民事诉讼中的审前程序研究——审前准备程序设计中的几对关系问题，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,程序设计论文,关系论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)04-010-06
“审前准备程序”的概念提出后，近年来对该程序的研究已经很多，尤其是对外国审前准备程序的评介性成果更是大量涌现，在此基础上我国法院也在审判方式改革的带动下进行了一些摸索性的试验，最高人民法院的有关司法解释和规范实际上属于审前准备程序的问题。审前准备程序在民事诉讼立法上的缺失反映了我国民事诉讼程序结构上的缺陷，有别于现行民事诉讼法规定的送达文书、公告开庭等“审理前的准备”工作，审前准备程序应当作为民事诉讼的一个阶段，并发挥其特有的功能，这就是明确争点、固定证据[1](P.70-135)[2][3]。设立审前准备程序的必要性已成为不争之论，现在的阿题是如何设计审前准备程序，只有通过具体设计解决其可操作性，这项制度构想才真正可能进入法律，也才真正具有生命力。
审前准备程序的设计涉及几对关系问题：(1)明确争点与固定证据之间关系之处置；(2)审前准备程序与庭审程序关系之处置；(3)审前准备程序中当事人与法官关系之处置；(4)审前准备与调解关系之处置。设计审前准备程序，这几个问题首先必须得到解决。
一、明确争点与固定证据之关系处置
明确争点与固定证据同属审前准备程序的内容，处于诉讼进程的同一阶段，但是二者仍属于不同的诉讼行为，在诉讼上具有不同的法律意义。诉讼就其任务而言，包括认定事实和适用法律（或叫法律处理）两方面，前者是基础性的。而认定事实又有一个前提，即明确哪些事实需要认定，当事人之间的争议往往表现为事实争议，这就是事实争点。法律处理上的争议则属于法律争点。诉讼争点是由事实争点和法律争点构成的。法律争点的确定与证据的关系是间接的，而事实争点的确定与证据的关系是直接的，证据总是相对于事实而言的。如此看来，明确争点与固定证据两项工作在功能和时序上存在逻辑上的先后关系，这是首先应当看到的。同时也必须注意的是：其一，明确争点与固定证据之间的关系是相互依存的关系。事实争点固然要靠证据来证明，而一方有充分证据加以证明的事实通常又会被对方所认可，因而成为争点的可能性会大大降低。由于这个原因，将明确争点与固定证据置于同一诉讼阶段，是有科学基础的。其二，明确争点与固定证据（在特定的时间完成举证），通常都要靠当事人来完成，因此二者置于同一诉讼阶段不仅是可能的而且更为便利。
从我国目前的司法解释和实际的程序运作来看，固定证据的工作已经受到充分的重视，但作为其前提的争点整理工作却未得到起码的重视。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对审前证据交换和举证时效问题做了规定。（注：见《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第5条第7项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条至第46条。）问题在于如果没有整理争点、固定争点的程序，在争点尚不明确的情况下，固定证据的目标是很难实现的，这也是目前举证时效制度以及证据交换制度难以得到很好贯彻的重要原因。因此，理顺明确争点与固定证据之间的关系，当务之急在于建立和完善明确争点的相应程序。确定争点与固定证据最终都有待于修改民事诉讼法典，建立专门的审前准备程序，但是还必须同时完善现行的诉答程序。
