论无期徒刑减刑后的假释考验期限———个合理性解释，本文主要内容关键词为：无期徒刑论文,合理性论文,期限论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着人们对监禁刑的缺陷，尤其是监禁率过高所暴露出来的种种弊端的认识日益深刻，轻刑化和非监禁刑已然成为国际刑事司法新潮流[1]。作为中国语境下轻刑化和非监禁刑工作重要组成部分的减刑假释制度，则相应地扮演着越来越重要的角色。（注：据统计分析，近年来全国监狱的减刑率呈逐年递增的趋势，减刑的比例现已平均占在押犯总数的1/4多。(李豫黔.关于当前我国减刑制度司法实践的反思和探讨[DB/OL].http://www.legalinfo.gov.cn/moj/yjs/2003-03/25/content_20894.htm.)）完善与合理的减刑假释制度，成为我国罪犯改造事业顺应历史潮流的必然诉求。我国刑法关于减刑假释立法中的有关漏洞，越来越可能成为妨害我国罪犯改造工作顺利进行无法回避的障碍。为此，本文将不惴浅陋，指出其疏漏之所在，分析其产生与存在的原因，并试图进行合理弥补。
一、白璧微瑕：一个不能回避的法律漏洞
无期徒刑减为有期徒刑后，对罪犯的假释考验期是多长？看到这个问题，你也许会脱口而出：这有何难！就是有期徒刑的剩余刑期嘛。
的确，《刑法》第83条规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期。《刑法》第80条规定，无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。综合这两个条文，答案就应该是：用减刑裁定书所确定的刑期，减去裁定减刑后至决定假释时已经执行的有期徒刑刑期，所得出的差，即为其假释考验期限。
但是，如果作一个具体的案例分析，我们就会发现，这个答案并不那么令人理直气壮。
设有贪污犯王某，被判处无期徒刑，服刑满7年时，被依法减为18年有期徒刑。王某又在狱中度过了3年，才被假释出狱。按上面的计算方法，其假释考验期限应为15年；如果王某被判无期徒刑后，一直未获减刑，根据《刑法》第81条，当其实际执行满10年时，被依法假释，依照《刑法》第83条，则其考验期限为10年。也就是说，减刑在事实上不仅没让王某早日出狱，反而还使其假释考验期限多了几年。（注：对这个案例可能的质疑是，若王某无悔改表现，就不可能被假释；既然能被假释，表明他有悔改表现，适用假释确实不致再危害社会；果真如此，就应该得到减刑，从而不会出现本案的尴尬。但是，一方面，法律认可无期徒刑直接假释，另一方面，这种质疑也经不住现实的检验。“应该清醒地看到，全国法院减刑、假释工作中还存在一些不容忽视的问题。”(《最高人民法院关于在全国各高、中级人民法院开展减刑、假释工作专项大检查的通知》2004年)；“从检察机关近年查处的司法工作人员职务犯罪案件看，仍存在少数司法工作人员利用职务索贿受贿、徇私舞弊，违法办理减刑、假释、保外就医等情况。”(“假释和保外就医有无猫腻？浙检察院开举报电话”[DB/OL]监狱信息网http://www.chinayzx net/Pub/Publice/2004-6-6/523-1.htm)）这不能不说是一个令人难堪的结果。
而且，还可以追问的是，无期徒刑被减为有期徒刑的，是否属于《刑法》第81条“被判处有期徒刑的犯罪分子”？如果是，则根据该条，王某在被减为18年有期徒刑后，如果不被再次减刑，那么还应在监狱里再呆上9年，才算“执行原判刑期二分之一以上”。因为《刑法》第80条规定，无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。如此，则其实际上在监狱内执行刑罚的时间将达到16年，与不经减刑而直接从无期徒刑假释相比，就更不合理了。当然，从刑事诉讼法学与《刑事诉讼法》相关条文认真区别了“判决”、“裁定”，《刑法》第79条、第80条明文规定“裁定减刑”，有关司法解释规定无期徒刑减刑后实际执行的刑期自无期徒刑判决确定之日起算，以及司法实践中人民法院对“判决书”与“裁定书”有明确区分等事实可以观察到，无期徒刑被减为有期徒刑的，应不属于该条之“被判处有期徒刑的犯罪分子”。
