质疑与反思：不得减刑、假释的终身监禁刑的设置与死刑废除的关系探析，本文主要内容关键词为：探析论文,死刑论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1674-4853(2016)02-0017-07 根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)第44条的规定，犯贪污、受贿罪“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。以此为标志，不得减刑、假释的终身监禁刑首次在我国刑法典中得以确立。对此，有委员在《刑法修正案(九)》审议时就提出，不得减刑、假释的终身监禁刑的确立“在我国刑法史上是一大突破，将载入史册”。还有委员认为应扩大该类刑罚的适用范围。[1] 应当承认，从死刑与自由刑的关系来看，确立不得减刑、假释的终身监禁刑制度对于限制死刑的适用的确可以发挥重要作用。然而，能否由此认为我国应当通过设置不得减刑、假释的终身监禁刑制度来实现死刑废除的长远目标?依笔者之见，不仅不得减刑、假释的终身监禁刑制度的设置有待斟酌，以该种制度替代死刑适用，并借此寻求实现我国死刑废除的终极目标亦非最优选择。本文即围绕这一主题展开。 一、不得假释的终身监禁刑的提出及其践行 (一)不得假释的终身监禁刑的提出及发展 以终身监禁刑来取代死刑的观点最早见于贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》一书。在该书中，贝氏提出：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”而“取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵”。这是因为，“一个人如果发现他将生活于自由之中的本国公民的眼下，在苦役和痛苦之中，度过许多岁月甚至是整整一生，成为曾保护过他的法律的奴隶，那么，他将把这种结局同成败未卜的犯罪、同他可能享受到的暂时成果进行有益的比较。”以上述理由作为基础，贝氏主张以终身苦役刑取代死刑。[2]与之观点相类似，于《论犯罪与刑罚》一书出版当年出生(即1764年)的美国著名刑罚学家利文斯顿(E.Livingston)同样反对死刑，并主张犯有死罪的人不应重新返回社会。为此他提议，将罪犯置于一个单独的小牢房里进行终身监禁，并在牢房中题词如下：“他在世上已死去，这间牢房就是他的坟墓。”[3] 当然，对于贝氏提出的上述观点，也有论者明确提出反对意见。如19世纪最有影响的功利主义思想家和自由主义代表人物之一的约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill)，其在1868年4月21日召开的英国议会上发表反对吉尔平议员(Gilpin)提出的废除死刑议案的演说时就曾指出：“如果由于不愿适用死刑，我们便要极力为活着的罪犯发明某种对人类心灵的影响完全堪与死刑之遏制力相当的刑罚方法，这样做我们就要被迫适用某种表面上没有死刑严厉因而没有死刑有效，但实际上则会残酷得多的刑罚。我想，几乎没有人敢于建议，作为加重谋杀罪取消死刑后的替代性刑罚，会轻于附加苦役的终身监禁，只能以此种刑罚作为罪犯免遭处死之后所交换的命运。”而死刑与附加苦役的终身监禁相较，“在严厉性问题上，一种是将一个人付诸快捷的死刑之短暂的剧痛，另一种是将其禁闭于活坟之中，在那里苟延的可能是这样一种漫长的生命：在最为繁重而单调且得不到丝毫报偿的劳役之下，除了略为减轻肉体紧张或稍稍改善伙食外，连令人舒适的光线与声音也被隔绝，而且断绝了所有的人间希望……二者之间究竟孰轻孰重?”因此，“相比之下，死刑可能是适宜于遏制犯罪的最不残忍的方法”[4]。 (二)不得假释的终身监禁刑的践行 随着死刑存废争论的进一步激化，伴之而来的是死刑废止运动的推广和践行。与此同时，以不得假释的终身监禁刑来替代死刑适用的理论得到了一些国家的最高立法和司法机关的支持和认可，较具代表性的是美国。