诉答程序具有整理争点的功能，民事诉讼法第108条规定，原告起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，一般来说，被告的答辩是针对起诉进行的，起诉与答辩构成对立与冲突，这种对立与冲突中会显现双方的争点所在。但是，诉答程序不能完全解决固定争点的问题，而我国目前的诉答程序又是不完善的。诉答程序置于诉讼之初，原告和被告双方缺乏充分的交涉，起诉和答辩中难以全部表达对案件和对对方观点的理解。由于这个原因，诉答程序的主要功能在于启动诉讼，其次才是整理争点，过多地寄希望于诉答程序整理争点是不现实的，需要通过建立预审制、审前会商等制度来实现整理争点的目的，此其一。其二，我国诉答程序在整理争点方面存在欠缺，缺少强制答辩制度。
民事诉讼法第113条规定，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。所谓不影响人民法院审理，只是说应当继续诉讼程序，不因此中断诉讼，被告并不会由于不答辩遭受诉讼上的不利。这种制度安排的最大欠缺是无法通过诉答程序整理和明确争点。在争点不明的情况下无法真正进行审前证据上的准备，无法固定证据。
所谓强制答辩就是法律规定被告在一定的期间内应当对原告的起诉提出答辩意见，否则丧失答辩的权利。强制答辩制度始于英美法系国家，后来逐渐被大陆法系国家所借鉴。这一制度的理论基础可以从以下几个方面来认识：其一，民事诉讼中采攻防对等原则，被告有权充分了解原告的主张和证据，原告也有权充分了解被告的主张和证据，如果被告怠于答辩，等到开庭审理才提出抗辩的主张和证据，原告庭前举证的机会就会减少，难以进行对等的还击，甚至可能造成举证逾期。其二，民事诉讼采效率原则，如果被告怠于答辩，双方就可能延期举证，结果就会造成诉讼拖延，而对于法官而言，如果庭前不了解被告的抗辩主张，案件争点不明，就无法做好开庭审理的准备工作，进而影响庭审效率。总之，审前准备程序的建立是理顺确定争点与确定证据之间关系的重要步骤。审前准备程序的内容应当包括答辩时间、答辩方式、答辩内容、怠于答辩的法律效果。其中答辩内容和答辩时间是关键。
关于答辩的内容，各国规定不尽相同。英美法系国家通常要求被告的答辩应当对原告的起诉请求和证据提出具体的积极的抗辩，而不仅是消极的否定，大陆法系国家一般没有明确要求。关于答辩的效力，包括答辩对当事人和法官的效力，其要点是：被告对首次答辩意见一般不允许擅自变更，如奥地利民事诉讼法规定，被告应对原告的诉讼请求逐个提出反驳意见，非因特殊情形并经特别许可，不得变更答辩理由；被告答辩对于法官也具有约束力，即法官不得代替被告对原告进行抗辩，只能在被告答辩的基础上进行裁判；被告怠于答辩则丧失相应权利。日本民事诉讼法第139条规定，法院在原告起诉后，可确定第一次口头辩论日。在口头辩论日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。《美国联邦民事诉讼规则》第4条第1款规定，被告如不在规定的期限内应诉和答辩，则根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决。德国立法上采取同样的态度。笔者认为，我国民事诉讼法可以采取适当从宽的精神，规定被告应当在一定的期限内书面提出答辩意见，既可以实施积极的抗辩，也可以做消极的否定并进行举证。在答辩期限内如不进行答辩，则丧失程序上的抗辩权，此后不得进行答辩和举证，法院应当根据原告的主张和举证进行裁判。
二、审前准备程序与庭审程序关系之处置