诚如此，则有理由认为，在无期徒刑减为有期徒刑的假释问题上，《刑法》既没有就此种减刑后罪犯实际应在狱内执行至少多长时间刑罚才可以假释的期限做出规定，也没就此种减刑犯的假释考验期限做出规定。假释考验期限的确定有三种原则：绝对确定主义、相对确定主义、绝对不确定主义。我国采用的是相对确定主义，即无期徒刑的假释考验期限为10年，有期徒刑的假释考验期限为没有执行完的刑期[2]。既然如此，就不能认为法律对无期徒刑减为有期徒刑的假释考验期限没有做出规定是采取了绝对不确定主义，而应该承认，法律在这个问题上存在漏洞。
最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(法释[1997]6号)第8条规定，被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行的刑期不能少于10年，其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。这既可以看作是对本文所指法律漏洞的确存在的承认，也可以看作是对该处法律漏洞的部分弥补。这样，两个漏洞就只剩下一个了。相对于我国的减刑假释制度而言，这样的漏洞不过是白璧微瑕。但在国际人权运动蓬勃发展，我国人权入宪从理想到现实，转型期犯罪加剧导致监狱不堪重负，蕴含着人道、民主、效益等现代理念的非监禁刑日益成为国际司法新潮流的今天，这样的微瑕不仅不能以瑕不掩瑜为借口，反而令人质疑减刑假释制度相关规定的公正性与合理性，颇有成为日益不可接受、不可忍受、不能回避的“污点”之虞。
二、从技术到价值：漏洞存在的必然性分析
法谚云：“凡法律皆有漏洞”。但漏洞的产生与存在，却各有原因。我国刑法在假释制度方面出现漏洞，且这一漏洞长期不被发现，有着从技术借鉴到价值追求等方方面面的深刻原因。
(一)关门立法：权威的束缚
法律漏洞的存在，首先是个立法技术问题。而立法技术的完善，离不开对国外立法经验的总结与借鉴。我国学界权威观点认为，“把减刑作为一种正式的刑罚制度规定在刑法中，是我国刑事立法的一项创造。世界上其他国家的刑法，都没有规定减刑制度”[3]。因此，“减刑制度为我国刑法所特有”[4]。即使在语气上稍有松动的学者也认为，从世界各国的刑法规定看，大多没有关于减刑的规定。而有些国家虽然在立法上存在类似我国减刑的规定，但在适用上也极其有限。实际上，这些国家基本上已不再适用减刑，而主要是适用假释制度[5]。只有极个别学者声称“各国刑法中都存在类似于我国刑法中减刑的刑罚变更制度”[6]。减刑制度到底“为我国刑法所特有”还是“各国刑法中都存在”并非本文兴趣所在。（注：从下文来看，应该可以得出结论：减刑制度既非“我国刑法所特有”，也非“我国刑事立法的创造”。因为规定了减刑制度的现行《意大利刑法典》制定于1930年(关于现行《意大利刑法典》制定时间，参见：陈忠林.刑法散得集[M].北京：法律出版社，2003.285.)；而美国纽约州更是早在1817年的一项法律中就已规定了作为早期减刑制形式的善行折减制(good-time credit system)。(储怀植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005.267.)）这里所要关注的是，到底有无国外立法经验可资比较与借鉴。
对新中国刑法影响最大的，莫过于苏联刑法。与我国刑法减刑制度相对应，苏联东欧国家刑法中，有一项易科较轻刑罚(以轻刑代替余刑)的制度。即在行刑过程中，根据受刑人的悔罪表现，将其原判刑罚未服完的部分易科较轻的刑罚。此种情形下，被判刑人不是被免除刑罚，而是继续服另一种较轻的、代替原刑判处的刑罚[7]。继承了苏联刑法传统的1996年《俄罗斯联邦刑法》中，仍然有“以轻刑代替余刑”的制度。（注：如无特别说明，本文有关俄罗斯刑法的资料均源自《俄罗斯联邦刑法》一书。(赵微.俄罗斯联邦刑法[M].北京：法律出版社，2003.)）尽管《2001年俄罗斯联邦第25号法律》已将原《刑法典》第80条规定的以轻刑代替余刑的适用对象由“因轻刑或中等严重程度的犯罪被判处剥夺自由刑的人”修改为“因所有犯罪被处剥夺自由刑的人”，但由于修改后的条文第2款要求服刑人必须服完一定比例的原判刑期，而剥夺终身自由刑不存在这一问题。因此，笔者推断，被处剥夺终身自由刑的人仍不能适用“以轻刑代替余刑”，只能服刑25年后直接假释。
