从“阿云之狱”看宋代刑法中的自首制度，本文主要内容关键词为：宋代论文,刑法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909.92 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2005)03-0069-07
自首作为一项刑事法律制度，在我国历史上源远流长。根据现存史料考察，自首制度萌芽于西周时期《尚书·康诰》中的“既道极厥辜，时乃不可杀”，历代相因[1]：秦简称之为“自出”并将其确定为一种正式的刑罚制度载入《法律答问》和《睡虎地秦墓竹简》中。汉承秦制，将合首称为“自告”并在秦的基础上有所发展。汉代以后，魏律将犯罪未发觉而告发的统一称为自首，经由南北朝至隋的发展使自首制度日益臻于完备。至唐，自首制度已经有了详细的规范体系，可谓自秦以降制度化成果的集大成者。至今日1997年刑法典上之自首制度，经由清末以降中华法系在现代化进程中痛苦地涅槃与移植、继受外国法律精神和制度，已不似古代该制度的原型，其间精神不无差异。
宋代的自首制度就是建构在前代的经验上的，《宋刑统》几乎全部承袭唐律[2]。而自宋神宗熙宁元年（1068年）七月至宋神宗元丰八年（1085年）前后十七年马拉松式的“自首适用大讨论”，贯穿神宗在位的整个过程。笔者试图以这场旷日持久的案件为素材，对唐代至宋刑罚裁量制度中的自首规定作初步的探讨，并结合现行刑法中的自首制度对古代法律的扬弃略陈管见。
一、关于熙宁年间引发“自首”论争的阿云之狱的始末
与该案有关的记载有《宋史·刑法志》、《宋史·许遵传》、马端临：《文献通考》、李焘：《续资治通鉴长编》、徐道邻：《中国法制史略论》、沈家本《寄簃文存》等。
根据《宋史·刑法志》记载，宋神宗熙宁元年曾下诏：“谋杀已伤，案问欲举，自首，从谋杀减二等论。”[3]
在此之前，登州知州许遵禀奏阿云之案：“有妇阿云，母服中聘于韦，恶韦丑陋，谋杀不死。案问欲举，自首。”[4]关于阿云杀人的案情，在《宋史·许遵传》有更详细的记载；“初，云许嫁，未行，嫌婿陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十馀创，不能杀，断其一指。吏求盗弗得，疑云所为。执而诘之，欲加讯掠，乃吐实。”[5]
按照宋刑统，“谋杀人者徒三年；已伤者绞；已杀者斩”[6]。许遵认为，阿云“纳采之日，母服未除，应以凡人论”。他力主阿云不适用“谋杀夫”之条。审刑院、大理寺采纳了许遵的意见，认为应判阿云虽犯死罪，但聘娶之日，母服未除，显然是违律为婚；因此中央审判机关审刑院、大理寺虽然仍按“谋杀以伤”论断，但“奏裁，敕贷其死”（注：奏请敕裁，即对于某些可判可不判处死刑的人犯通过刑部，报中书奏请皇帝裁夺，裁夺结果实际上都不判处死刑，见中国法制史／赵晓耕编著，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第201页。）。但不肯善罢甘休的许遵又引熙宁元年敕令和刑统，力争“以谋为所因，当用案问欲举条减二等”[7]。“当减二等，请论如敕律。”[8]他反驳审刑院和大理寺的意见，争辩说：“云被问即承，应为案问。审刑、大理当绞刑，非是。”[9]即阿云应能适用唐宋刑法典中“以自首论”的“案问欲举”条款。而刑部支持审刑、大理的意见，许遵不服， “请下两制议”。他复言：“刑部定议非直，云合免所因之罪。今弃敕不用……塞其自守（疑为自首）之路，殆非罪疑惟轻之义。”自此展开争议不断的官司牵涉了二十多人的荣辱进退。其中最具有重要意义的是王安石和司马光，而“二人不同，遂各为奏”。