在1972年福尔曼(Furman)案审判引起死刑的暂时废除后，由于担心危险的谋杀犯因假释而被释放到社会中去，诸如阿拉巴马州、伊利诺伊州和路易斯安那州等美国多州都创设了无假释可能的终身监禁刑(LWOP)。随后，美国最高法院在1974年的希克诉瑞德(Schik vs.Reed)一案中，判决终身监禁不得假释的刑罚是合宪的。自此之后，在联邦和州一级的司法系统中，不但增加了对假释的限制，而且出现了大量有关LWOP的成文法。目前，除新墨西哥州和阿拉斯加州(均未保留死刑)以外，其他州都有不得假释的终身监禁刑的规定，而且不得假释的终身监禁刑也成为美国联邦法中对严重毒品犯罪的最高刑罚。[5]除美国外，在一些尚未废除死刑的国家和地区，以确立不得假释的终身监禁刑来推动死刑废止的观点也被诸多学者所力推。以韩国为例，就有学者极力主张将排除犯罪人假释可能性的绝对终身刑作为死刑替代措施。[6] 在另一些国家，不得假释的终身监禁刑的命运则发生了重大转变，意大利就是其中一个典型。该国于1944年废除了普通刑法典中的死刑，并以无期徒刑加以代之。此后，该国又于1948年废除了除战时军法外的所有特别刑法中规定的死，但直至1994年通过第589号法律之后，意大利才最终废除全部犯罪的死刑，并代之以无期徒刑。[7]从表面来看，意大利仍然属于采取以终身刑取代死刑适用的国家。然而，如同时考察该国无期徒刑制度的发展历程则可以看出，该国对于以无期徒刑这种替代刑来取代死刑适用的态度却已经发生了重大转变。尽管现行《意大利刑法典》在第22条第1款依然规定：“无期徒刑是终身的，在为此而指定的监狱场所中执行，服刑期间必须劳动并且实行夜间隔离。”[8]13但实际的刑事司法实践之中，无期徒刑却并未如立法要求的那般，会剥夺犯罪分子的终身自由。这主要是受第二次世界大战后盛行的“再教育”观念的影响。在此种刑罚观念的推动下，意大利《宪法》第27条第3款宣示：“刑罚不得成为违反人道精神的待遇，并且应当侧重于对被判刑人的再教育。”根据这一《宪法》的基本原则，该国于1962年通过第1635号法律，规定被判处无期徒刑的人在实际服刑28年后可获假释；之后，又于1986年10月10日通过第663号法律，进一步将假释所要求的上述实际服刑时间缩短为26年。[8]29通过上述立法的发展历程，意大利实现了将现行刑法典中规定的终身刑转变为实质上的有期自由刑的目标，以此为适用最高刑罚的罪犯提供了再教育的机会。 与意大利上述立法转变相类似，德国在1953年刑法的修订过程中废除了死刑制度，并以不得假释的终身监禁刑替代死刑的适用。但这一做法在当时即遭到诸多批判。1978年，德国联邦宪法裁判所作出判决，认可“被宣告终身刑的人从根本上应具有重新获得自由的可能性”，并以此来确认不得假释的终身监禁刑是违宪的。此后，德国不得不重新修改刑法，赋予被判处终身监禁的犯人在服刑15年之后，通过再执行5年保护观察，可以有适用假释的机会。[9] 此外，还有一些国家直接在立法之中废除了死刑，而并未同时规定不得假释的终身监禁刑等替代刑罚。法国就是其中一例。作为西欧最后一个废除死刑的国家，法国在1981年就死刑废止的法律草案进行表决时，曾有人提议以终身监禁刑作为死刑的替代刑罚。但此种意见最终并未被采纳，由此，法国在废除死刑时没有相应规定不得假释的终身监禁刑。[10]在其他国家，如葡萄牙、西班牙、挪威、巴西、墨西哥、秘鲁等，基于对罪犯的重塑和再教育的强调，其严格禁止不得假释的终身监禁刑。还有一些国家，如巴西、葡萄牙等，出于对人权保障的考虑，认为无定期徒刑严重违反了1998年《国家刑事法院罗马法令》最终确定的终身监禁规定，因此，也相应地排斥不得假释的终身监禁刑。[11] 二、我国刑法理论中的不得减刑、假释的终身监禁刑理论及其替代死刑的可行性分析 借鉴其他国家和地区立法经验及相关刑法理论，在我国刑法学界，亦有论者主张设置不得减刑、假释的终身监禁刑来替代死刑制度。[12]类似地，也有论者认为，应将死刑替代刑设置为不得假释且不能减刑的特殊的无期徒刑。