在俄罗斯，“只有因实施了特别严重的侵害人的生命的犯罪时，作为适用死刑的另一个选择性的刑罚，且在法院认为可以不判处死刑的情况下，才能够判处剥夺自由终身”(《俄罗斯联邦刑法典》第57条)。由于死刑在俄罗斯已经被冻结，被处剥夺终身自由刑的犯人实为原应处死刑的犯人。笔者以为，尽管法律没有明文规定被处剥夺终身自由刑犯人的假释考验期限，其在服刑25年后被假释(《俄罗斯联邦刑法典》第79条第5款)，如果其考验期限为余刑(象其他自由刑一样)即余生，也并非不人道。这样，即便被处剥夺终身自由刑的人能够适用以轻刑代替余刑，其假释考验期限也不可能比由剥夺终身自由刑直接假释的考验期限长。
可以看出，易科较轻刑罚(以轻刑代替余刑)的制度，与我国的减刑制度虽然确实有不同，但这种制度的精神，正是减少服刑期间有悔罪表现的犯罪人实际服刑期限以使其提前出狱。这与我国减刑制度可谓异曲同工。由于将被剥夺终身自由刑的犯罪人的考验期限规定为其余生，从而从制度上避免了出现本文案例中的不合理情形的可能性。
从现有资料来看，与我国刑法规定的减刑制度最相近的，是《意大利刑法》中的减刑制度。《意大利刑法》规定，对“积极参加再教育活动”，并“认识到参加该种活动的目的在于促使他重归社会”的服刑人，“每服刑6个月减刑45天”。在适用假释时，这种减少的刑期应视为已经执行的刑期。但如果“在以后的刑罚执行过程中”再犯非过失性犯罪，则其减刑将被“撤销”[8]。这种减刑制度与我国虽有不同，但已经很相似了。意大利无期徒刑犯必须至少服刑26年才能适用假释，其考验期限为5年。而有期徒刑(最高刑期为24年)的假释则要求“服刑至少30个月并已服所判刑罚的一半，所剩刑期不超过5年”，考验期限为不超过5年的剩余刑期[9]。这样，就不会出现无期徒刑被减刑后再假释的，其考验期限反而可能比从无期徒刑直接假释的考验期更长的不合理情形。
以上比较分析可见，尽管在犯罪人服刑期间缩减刑期乃至假释这一问题上，我国刑法中减刑制度确有知音难觅之憾，但国外立法例并不是没有可供我们比较、参考与借鉴的经验。（注：可以指出的是，现行《联邦德国刑法》第49条虽有“特别之法定减刑理由”条款，但其内容实相当于我国刑法之法定减轻处罚事由，由法院判决确定，而非我国《刑法》第四章第六节“减刑”所规定的，在刑罚执行期间根据服刑人的表现再对原判更改的“减刑”。是一种量刑制度而非刑罚执行制度。(德国刑法典[M].徐久生，庄敬华译.北京：中国法制出版社，2000.57-58.)
与国内以往所见资料不同，当今美国监禁刑的减刑(modification of an imposed term of imprisonment)只适用于这样几种情况：第一，基于异常的或者强迫性的减刑(reduction)许可理由，经监狱局局长提议，法院鉴于被告人的前科与特性，其所犯罪行的性质和具体情况，认为适用减刑能够反映其所犯罪行的严重性，促进对法律的尊重，给犯罪以应得的惩罚；能对犯罪行为保持足够的威慑，保护公众不受被告人再犯罪的侵害；能用最有效的方式为被告人提供必要的教育或者职业训练，医疗，或者其他帮教手段(correctional treatment,顺便说明，笔者认为将treatment固定译为处遇很别扭，不如根据语境灵活处理。)等等的，认为适用此种减刑不违背量刑委员会公布的适用政策的，可以缩减其监禁刑刑期。