争论中，王安石支持许遵，而司马光倾向于大理寺和审刑院的主张。神宗最终以诏书的形式肯定了王、许的观点，即熙宁元年诏。但经过王安石和司马光等人“廷议纷然”的争论，熙宁二年庚子，神宗下了第二份诏书：“今后谋杀人自首，并奏听敕裁。”[10]来求得在两派势力中采取折中的态度。然而，王安石不依不饶地与唐介等“数争议帝前”，神宗采纳了王安石的意见。回复到熙宁元年七月诏书的立场。到了神宗元丰八年，司马光为相，神宗的立场随之有了陡然转变。在司马光的请求下，阿云之狱最终没有适用“案问狱举”：“窃详已杀人、强奸，于法自不当首，不应更用案问减等。至于贷命及持杖强盗，亦不减等，深为太重。应犯罪之人，因疑被执，赃证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律案问欲举首减之科。若已经诘问，隐拒本罪，不在首减之例。”[11]的减等处断。但是确被神宗皇帝从轻发落。十七个年头后，罕见的登州奇案最终画上了句号。
二、对此案涉及的刑法问题焦点的解读
阿云之狱中关系到以下几个问题：
● 阿云杀“夫”是谋杀凡人还是亲夫——阿云和被害人韦阿大的婚姻身份地位是怎样的？
● 阿云杀“夫”是否应入恶逆——是否应因十恶排除自首的适用？
● 谋为杀因还是不为杀因？
● 阿云“被问即承”应能适用宋刑法典中“以自首论”的“案问欲举”条款？
● 在编敕和宋刑统并行的北宋神宗年间，几份重要的诏书：神宗（熙宁元年诏、熙宁二年庚子诏、熙宁二年甲寅诏、熙宁二年乙未诏、元丰八年癸巳诏）和嘉祐敕与该案争议的法律问题有什么关联？
在剖析这样的法律问题并得出笔者本人的结论前，笔者先将唐律至宋刑统有关的自首规定作一次简单回顾。作为中华法系法典集大成者的唐律中自首制度已经臻于成熟和定型。正如后文所述，宋刑统关于自首部分的规定基本上与唐律如出一辙。因此笔者遵循时间线索讨论兼及唐宋两朝。
三、唐宋与自首制度有关的法律框架
（一）唐律中与此案有关的自首制度的规定以及反思
1.唐律的规定
唐律中和自首有关的律文有《名例律》（总第37、38、39、41条）及《斗讼律》（总第353条）等[12]。《唐律》对自首制度的规定，采取了原则和特例相结合的立法体例。作为自首制度的基准，首先，《唐律》明确确立了自首减免刑罚的原则。《唐律·名例律》总第37条规定：
“诸犯罪未发而自首者，免其罪。”
按照该条之义，凡自首者按律皆可以免刑，在笔者看来，这类似于今天刑法中的一般自首。它首要的成立条件是：“未发”即未被官府察觉。《疏议》又曰：
“若有文牒言告官司，判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰，虽欲自新，不得成首。”
即，犯罪一经被人告发，也属于“犯罪已发”，虽主动到官府投案，亦不能按自首处理。简而言之，此条“犯罪未发”是比较严格的，“其界线是官府起诉”[13]。《唐律·名例律》总第37条规定：
“其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之。”《疏议》将之解释为：“犯罪之徒，知人欲告及案问欲举而自首陈：及逃亡之人，并叛己上道，此类事发归首者各得减罪二等坐之。”[14]
这种情况下的“自首陈”知人欲告而实未告，在实质上未进入官府起诉的阶段（根据唐代的司法制度，诉讼的提起有告诉、告发和举劾三种[15]。由此推之，“知人欲告”中的“告”应该包括告诉、告发两种；而“案问欲举”中的“举”应该就是举劾。如前所述，不管是“知人欲告”或者“案问欲举”，实质上都符合一般自首的要件，但是唐律的限定显然更严厉，将其排除在一般自首（免罪）之外，不得免，只得减（准用自首的精神）。通过此条的修正，严格意义上的自首要件“未发”是自告之时未被告发——可以说是还没有启动刑事追诉的危险和趋势。这也是唐律上一般自首和知人欲告及案问欲举“自首”的区别，是唐律把“原心”纳入“未发”概念的外延进行考察的结果。
2.现行刑法的规定
下面我们参照现行刑法第六十七条第1款后段规定：
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者免除处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