我国现行民事诉讼法对审前准备程序虽然未做明确规定，但是人民法院在民事审判过程中事实上却无法逾越明确争点、固定证据的过程，因而在实践中形成了一种习惯做法。在争点的确定方面，法官在开庭之前通过询问当事人（通常叫做“谈话”），有时甚至是通过反复询问当事人，达到了解和归纳争点的目的。这种做法通常采取单方接触的方式进行，有违诉讼的一些基本准则，同时又由于法官在此过程中已经掌握案件的实质性内容，会导致开庭审理的“过场化”，故而多受反对和批评。在民事审判方式改革的过程中提出的“一步到庭”的主张，其背景正在于此[3]。“一步到庭”的结果只能是将整理争点的任务移至开庭审理阶段，从而使整理争点与审理争点两项工作合而为一。这就回到了德国民事诉讼法1976年改革之前的老路子上去了。其缺陷是开庭审理的过程中边整理争点边审理争点，争点在庭上确定，当事人事先准备的证据常常没有针对性，需要重新收集获取证据，重新质证，案件往往需要经过数次开庭审理，因而拖延诉讼[2]。这种落后的审判方式早已在德国的改革中被淘汰，也被后来的日本民事诉讼法所抛弃[4](P.88-91)，我国民事审判方式改革也已证明其弊端，无法继续推行。
明确争点就是确定开庭审理的对象，而确定证据则是固定开庭审理这一诉讼战场上的武器，两项工作都必须在开庭审理前完成，并作为一个与开庭审理并列的程序阶段。这样的程序设置为当今美国、德国、日本等国家所采取，可以说反映了诉讼流程的一般规律。在我国则存在安排一个什么样的审前准备程序并与开庭审理程序相衔接的问题。这方面笔者建议建立“预审制”。
“预审制”是在审前专门设置的一种程序，这一程序安排在诉答程序之后，意在给当事人形成一次面对面的交涉机会。预审与开庭审理不同，不解决任何实体性问题，只是让当事人在起诉和答辩的基础上进一步明确自己的请求、主张和抗辩，以便形成争点并交换证据。审前准备程序中虽然不解决实体问题，但是法官的参与必然会获得与解决实体争议有关的信息和资料，从而影响开庭审理，为了解决这个问题，应当使审前法官与庭审法官适当分离，或者设立专门的准备法官，或者准备法官不担任案件的开庭承办人和审判长。预审可以由准备法官在条件成熟时召集双方当事人及其诉讼代理人参加，当事人也可以主动申请进行，其内容主要包括：确定有争议的事实和证据范围，进行证据交换；确定无争议的事实和无需举证的事实；对双方有不同意见的举证责任问题加以明确；试行调解。
在固定证据方面，审前准备程序对避免随时举证、多次开庭发挥着不可替代的作用。我国民事诉讼法上呈现的制度空白的弊端早已被学界和实务界所认识[5]，最高人民法院有关司法解释已做了填补性的规定。笔者认为，在证据问题上包括举证时效、证据交换等一系列规定在内的程序设计已经基本上解决了审前准备与开庭审理之间的相互关系，形成了较好的诉讼机制。其特点在于充分考虑到了原则性与灵活性的有机统一，举证置于诉答程序之后，举证期限既可由人民法院根据案件情况指定，也可以由当事人协商一致并经人民法院认可；当事人在举证期限内不举证的视为放弃举证权利，人民法院在开庭审理时不进行质证，但是对方当事人同意质证的除外；当事人在举证期限内举证确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延长；当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据；二审和再审中对提出新证据有较严格的限定。
从现行的司法解释来看，举证在原则上属于审前准备程序的任务，但开庭审理阶段并不一概排除举证，这样的安排是合理的，也是比较符合我国国情的。
关于审前准备程序与开庭审理之关系，笔者主张设立独立的审前准备程序，但对于个案则应当区分案件具体情况，决定是否进入审前准备程序，对于比较简单的案件可以采取简易程序审理，不采用专门的准备程序。必须明确简易程序审理的案件之所以简易就是由于其情节简单，双方争议不大，也就是说简易案件争点较少、证据较少。正是由于这个原因，才可以实行独任审判，才可以在庭审中不区分证据调查与法庭辩论。既然如此，审前准备阶段明确争点和固定证据也就没有必要了。诉答程序也具有整理争点和整理证据的功能，通过诉答程序就可能完成审前准备程序的任务，再进入专门的审前准备程序似乎成为多余。
三、审前准备程序中当事人与法官关系之处置