[13]对于我国学者提出的上述诸种观点，笔者认为，即便我国现行刑法典已经确立了不得减刑、假释的终身监禁刑，其亦不应成为我国死刑废除的替代刑罚，理由有如下三点。 (一)不得减刑、假释的终身监禁刑与人权保障理念相冲突 从表面来看，与死刑这种以消灭肉体的方式来消除犯罪之恶的极端残酷的刑罚[14]相比，以保留人的生命、剥夺人的自由为内容的终身刑似乎更具人道性。事实并非如此。“惩罚的目的应该是善的，否则，无论惩罚制度多么精致，形式多么完美，都不会体现制度自身的公正性。”固然，惩罚应当是一种痛苦，但这种痛苦不仅应有利于发泄受害者的愤恨，还应有利于被惩罚者反思自己的行为，并使其接受教训、重新回归社会。[15]反观不得减刑、假释的终身监禁刑，其虽然赋予犯罪人以“生”的权利，却使之如同利文斯顿所言的那样，在世上默默死去。监狱的禁锢犹如“活死人墓”一般，使死刑犯难以看到回归社会的任何希望，此种虽生犹死的活对人性是一种极大的摧残。以在事实上废除死刑制度的韩国为例，有韩国学者指出，自1998年中止死刑执行以来，该国共有58名死囚等待执行，其中大部分死囚在监狱中度过的时间已经超过10年。尽管新修订的法律专门对死囚的待遇进行了规定，但这些有关死囚的管理办法还是受到了批评。因为这些规定依然会导致“死囚现象”，产生侵犯死囚的人权的问题。[16]在过去的多年中，一些被宣告为死刑的受刑者为了躲避死刑的恐惧感，抑或是出于对过去行为的忏悔，或是出于对现实的排斥等原因，企图自杀的人很多。这些被判处没有假释可能的终身刑的犯罪人，在精神上和情绪上均处于高度恐慌的状态，再加上对不能重归社会的绝望，他们中不少人宁愿选择死刑，也不愿苟且生存。[17]应当承认，韩国之所以会出现上述“死囚现象”，这与该国实际上并未完全废除死刑制度具有直接关联，但其也在一定程度上反映出适用不得减刑、假释的终身监禁刑给受刑人带来的极端痛苦，影射出此种刑罚对人性的极度摧残。 对一种刑罚是否应予采用是对各项因素加以综合判断的结果。不得减刑、假释的终身监禁刑固然有其相当程度的威慑力，但此种威慑却是以摧残人性的方式实现的。对于被判处死刑的罪犯而言，当其“知道毫无出狱希望，人的基本价值，人的尊严，将彻底崩落。重刑犯将如同动物一般被囚禁，毫无生命品质地苟活，以至于老死。人有什么权力，对待受刑人如同对待动物?”[18]“削减或者废止死刑，象征着社会的进步。如果进一步时又退一步，就意味着没有进步；倘若进一小步时退一大步，则意味着倒退”[19]。基于对人性的尊重，对人类所享有的平等人权的保护，笔者认为，即便是在废除死刑制度之后，也不应采取带有鲜明泯灭人性、摧残人权特征的不得减刑、假释的终身监禁刑。 (二)不得减刑、假释的终身监禁刑与我国现行刑罚结构的特点不相符 以我国现有的刑罚结构来看，以不得减刑、假释的终身监禁刑来取代死刑制度的观点亦不应被采纳。正如有学者提出的那样，在《刑法修正案(八)》通过之前，我国当时的刑罚结构确实存在“死刑过重，生刑过轻”的问题，从而导致不同刑罚种类间在严厉性上具有较大的差距。[20]伴随着《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的修正，死刑和生刑间原本存在的较大差距已经被进一步拉近，并基本形成了死刑与生刑间能够相互衔接的结构形式。实际上，与其他国家相比，我国现行刑法典设置的自由刑的最高期限并不低。不仅如此，如从可以适用最高期限的自由刑的罪名范围来看，甚至可以说，我国现行刑罚结构中有关自由刑的配置是颇为严厉的。对此，刘宪权教授通过对法国、意大利、日本、西班牙、挪威、蒙古和美国等7个有期徒刑上限较高的国家中有关有期徒刑上限的罪名范围与我国现行刑法典的相关规定进行比较得出结论，认为我国可以适用有期徒刑上限刑罚的罪名个数明显多于上述国家；从配置有期徒刑上限刑罚的罪名的性质上来看，我国配置有期徒刑上限刑罚的罪名分布于刑法典分则规定的全部10类犯罪之中，而上述国家则多将配置有有期徒刑上限刑罚的罪名限定在严重侵犯人身的暴力犯罪、危害国家独立和安全的犯罪、危害公共安全的犯罪、以暴力手段实施的财产性犯罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪等范围中；相比上述国家一般采取“特别”的方式另行规定有期徒刑的上限而言，我国刑法一般将有期徒刑上限的规定作为一种常态立法形式予以普遍适用，这也就更进一步地扩大了我国现行刑法典中能够适用有期徒刑上限的犯罪的范围。