根据最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[16]，自动投案包括：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪分子尚未受到讯问、未被采取强制措施以前……[17]
我国刑法中的坦白和自首在量刑上的分野就在于：自首是法定的量刑从宽情节，而坦白是酌定的量刑从宽情节。
3.唐律和现行刑法的对照
唐律和中国现行刑法典中规定的自首制度如果简单对照一下，我们不难得出这样的结论：与纯粹采取客观主义立场的现行刑法（被讯问或者采取强制措施是其时间界限）相比照，唐律兼采主观主义和客观主义的立场，要求自首犯罪人的主动悔罪动机更纯正，标准更高。而现行刑法只要求犯罪人自动投案，动机不论。现行刑法与唐律相比，其准入的门槛降低了，宽宥的程度也显然降低。唐律的规定实质上是应该免罪，而我们的现行规定是可以“或减罪或免罪”，相应地，犯罪人的刑事责任有了抬高。
笔者认为，按唐律的设计，在犯罪分子实行犯罪完毕到被刑事追诉的这个时间段中，实质上可以划分为三个细分的阶段。
在这个发展变化的过程中，如果犯罪人在第一个点前停顿下来，按照现在的理论和唐律，都成立自首无疑。关键的不一致发生在第一个和第二个点之间。按唐律，这成立知人欲告及案问欲举“自首”；而现行刑法认为仍成立自首。现行刑法比之唐律当然有其进步因素，例如对坦白在司法实践上的认同，这有助于纠纷的高效解决和案件事实的澄清。但是我们也不难看出，现行刑法其实是将两个阶段合为一体。作为平衡的措施，相应地扩充处理的尺度：可以减轻或免除。但是这样做的结果是既在认定自首上违背了主客观相一致的原则，又在量刑上给司法裁量过大的空间，易生流弊。
4.分析和改进制度的构想——论及台湾地区刑法中的自首制度
(1)利弊的权衡和缘由的探究
当然，一定有人会质疑：犯罪人知或不知“人欲告”或“按问欲举”这一主观意思的判断标准相当模糊，会不会开了司法擅断的口子。诚然，一种司法制度最重要的是不被他人利用为恶，没有合理限制的绝对不可能是好制度。即是不能成为好的制度，最起码必须是达到“不坏”的底线。唐代刑法上“原心定罪”的痕迹依然非常明显。那么，当时的立法者难道没有考虑到这一点吗？在“心为衡器”的唐代，由于中国古代法律的“伦理法”的性格[18]，在中国古代道德和法律的融合过程中，儒家学派的一些基本主张被精巧地纳入法律之中。在唐代，紧密结合三纲五常的“论心”的方法被如此强调，以至于为报父仇而杀人仍得成立自首，而不因杀人入“十恶”被排除适用。在这样的总体法律指导思想下，原心定罪就成为理当如此的必然逻辑结果了。
与当时的法律文化土壤有天堑之别的今天，论心定罪已经失去了其繁衍的根基，客观的规范效果成为刑法的首要选择，明确和可操作性成为主要的价值取向，这就是今古自首制度规定不同的根本原因所在。那么，唐律之自首制度有其可采纳的合理因素吗？答案是肯定的。最起码唐代之规定细化了两个阶段的划分，这一设计在量刑上带来的确定性的好处是显而易见的。我们是否可以采取一些细化和定型化的手段，使按问欲举的准用自首和严格意义上的自首区分开，做到既“原其罪”，又不致流于擅断？笔者认为，谈论这一点，可以就台湾地区的自首制度作一检讨。
(2)检讨台湾地区制度和改进我国现行制度的构想
唐律的影响力辐射东亚各国，自首制度的痕迹在日本刑法中也可略见一斑。正如有学者的精当点评：“关于自首成立的时间上，国外及台湾地区刑法的规定更宽一些，即只要是犯罪以后尚未归案之前，即使犯罪人已被司法机关发觉，也可以构成自首。
……日本刑法第42条第1项规定：犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻处罚。”[19]