第二，对于因犯两个或两个以上的严重暴力重罪，或者因犯一个或一个以上的严重暴力重罪并犯一个或一个以上严重毒品犯罪，已经美国联邦或某州法院定罪，又因犯一个严重暴力重罪，而被美国法院判处终身监禁(法院此时只能判处终身监禁，这是强制性的)的人(此处，作为终身监禁量刑基础的每一严重暴力重罪或严重毒品犯罪，应为被告人因前述严重暴力重罪或者严重毒品犯罪被定罪之后所实施)，若被告人至少年满70周岁，并已在狱中服刑至少30年，经监狱局局长鉴定，被告人对于社会及任何其他人不再有危险性。由监狱局局长提出减刑建议，法院在考虑前述应考虑的因素后，认为适用此种减刑不违背量刑委员会公布的适用政策的，可以缩减其监禁刑刑期。第三，已被法院在量刑委员会制定的量刑幅度内判处一定期限的监禁刑，但这种量刑幅度随后由量刑委员会依法调低的被告人，法院可以根据被告人自己的申请，或者监狱局局长的提议，或者本院建议，在考虑前述应考虑的因素后，认为适用此种减刑不违背量刑委员会公布的适用政策的，法院可以缩减被告人监禁刑刑期。此外，法院可以在《联邦刑事诉讼规则》第35条或者法令另有明文许可的限度内，变更已经确定的监禁刑刑期。(See:United States Sentencing Commission GU DEL NES MANUAL U.S.Government Printing Office:2003-302-346,pp518-519; p525; pp540-541.)可见，美国的减刑理由、减刑适用对象都非常特殊，与我国刑法通过减刑激励一般罪犯积极主动接受改造的立法宗旨的确大异其趣。）很可能由于我们受“减刑制度为我国所特有”，“世界其他国家都没有规定减刑制度”等权威思想的束缚，在立法、修改刑法时根本就没指望借他山之石，而是关门立法，在此问题上没有国际交流，结果导致了法律漏洞的出现；否则，无论是俄罗斯还是意大利的经验，都可以为我们提供有价值的启发。
(二)2％：孤独的假释率
从上世纪五十年代起，几十年来，我们一直在不断改进减刑、假释工作（注：从所收集到的资料来看，最高人民法院最早于1953年即开始就减刑问题作出指示(最高人民法院西北分院关于减刑问题的批复(19530522))；1957年就发布过关于减刑假释的联合通知(最高人民法院公安部最高人民检察院司法部关于对劳动改造犯人减刑、假释的批准问题的联合通知(19570511))。此后，最高人民法院或者单独，或者会同最高人民检察院、公安部、司法部等，先后于上世纪50年代、60年代，70年代、80年代、90年代就减刑、假释工作共发布过几十个文件；召开过全国法院减刑、假释工作座谈会(北京1988年11月)，发布过座谈会纪要(1989年2月14日)；进入新世纪后，又开展过全国范围的减刑、假释工作专项大检查(2004年6月)。），却没有一次解决了本文所发现的这个问题，甚至也很可能没有发现这一问题。这就难免让人困惑：明明法律存在漏洞，为什么就是发现不了？除了从立法技术上讲，缺乏(或者没有)对国外立法例的比较与借鉴外，我国司法实践中，对假释的适用率过低，使发现漏洞的机会降到了最低，也是一个不容忽视的原因。
根据司法部监狱管理局的统计，1996年，全国被假释的罪犯有36552人，假释率为2.58％；1997年，全国被假释的罪犯有41993人，假释率为2.9％；1998年，全国被假释的罪犯有29541人，假释率为2.06％；1999年，全国被假释的罪犯有30075人，假释率为2.11％；2000年，全国被假释的罪犯有23550人，假释率为1.63％[10]。最近几年来，这个比例更低。权威数据显示，近年来我国缓刑假释的比例只占所有服刑人员的17％。2002年判处有期徒刑缓刑的有117278人，占生效判决人数的16.59％。（注：17％这一数据源于《中国法律年鉴》(2003，141.)；16.59％这一数据源于张福森在全国司法厅(局)长会议上的讲话(2002-12-28)。(转引自：章恩友，刘恒志：开展中国特色社区矫正工作的思考[J].中国监狱学刊，2005，(1)：125-129.)；但据个案考察，有些基层法院近年缓刑率仅占4％。(陈超：中国和美国的非监禁刑比较及其启示[J].犯罪与改造研究，2004，(9)：24-32.)）如此，则2002年的假释率就低于0.5％了！