[21]以同样的方法来考察我国现行刑罚结构中有关无期徒刑的设置，也能得出相同的结论。鉴于我国现行刑法典中有期徒刑的刑罚上限已经较高，且其适用范围又十分广泛，同样地，无期徒刑也属于较为广泛适用的一种刑罚，因此，笔者认为，经《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》修正之后，我国现行刑罚结构并不存在有论者所提出的刑罚结构内部仍存在协调性不足的缺陷，尤其是生刑与死刑存在较为悬殊的衔接差距这一问题。[22] 如从犯罪人执行自由刑的期限与重新犯罪的关系上也不难看出，实际上，执行较长期限的服刑犯、年龄较大的刑满释放人员，其重新犯罪的几率是较小的。2005年12月，福建省政法委曾专门组织力量对该省9所监狱单位进行实地调查。结果显示，刑满释放人员中的重新犯罪人员基本上以判决和执行短期刑为主，仅首犯刑期在5年以下的就占72.6％。相对而言，首犯刑期为10年以上有期徒刑的刑满释放人员的重新犯罪率已明显偏低，跌至9.5％，而首犯刑期为无期徒刑的刑满释放人员的重新犯罪率仅为1.5％，至首犯刑期为死刑缓期执行阶段，已再无重新犯罪人员。[23] 当然，对于执行较长期限自由刑的服刑人员而言，伴随其年龄的增长，其重新犯罪率也会显著下降。围绕个体年龄与犯罪原因研究的问题，较具代表性的犯罪发展理论(Developmental Theroy of Crime)提出，反社会行为这一因变量与年龄这一自变量之间呈负向关系。大多数反社会行为集中于青少年晚期，伴随着年龄的增长，个体的反社会行为在个体的生平历程中呈直线或连续下降趋势。尽管该种理论忽略了诸如积累经验、意外事件、生活境遇等对个体行为变化的影响[24]，但其中关于年龄与犯罪相关性方面的重大发现仍然为我们研究刑罚期限问题提供了重要的理论参照。在我国，有学者对天津市2005年、2006年两年间入狱罪犯的问卷普查进行过分析研究，结果发现，刑释解教人员重新犯罪的可能性会随其年龄的增加而逐步减少。据普查数据显示，19岁至25岁的重新犯罪人员在各个年龄段中的比重最高，2005年为36.4％，2006年为33.5％；紧随其后的是26岁至35岁的犯罪人，其重新犯罪人员所占比例分别为29.5％和34.9％；36岁至45岁的重新犯罪人员的比例较之有大幅下降，分别为16.7％和15.8％；46岁至55岁的服刑人员的重新犯罪跌至5.6％和4.5％；到56岁至65岁阶段，刑满释放人员的重新犯罪率仅为0.9％和1.3％；66岁以上人员的重新犯罪率最低，分别为0.5％和0.2％。[25] 反观我国现行刑法典中有关刑罚期限的设置，如不考虑被判处死缓的行为人可以执行的17年以上自由刑(包括2年缓期考验期)，被判处有期徒刑的行为人的刑期在3个月至15年之间，数罪并罚时，行为人执行的最高期限可达25年，而被判处无期徒刑的行为人的实际执行期限最低为13年，并无上限。由此可见，即便是废除死刑(包括死缓)制度，我国现有刑罚结构中包含的生刑的期限也已足够长，其处罚力度已经达到充分严厉的程度。至于死刑与生刑间存在的些微衔接缝隙和生刑间残留的衔接问题，通过无期徒刑与有期徒刑间的进一步弥合就可以解决，而无需增设新的刑罚种类或显著提高已有生刑的严厉程度。鉴于此，笔者认为，以不得减刑、假释的终身监禁刑来替代死刑适用的做法并不可取。 三、我国无需以不得减刑、假释的终身监禁刑替代死刑制度 在废除死刑之后，是否需要同时构建不得减刑、假释的终身监禁刑这种死刑替代制度，应从实际国情出发，以本国现有的刑罚结构为研究对象加以具体分析。与美国、韩国等国在自由刑体系中并未设置刑期较长、处罚力度较大的无期徒刑所不同的是，我国现行刑罚结构已经包含了剥夺犯罪人人身自由期限较长的自由刑，其处罚足以达到抗制犯罪人重新犯罪的强度。