台湾刑法第六十二条规定：“……对于未发觉之罪自首而受裁罚者，减轻其刑。”至于什么是“未发觉”，台湾法院之《判例要旨》说：“凡有搜查权之官吏，不知犯罪人为何人者，均属之。”又在刑法分则的具体条文中，明确提出“自白”的概念（相当于大陆的“坦白”）作为减轻刑罚或者免除的理由，如第一百二十二条“违背职务之贿赂罪”，第一百六十六条“湮灭证据自白之减免”，第一百七十二条“伪证罪、诬告罪自白之减免”[20]。
从更完整地继受了唐律的台湾自首制度的检讨中我们可以得到如下启示：
第一，我们可以将“按问欲举”纳入准用自首的范畴，舍弃较难从主观意思认定的“知人欲告”。
第二，区别自首和准用自首的界限，即认定犯罪人主观意思因此可以转而变为司法机关是否明确特定的嫌疑人为标尺，这相对容易认定和把握。
第三，明确坦白的概念，至少是如台湾刑法在分则中；最好是在总则中提出。这可以使自首的概念更明确。
第四，笔者建议，设置三段式的：自首（法定从宽情节）应当减轻处罚一准用自首（法定从宽情节）可以免除或减轻处罚一坦白（酌定从宽情节）可以减轻处罚以取代现行刑法的两段式规定自首（法定从宽情节）可以免除或减轻处罚一坦白（酌定从宽情节）。
5.自首制度的其他几条有关规定：
(1)余罪自首
类似于在现行刑法理论上被分类为准自首或余罪自首的是《唐律疏议·名例律》总第三十七条的规定：“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪；即因问所劾之事而别言余罪亦如之。”[21]第一种情况其实可以归结为第二种情形的特例，它们实质上也是唐律严格意义上的一般自首，因为得免的是自首的后罪，而“已发”的仅是前罪。由于是同一主体所实施，唐律免除其刑事责任。余罪自首为后世刑法所沿用至今（现行刑法第六十七条规定，这种情况“以自首论”），它的合理性于此也可见一斑（注：现今的司法解释进一步细化了余罪自首的规定：“司法机关尚未掌握的其他罪行”，是指与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。如果如实供述的罪行与司法机关已掌握或判决确定的罪行是同种罪行的，可以酌情从轻处罚……参见最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释，法释[1998]8号。）。
(2)不许自首之罪
根据唐律的规定，不适用自首减免：“其闻首告，被追不赴者，不得原罪。”“其于人损伤，于物不可备偿，即事发逃之，若越度关及奸并私习天文者，并不在自首之例。”[22]即损害人身体的（伤害罪）等均不适用自首减罪规定。注：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”［疏］议曰：“假有因盗故杀伤人，或过失杀伤财主而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科。若过失杀伤，仍从过失本法。故云‘本应过失听从本’。”[23]可见，无论过失还是故杀（有别于谋杀），杀人本罪都被排除在自首之（免罪或减罪）外，免除的“所因之罪”都是与本罪有牵连关系的犯罪动机所构之罪。这其实是余罪自首的一种情形。
(3)此外，唐律中关于十恶的犯罪不适用自首
《唐律疏议》卷一说：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”[24]成语有“十恶不赦”之称就源自“为常赦所不原”的十恶。《唐律疏议·名例律》：“谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。”［疏］议曰：“殴谓殴击，谋渭谋计。自伯叔以下，即据杀讫，若谋而未杀，自当［不睦］之条。［恶逆］者，常赦不免，决不待时；［不睦］者，会赦合原，惟止除名而已……”[25]可见，在唐律上，无论是谋杀夫既遂的［恶逆］，还是未遂致伤的［不睦］，一旦入了“十恶”都绝对没有以自首从宽的希望。
（二）宋代有关自首制度的法律建构
1.刑事法律规范