“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的核心问题[6](P.5)。”民事诉讼中当事人与法官之间的关系各国立法和司法上处理不一，形成了不同的诉讼类型即不同的诉讼模式，我国采职权主义的民事诉讼模式，在这种诉讼模式中法官的权力十分广泛，当事人的权利却得不到重视。近年来学界对民事诉讼中的职权主义模式批评较多[7]，审前准备程序是民事诉讼程序的有机组成部分，在这一程序中如何处置当事人与法官之间的相互关系，是一个十分重要的问题。
从各国的情况来看，法官在审前准备程序中的行为普遍较为消极，英美等国家在传统上法官很少介入准备程序，整理争点和固定证据都是当事人及其诉讼代理人的事，后来为了提高诉讼速度才打破传统，发挥诉讼管理和程序指挥的作用。如美国20世纪80年代鉴于发现程序存在当事人滥用、诉讼程序拖滞等弊端才反思原先的审前程序，对《联邦民事诉讼规则》做了修改，在第16条的修改中加强了审前会议中书记官和主事法官的权限，通过举行审前会议、安排日程来强化法官对发现程序的管理[2]。大陆法系国家的法官在审前准备程序中的作用也远不如其在开庭审理程序中的作用。这种现象值得深思。民事诉讼作为司法活动，是国家介入私法关系的过程，其最大特征在于公力救济，但是法官在诉讼的各阶段其作用不尽相同，这是由于诉讼各阶段的任务不同，比如审判阶段的主要任务是判断是非并作出处理，法官在这一阶段的行为受当事人的制约较多，法官可以较为消极。而在执行程序中诉讼的主要任务则是实现裁判，法官的行为就更为积极主动。同样道理，审前准备程序与开庭审理程序的任务也有明显的不同，审前准备程序的主要任务是确定争点和证据，确定争点就是确定开庭审理的范围和内容，这项工作当然是当事人的任务，因为民事诉讼实行不告不理，不仅案件的受理是这样，而且案件的审理也是这样，审理的范围和内容由当事人决定。审前准备程序中的另一项任务是确定证据，证据是当事人诉讼的武器，民事诉讼中当事人平等的原则要求武器平等，包括武器准备上的平等，法官过多地参与，必然招致当事人乃至社会对法官公正性的怀疑。正是由于这个道理，各国法官在民事诉讼审前准备程序中都尽量做到“无为而治”，这也应该是我国审前准备程序设计上的一个基本要求。如果说在开庭审理程序和执行程序中法官保留较多职权也许是必要的，那么，在审前准备程序中实行当事人主义则是必然的选择。为了保证这种诉讼机制具备可行性，应当明确以下几点：
1.应当更多地发挥代理作用。诉讼作为一种法律活动，具有很强的专业性与技巧性，尤其对于较为复杂的案件而言，更是如此，当事人离不开律师的帮助。从我国目前的情况来看，实行强制代理制度其必要性和可行性均有疑问，但是随着律师行业的发展，律师参与民事诉讼会越来越多，就其在诉讼中的作用来说，也应当逐步扩大，笔者认为应当强调律师在审前准备程序中的作用。从一定意义上讲，律师功能的发挥好坏与否，直接关系到审前准备程序制度建设的成败。审前准备程序要在中国的民事诉讼中成长壮大，中国律师制度的完善与发展，是不可或缺的外部条件[8]。
2.法官应当通过行使释明权对当事人进行“指导”。确定争点与确定证据虽然应当由当事人自主进行，但是彻底的当事人主义有时也可能带来令人无法欢迎的后果。因此就产生了法院适当介入，依职权对当事人主义进行调整的必要[9](P.145)。法官行使释明权是法官介入的必要的方式，当事人主张的事实不明确时，法院可以令当事人作出适当的解释或补充陈述，或者令当事人举证。大陆法系各国民事诉讼法都对法官释明权做了规定，如德国民事诉讼法第139条第1款规定：“审判长应当使当事人就一切重要的事实做充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明并且提出发问[10](P.36-37)。”法国民事诉讼法第8条也规定：“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明[11](P.4)。”应当看到，我国当事人的文化素质和法律知识从总体上看还不能与西方发达国家相比，强调法官释明权更有意义。当然，法官释明权的行使以不违反处分原则和辩论原则为前提，审前准备程序中当事人决定争点即法官审理的对象以及决定证据即诉讼攻防的武器，这一点是不能动摇的，任何时候，法官都不得代替当事人做出决定。审前准备程序中法官对当事人进行举证指导必须限定在这一范围和程度上。