一味地学习国外的经验，强行将诸如不得减刑、假释的终身监禁刑等替代刑罚纳入我国刑罚结构之中①，不但将违背罪刑均衡的基本原则，给服刑者带来巨大的痛苦，使其难以正常回归社会，而且还将造成国家刑罚成本投入的巨大浪费，使国家陷入不断依靠刑罚投入的增加来遏制犯罪产生、蔓延的恶性循环之中。 最后，还需要特别加以探讨的是，民意对死刑废除的影响问题。在我国法治建设过程中，民意确实是影响死刑废除的重要因素，在决定是否应当采用不得减刑、假释的终身监禁刑来替代死刑制度时，也应将民意作为一项重要因素加以考察。应当正视的是，在很长一段时间内，反对死刑废止会是我国的主流民意。从《刑法修正案(九)》草案审议过程中，有关死刑废除的反对意见的数量之多、涉及人员之广就可见一斑。②尽管如此，也并不意味着各阶层的民意是完全一致的。袁彬副教授在2009年对河北、江西、甘肃、北京、广州等省市进行的问卷调查就显示，不同年龄、不同职业的人对死刑废除及其替代措施构建的态度是存在差别的。其中，在19岁至25周岁和26岁至40周岁这两个年龄段中，可以接受死刑替代措施的人明显多于不能接受死刑替代措施的人数；而在41岁至60周岁和61周岁以上这两个年龄段，不能接受死刑替代措施的人则占据多数；在学生和服刑人员这两类人群中，接受死刑替代措施的人数要远远高于不能接受死刑替代措施的人数；与之不同的是，在无业、农民、非国有单位人员和国有单位人员中，可以接受死刑替代措施和不能接受死刑替代措施的人数则大体相当。[26]更为重要的是，民意并非是一成不变的，更不代表不能对之加以理性地引导。在这一方面，法国的政治领导人就是杰出的榜样。在民意测验表明有2/3的公众赞成保留死刑的前提之下，弗朗索瓦·密特朗总统依然坚持废除死刑，此举使得法国从此成为国际舞台上持死刑废除论的主要倡议国。[27]除法国之外的其他欧洲国家，废除死刑的运动大体上也均由精英阶层发起，而且是在众人的反对下实施的(尽管东欧与西欧的死刑废止之路并不相同)。[28]这些事例彰显出政治家在死刑废止过程中所能发挥的重要作用。 “历史经验表明，在废止死刑的过程中，大多数民众起初是不赞成废止的；但是实践也证明，在废止死刑后一段时间，大多数民众又不赞成恢复死刑。”[29]从目前我国的国情来看，死刑的废止之路依然任重而道远。不得减刑、假释的终身监禁刑等替代措施之构建只能在特定的阶段或在某种程度上起到缓解民众反对死刑废止的作用，其既非死刑废止所应采取的必不可少的关键性环节，又不是实现死刑废止之最终目标的良方，鉴于此，笔者并不主张在废除死刑制度的同时构建不得减刑、假释的终身监禁刑。与此同时，笔者认为，欲完成我国死刑废止的艰巨任务，一方面需要国家采取各项社会性的手段、提高破案率等方式来真正维护社会的良好秩序，保持社会的平稳运行，另一方面则需要通过宣传、教育等方式，引导民众正确、理性地认识、评价死刑，以缓解其对死刑制度的依赖心理，淡化其重刑主义思想。 注释： ①实际上，如前文所述，并非所有的国家和地区在废除死刑时均同时构建了不得减刑、假释的终身监禁刑这种死刑的替代措施，即便是在构建替代措施的国家，立法者对替代措施的态度也并非毫无变化。 ②如在十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议《刑法修正案(九)(草案)》期间，就有多位常委建议，应认真研究其中有关减少死刑罪名的规定。同时，还有委员提出，现阶段，不应取消走私核材料罪、强迫卖淫罪、战时造谣惑众罪等犯罪的死刑。参见陈丽平：《走私核材料罪等不应取消死刑》，《法制日报》2014年12月17日，第3版。亦有学者对我国近年来死刑罪名的大量削减表示担忧。尽管其同样承认从长远来看，削减乃至全面废除死刑是中国刑法的发展方向，但其同时认为，死刑废除应当是一个长期的过程，就当前中国的情况而言，《刑法修正案(九)(草案)》废除集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等多发性的严重犯罪的死刑，有操之过急之嫌。参见汪明亮：《死刑废除不能操之过急》，《社会观察》2014年第12期。