尽管总体上讲，自由刑仍是当今世界刑罚体系的支柱，但缓刑、假释等非监禁刑的广泛适用已经成为国际司法新潮流，与我国这种假释适用率极低的情况形成鲜明对照。
据统计，加拿大1992-1993联邦矫正机构罪犯假释率为36.2％；瑞典1993-1994年度假释率为33％；日本1994年假释率为13.15％；俄罗斯1994年假释率为46.93％[11]，2001年，《2001年俄罗斯联邦第25号法律》又对《俄罗斯联邦刑法》第79条关于假释的条件进行了修改，放宽了假释的适用条件[12]。在德国，上世纪90年代末期，在执行刑罚期限的2/3或科处刑罚的一半以后，有期自由刑余刑的缓刑(即假释)已达到33％。与过去相比，假释的适用在增加，且假释的先决条件比过去更加宽松了[13]。在美国，大约85％的罪犯离开监狱重返社会是通过假释，到2001年底，大约有73万人处于假释状态[14]。2002年，假释人数比上一年增加了20808人，增幅为2.8％，约为1995年以来年度增长率1.5％的2倍[15]。2003年，假释人数比上一年又增加了23654人，增幅为3.1％，约为1995年以来年度增长率1.7％的2倍[16]。
不难看出，我国司法实践中假释适用率相较而言实在太低，2％这一数据在国际上实在太孤独。而在这约2％且近年还在下降的比例中，由无期徒刑减为有期徒刑后的假释所占比例几乎就可以忽略不计了。这就基本上失去了通过司法实践发现本文所指出的法律漏洞的可能性。
(三)假释本质：虚幻的恩典
假释适用率过低，还与国家对假释本质的认识有直接关系。假释在本质上是什么？是国家对表现优良的罪犯的一种恩惠，还是犯罪人的应有权利？人们在此问题上的认识是不断进化的。“从前的假释具有恩典的性质，即对于一定期间能保持优良成绩者予以假释之恩惠，但在今日，假释已被视为受刑人之权利。在行刑上如欲求受刑人真正的改善，须促使受刑人主动以自力改善，假释制赋予受刑人得以自己之努力缩短自己刑期之权利。从前的假释只是对少数表现优良者例外的予以提前释放之优待。但在今日行刑上假释之运用，已不再是例外，而有原则化的趋势，以积极的利用假释之方法作为改善犯人及训练社会适应能力之手段”[17]。那么我国对于假释本质持何种认识呢？
从立法角度来看，我国《刑法》第81条规定：“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”“可以”二字表明，即便犯人通过改造达到了条件，也不一定被假释，也不是必须被假释。这就说明，假释在我国不是犯人的一项权利，或者说我国不认为假释的本质是犯罪人的权利。
那么假释是不是国家给予犯罪人的一种恩惠呢？不妨从有关资料上进行分析：
为了有效地调动罪犯的改造积极性，中国法律规定了减刑和假释制度，即罪犯在服刑改造期间，凡经过考核，接受改造、确有悔改或有立功表现，均可依法获得减刑或假释。20世纪80年代以来，中国劳改机关对罪犯的考核、奖惩普遍实行了计分的办法，即对罪犯的日常改造表现用分数来反映，根据规定的基础分，对积极改造的给予奖分（注：着重号为笔者所加，下同。），对有违规违纪行为的给予扣分，并按月公布每名罪犯的奖、扣分情况，罪犯有权对所得分数提出质疑和申辩。劳改机关定期或不定期按照罪犯的综合改造表现，择优依法提请人民法院予以减刑或假释……这种考核、奖罚办法大大调动了罪犯接受改造的主动性[18]。
从“奖惩”、“奖分”、“择优”、“奖罚”等字眼与假释的联系不难看出，我国政府正是对假释本质持一种恩惠观，即把对罪犯的假释当做是国家对罪犯的一种奖励、一种恩赐。也正是这种认识或者意识，甚至只是潜意识，导致了我国假释适用率过低。可以说，一个“择优”的“择”字，将假释适用率过低的现象与本质，原因与结果淋漓尽致地传达出来了——“强调假释的国家权力本位，以施恩者的姿态赐与罪犯假释，绝大多数罪犯对假释根本不抱任何希望，因为即使自己完全符合假释条件，行刑机关和裁判机关一般也不会建议和批准假释。由此，假释制度的价值在司法实践中几乎得不到体现，其独有的功能无从得到发挥，有关假释的条文几乎成了虚置的条文”[19]。将假释视为可以施与也可以不施与的国家恩赐，没有必须假释的压力，必然导致假释条文的虚置化，使得假释适用率过低，从机会上极大减少了发现法律漏洞的可能性。