3.法官在审前准备程序中应当适当行使程序指挥权。强调当事人在审前准备程序中的决策性作用，并不排除法官在程序上的指挥权，更确切地说，谁决定诉讼争点即审理对象是一个程序是否科学的问题，而诉讼程序的运行由当事人抑或法官主导是一个程序技术问题。美国民事诉讼审前准备程序中曾经出现的放任主义导致诉讼拖延是一个教训，美国已经充分意识到了这一点，通过修改民事诉讼规则加强了诉讼管理和程序控制。从我国的传统和现实国情出发，审前准备程序中离不开法官的引导、组织和控制。
四、审前准备与调解关系之处置
审前准备程序从制度目的来讲，主要是确定争点和确定证据，但是它附具一个实际的功能即当事人和解，美国民事诉讼中95%以上的案件是在审前准备程序中通过和解加以解决的[12](P.86)，审前准备程序在当事人和解方面具有如此非凡的功效，主要是由于当事人在此阶段已经对诉讼结果有了较为清晰的判断，这种判断的依据在于争点和证据，双方把握了诉讼实际的争点和彼此所拥有的证据之后，诉讼的结果便可预测了，此时的和解对当事人来说是十分明智的。我们在设计将来的审前准备程序时无疑也应当考虑在这一阶段建立调解制度或者叫和解制度。
审前准备程序中的调解既不同于诉前和解（即诉讼外的和解），也不同于开庭审理阶段的调解，诉前和解没有法官的参与，完全是当事人的民事行为，在诉讼法上没有任何效力。开庭审理阶段的调解是在案件事实进一步查明的前提下进行的，并且在开庭审理的公开场合进行，是法院审理案件的一种方式。审前准备程序中的调解介于审前调解与开庭审理阶段的调解之间，具有一定的特殊性。这种调解是当事人对诉讼结果已具有初步预测而法官对案件事实并未进行审理的情况下展开的。
一个实际的理论障碍是我国民事诉讼法第5条的规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”这就是所谓查明事实，分清是非的原则。审前准备程序中法官对案件事实尚未审理，既不可能查明事实，更不可能分清是非，怎么进行调解呢？笔者认为这里涉及一个理念更新和法律修改问题。查明事实，分清是非，是法院作出判决的前提和基本条件，但不应作为调解的条件。调解的本质属性是自愿，其法律基础是民事诉讼中的处分原则，双方当事人之间有条件地达成协议，可能是基于各种原因，法律上无需干预。这样既体现了处分原则，又有利于提高诉讼效率。反过来说，如果将查明事实和分清是非作为调解的必要条件，则调解就只能等到开庭审理并进行法庭调查和法庭辩论之后才能进行，这样的调解其价值就大大降低了。事实上，我国民事诉讼实务中，调解是贯彻诉讼全过程的，这也印证了查明事实和分清是非原则是不可行的。
需要说明的是，审前准备程序中的调解，可以由当事人申请并开始；也可以由法官主动进行。前一种情况下甚至可能是当事人私下的协商，一旦达成协议，当事人可以撤回起诉，也可以要求法院根据双方所达成的协议制作调解书或制作判决书，将当事人的民事行为转化为司法裁判。毕竟解决纠纷才是民事诉讼的根本目的。法官在审前准备程序中主动进行调解，其作用只在于启动调解程序，不应强求。
审前准备程序中的调解无论能否达成协议，都不应影响将来的审理，当事人在调解过程中对事实的承认和对权利的放弃都不应作为法院裁判的根据。只有这样，当事人对于调解才会持真诚的态度，否则，当事人会由于担心让步和弃权可能落入“调解圈套”宁可放弃这种冒险。
收稿日期：2004-05-10