩序”，这便已在国家经济制度层次上否定了行政性垄断。因此，欲将此种否定落到实处，必须对从事行政性垄断的经济行业主管部门、地方政府以及其他政府职能部门进行违宪审查，这也从一个侧面提出在我国建立违宪审查制度的迫切性；其次，对于中央政府打破垄断将经济管理权下放给经济行业主管部门、地方政府及其他政府职能部门，急需建立一种监督机制以最大限度保证被下放的行政权力不被滥用来进行行政性垄断，全国人大及地方各级人大应对此负责。最后，应拿出足够的勇气，彻底推行政企分离，把企业真正推向市场。（2）从经济方面解决入手， 应继续推动财政体制改革以真正建立分税制，即在明确中央政府和地方政府各自职能的基础上，科学合理地划分中央税、地方税以及中央地方共享税（注：刘隆亨：《中国税法概论》第98—99页，北京大学出版社，1995年。）。通过分税制的建立，并采取切实措施促进各地区经济发展总体上趋于平衡，使地方政府把增加财政收入的目标转向有关商品交易税收，而不再靠地区封锁。这样方可从根本上消除地区壁垒存在的经济动因，打破市场割据，建立全国统一大市场，维护公正自由竞争秩序。（3）从法律方面看， 首先应依据公司法监督管理行政性公司的活动，处罚其实施的行政性垄断行为。其次应依据有关税收法律规定，加强贯彻执行分税制的监督检查，确保真正建立分税制。
由此，综合运用政治、经济、法律手段构建一个综合系统，方可全面有效消除行政性垄断。
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