(四)惩罚哲学：高墙内的迷信
假释适用率过低，使法律漏洞被发现的机会微乎其微，一个重要原因还在于我国长期奉行(或者说迷信)重罪犯的监狱内改造，轻非监禁刑改造的惩罚哲学。
一方面，我国政府为了对罪犯实行改造，“十分重视通过劳动和法制、道德、文化、技术教育，促使罪犯从被迫服刑转向自觉改造……成为遵纪守法的公民。”而“对罪犯的改造工作主要由国家的劳动改造机关承担，在监狱、劳改场所执行。”政府深信，(罪犯在监狱、劳改场所)从事有益于社会的生产劳动，对于罪犯有着特别而重要的意义。第一，通过生产劳动，使罪犯了解社会财富来之不易，可以培养其热爱劳动、习惯劳动的思想，树立‘不劳动不得食’的观念，矫正好逸恶劳、贪图享受等恶习；同时在劳动中可以培养其社会责任感和遵纪守法的精神。第二，组织他们从事适宜的劳动，可以增强体质，保持健康，避免在单纯的监禁中，长年无所事事，导致他们心情压抑、意志消沉、精神颓废，甚至萌生逃跑、自杀和重新犯罪等念头。第三，通过生产劳动使罪犯尽可能地掌握一种或几种生产技能及知识，可以为刑满释放后的就业谋生创造条件。防止他们因恶习不改或生活无着落而重新犯罪。第四，组织罪犯从事与正常社会条件和形式相同或相近的劳动，可以培养罪犯与他人或社会组织的协调和合作精神，使之在回归社会后能够尽快地适应社会环境”[20]。
另一方面，在学者们看来，以剥夺自由为内容的监禁刑，“使犯人的一切活动均处于司法机关的监控之下，这不但限制了犯罪分子再次危害社会的可能性，同时也限制了他参与社会活动和社会交往的权利，从而对服刑者造成一定痛苦……既能发挥处罚罪犯的功能，又能警诫可能的犯罪者，同时能安抚被害人的家属，平息民愤”；现代监狱不仅仅是关押犯罪人的监禁场所，更重要的是对罪犯进行矫正、教育、改造的地方。罪犯在这里不再是被奴役和压迫的客体，而是再社会化的对象……强制罪犯从事力所能及的体力劳动或工作……是促使罪犯更好地进行矫正、改造的手段……符合教育刑的新思想，有助于帮助罪犯改造成新人”[21]。
既然政府与学界对于监禁刑都秉持这样的惩罚哲学，那么“十分重视”监狱行刑，“致力于把监狱、劳改场所办成教育人、改造人的特殊学校”就是自然而然的事；相应地，轻视或者说忽视非监禁刑，假释率过低也就顺理成章了。
这种惩罚哲学在立法上也有明确体现。《刑法》规定，对于执行监禁(监狱、看守所和未成年人管教所)刑的犯罪分子，要进行“教育和改造”(《刑法》第46条)；而对于非监禁刑(管制、缓刑和假释)的执行，公安机关所要做的工作，只不过是“监督”、“考察”(《刑法》第39条、第75条、第84条和第85条)，不见“教育和改造”。尽管这并不意味着假释考验期间，负责监督的公安人员真的不会对假释犯进行教育和改造，但这种教育和改造没有作为法定的强制义务规定给负责监督的公安机关，却是不容置疑的。（注：可以比较的是，德国刑法规定对缓刑(假释)考验人进行“监督和指导”的人员叫做“考验帮助人”。(德国刑法典[M].徐久生，庄敬华译.北京：中国法制出版社，2000.62.)）
这种惩罚哲学体现在具体制度的设计上，表现为刑法规定的适用假释的先决条件过严。刑法规定，除认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现外，还要求犯人假释后不致再危害社会。所谓“不致再危害社会”，根据有关司法解释，是指不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾(不含自伤致残)，并丧失作案能力的[22]。这就是说，假释前，犯罪人必须已经在监狱内被改造成为一个优秀公民，其出狱后不仅永不再犯罪，而且永不再违法！人非圣贤，孰能无过？不要说在监狱中服刑的犯人，就是我们这些生活在社会中的平常人，谁又能确定无疑地说，自己绝不会犯罪，也绝不会违法呢？不难看出，这一假释前提是多么高不可攀，它实际上是一个永远也不可能达到的乌托邦。而且，这一标准本身也存在一个悖论：一方面，法律坚持罪犯被改造得没有任何社会危险性了才可以假释出狱；另一方面，法律却又规定一个基于假释犯的社会危险性的考验期。这无疑是说，法律既坚持要将犯罪人改造得“不致再危害社会”又不相信自己真的能把犯罪人改造得“不致再危害社会”。由于标准过高，谁都不能保证假释犯出狱后不再犯罪，也不再违法，因此谁都怕承担假释犯再违法犯罪的责任，谁都怕受到“打击不力”的指责，直接造成了司法人员不敢假释、不愿假释的心理。为了放得准，放得安全，不出问题，实践中有些地方更在法律之外进一步规定，老年犯的假释限定在63岁以上；假释的罪犯必须余刑在2年以下；假释的罪犯必须符合减刑的条件；被假释者必须存在一定的家庭变故困难，确需罪犯回家照顾等等[23]，正是这种心理的反映。
立法技术上的欠缺导致了法律漏洞的发生。随即，从制度到理念，从技术到价值，诸多层面与环节相互作用共生出的独特刑事执行生态，又使得这一漏洞必然长期存在。“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。习惯于这种生态的我们，对此视而不见，也就算不上什么值得拍案惊奇的事了。
三、常识、常理、常情：一个合理性解释
我们之所以说，本文开头所举案例中可能出现的，无期徒刑减刑后被假释的犯罪人，其假释考验期限超过10年，从而比不经减刑，直接假释的无期徒刑犯罪人的10年假释考验期限更长的结果，是个不合理的法律漏洞，是因为，只有在服刑期间“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的”，才可以减刑(《刑法》第78条)。从法理上说，犯人如此表现，说明其社会危险性正在减小或者消除。与之相对，没有得到减刑的犯人，说明其社会危险性没有减小或者消除，至少比获得减刑的犯人危险性要大。即使其服完10年以上监禁刑后是因为“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会”(《刑法》第81条)，才被假释的，那也说明其改造的积极性主动性不如被减为有期徒刑的犯人强。改造的积极性主动性显然是与犯人社会危险性有密切联系的。如前所引，中国法律规定减刑和假释制度，正是“为了有效地调动罪犯的改造积极性”，“调动罪犯接受改造的主动性”。如果照搬法条的规定，进行机械的加减运算，导致积极改造、主动改造的犯罪人，反而比不积极改造、主动改造的犯人要考验更长时间，社会危险性小的犯人反而比社会危险性大的犯人考验更长时间，这无论如何都是有违常识、常理、常情的，显失公平的。法律适用的结果绝不能违情背理。现代法治绝不应归结为机械的规则之治，绝不能将法与理对立起来，绝不能显失公平，绝不能违背常理，绝不能违背常情。我们绝不能对法律做出根本违背老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释[24]。
那么，怎样才能避免出现无期徒刑减刑后被假释的犯罪人，其假释考验期限超过10年，从而比不经减刑，直接假释的无期徒刑犯罪人的10年法定假释考验期限更长的违情背理的情况呢？换句话说，无期徒刑减刑后被假释的犯罪人，其假释考验期限应为多长才算合情合理呢？
我们认为，应分二种情况区别回答。对于无期徒刑减刑后再被假释的犯罪人，如果其有期徒刑尚未执行完毕的刑期少于10年的，其考验期限为余刑；如果其有期徒刑尚未执行完毕的刑期多于10年的，其考验期限为10年。这一解答，是根据合理解释原则（注：陈忠林教授指出，人民不可能懂法，而只能按伦理、按基本的理办事。如果法律要成为人民的法，只能以人民所认同的理为界限、为限度、为标准，这就是常识、常理、常情。这也是刑法解释的真正限度、标准、基础、指导。因此，就刑法解释而言，只存在合理解释。）做出的，既结合我国刑法规定，又借鉴国外立法经验，并考虑犯人社会危险性的，符合常识、常理、常情的合理解释。
首先，这是一个结合我国刑法规定的合理解释。我国《刑法》第83条规定，有期徒刑的假释考验期，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。我国有期徒刑最高为15年，加重处罚不得超过20年。如果被处有期徒刑的犯罪分子执行原判刑期二分之一以上后被假释，则其考验期限最长为10年。如果由无期徒刑减为有期徒刑后在监狱内已经将所减有期徒刑执行过半，则其再被假释时，余刑已不足10年，考验期限为余刑，当属恰当。如果减刑后在监狱内尚未执行所减有期徒刑的一半，即适用法释[1997]6号文第8条假释出狱，则其有期徒刑余刑难免超过10年。若将余刑定为考验期限，就会比无期徒刑直接假释犯的10年考验期限长。而这是违情背理的。因此，即使其余刑超过10年，其考验期限也不能比无期徒刑假释犯更长，最多可以为10年。这样，就既不至于比无期徒刑假释犯考验期更长(毕竟减为有期徒刑了)，也不至于比因加重处罚判处20年有期徒刑执行过半者的假释考验期更短(毕竟是从无期徒刑减刑来的)，具有合理性。
其次，这是一个借鉴了国外立法经验的合理解释。按前文对俄罗斯刑法的考察，其剥夺终身自由刑的犯罪人，只能服满25年监禁刑后直接被假释，且考验期限为其余生，这就排除了无期徒刑减刑后假释考验期限比减为有期徒刑者长的可能性。但是与俄罗斯不同，我国刑法中的无期徒刑不是死刑的选择性刑罚，若对无期徒刑假释犯以其余生为考验期限，实在太长。且我国没有如俄罗斯一样的大敕制度，这等于断绝了被考验犯人通过大敕解除考验的希望，有过于严苛之嫌。但是被处无期徒刑的犯人假释考验期限不能短于被减为有期徒刑的考验期限这一原则应该坚持。《意大利刑法》的经验，是将无期徒刑假释考验期限固定为5年，而其他情形下的假释考验期限为5年以下，这一规定非常明确地规定了不同情形的假释考验期限，又避免了本文所担心出现的违情背理的结果，合理性自不待言。本文所提出的解决方案，正是借鉴了这一立法例的经验，为不同情况下的假释规定了明确的考验期限，与刑法已有规定浑然一体，形成我国刑法假释考验期限的严密体系。但考虑到《意大利刑法》规定的考验期最长为5年，与我国《刑法》已有规定不协调，本文的解决方案从我国实际出发，既不像俄罗斯那样漫漫无期，又不像意大利那样难以区别的过于短暂。
最后，这是一个考虑了犯人社会危险性的合理解释。服刑人能否获得减刑假释，是其主观意志与刑法所保护的价值的对立程度的反映，改造积极性与主动性的反映，因而也是其社会危险性的反映。无期徒刑犯在服刑期间能获得减刑，一方面说明其积极主动地进行改造，另一方面也表明其社会危险性的减小，其被假释后所需考验期限应相应较短。但无论怎样，其危险性最多与未经减刑而直接假释的无期徒刑犯相同，因为再危险，就不可能减刑了；对于无期徒刑执行10年以上后直接假释的犯罪人而言，虽然其也达到了法定假释条件，可毕竟这一改造经过了不短的10年以上服刑才取得，说明其改造积极性与主动性不能与执行无期徒刑期间经过改造获得减刑者相比，也说明其主观意志与刑法所保护的价值的对立程度强，危险性大，难于改造。因此其考验期应长于无期徒刑减刑后的假释考验期限。无论怎样，其危险性至少与经过减刑而后假释者相同，因为如果低于这个危险性，就应该能获得减刑了。综合考量，无期徒刑直接假释的考验期限，最短只能等于而不能少于无期徒刑减刑后的假释考验期限；无期徒刑减刑后的假释考验期限，最长只能等于而不能长于无期徒刑直接假释的考验期限——10年。
余论
本文写作目的，不在于评论我国刑事执行政策的得与失，也不在于呼吁我国刑事执行政策应从当前重罪犯的监狱内改造轻非监禁刑改造转变为以非监禁刑改造罪犯为主，以符合当前国际司法潮流；本文的任务仅仅在于，指出我国《刑法》规定的减刑假释制度中的确存在的一个法律漏洞。这一漏洞的存在，会导致罪犯假释考验期限的不合理。分析这一漏洞的出现及其长期没有被发现、被弥补的原因可在当前法律框架下寻找弥补这一漏洞的方法。尽管学者们已经清醒地认识到，对罪犯重新社会化，事实上并非完成于监狱，而是完成于自由社会，犯罪心理的良性转化是一个需要遵循质量互变规律的漫长过程[25]；但是这一过程到底需要多长才可以实现，10年这一当下我国法律框架内有据可考的标准是否最有利于犯罪人改造，是否改造罪犯所必需，仍然值得研究——虽然这已不是本文要解决的问题。