宋承唐制。与阿云案有关的法律规范是宋刑统和前述的六道敕令。《宋刑统·名例律》中“犯罪已发未发自首”条，与唐律大略相同，唯一不同的是出现了“犯罪已发”的称谓[26]。即将前述的“余罪自首”确定为“犯罪已发”的自首。笔者前已有论述，唐律中所谓的“余罪自首”本质上与“犯罪已发”的自首完全相同。宋刑统从称谓上和“一个主体犯数罪”这样的表面特征进一步细化了自首的类型，可以看到现行刑法自首分类的雏形。
关于“案问欲举”的自首，和唐律完全相同[27]。
至于前面提到过的《刑统·名例律》卷一七关于“谋杀人”的规定，按照北宋立国至神宗年间的司法，谋杀至伤是排除适用自首的[28]。而若是谋杀夫，和唐律相仿，应人十恶死刑，更不可能适用自首。
2.刑事司法程序
北宋神宗以前，州级官员发现大辟案件有任何情节上的疑点，有责任将其上报至三个中央司法机构（大理寺、刑部、审刑院）裁决。“对每一宗上呈的案件而言，皇帝均可从此三种渠道获得不同意见，确保所有相关的法律问题都能兼顾无遗。若某疑案仍有争议之处，可以另委两制官员组织临时委员会作进一步审议并提交建议报告，这两制官员主要指翰林学士和中书省的制诰，有时也可能包括来自御史台的官员。如问题依然争议不休，皇帝可以考虑再进一步召开两府的讨论，这已推进到中书省和枢密院的正副宰相，等于变成国家最高层次的一项决策。”[29]
四、对“阿云之狱”作法制史解读的意义
正如明代丘濬的论断一样：“按宋朝刑制，有律有敕。‘阿云之狱’既经大理、审刑、刑部，又经翰林、中书、枢密名臣，如司马光、王安石、吕公著、富弼、文彦博、唐介，法官如刘述、吕诲、刘琦、钱觊……议论纷纭，迄无定说。推原所自，皆是争律敕之文：谋与杀为一事、为二事，有所因、无所因而已。”[30]固然，此案中牵涉了极多的政治因素。在熙丰变法的背景下，神宗年间新旧两派复杂的政治纷争和政治利益的较量渗透在“阿云之狱”中，使得本就因有关自首制度的这桩刑事案件到后期更具有某些非法律的意味。尽管如此，吸引了当时和后世史学家、法学家和政治学家等一批人目光的该案意义不容小觑。
虽然后世的沈家本在评论该案的按语中称：此案的关节“不待智者而知之也”；司马光认为“阿云之狱，中材之吏皆能立断”[31]。“乃文法俗吏之所争”[32]，但正如有学者论述的那样，阿云案“轰动朝野……其牵涉之广泛，争论之剧烈，乃至案情之复杂，不特在宋代法制史上极为突出，即在中国法制史上亦可谓相当罕见”[33]。学者徐道邻高度评价此案说：“这一桩小小的案子……其中的前后反复，固然夹杂着不少政治党政的成分，但是一个纯法律问题……不但在中国法制史上，即在任何国家的法制史上，也是十分稀有的事情。”[34]笔者认为此案正反映了唐宋以降自首制度的沿革中需要推敲的许多问题。细研读之，对我国现行刑法中的自首制度也可作一番反思；反观历史，对于我们批判地继承古代法制文化，应该是不无裨益的。
五、解读“阿云之狱”
发生在神宗熙宁元年之前的“阿云之狱”就是在上述法律环境中铺陈开来的。笔者将对前文第三部分提到的几个争议一一作剖析。
（一）有关阿云和被害人韦阿大的婚姻身份
尽管学者对此有争论。有一点是确凿的，那就是：阿云与韦阿大成婚时尚在母服中。因此，无论如沈家本所言之“阿云谋杀未婚夫”[35]，还是据苏基朗所考证的在案发时阿云“确属受害人韦阿大妻子无疑”[36]。根据《宋刑统》的类似案例，阿云和韦阿大的婚姻应视为自始无效的婚姻。笔者非常同意徐道邻先生的观点[37]。
问曰：有妇而更娶妇。后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？
答曰：一夫一妇，不刊之制。有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。
阿云谋杀韦阿大的行为不应坐“谋杀夫”，从而不适用十恶不赦。从而，前文的第二个问题也有了答案。这是下面讨论的前提，否则阿云无法逃脱被判处死刑的命运，下面的任何分析都失去了意义。
（二）谋为所因还是不为所因的论争
关于此话题的争论主要在王安石和其反对派之间展开，包括司马光和后世的沈家本。讨论的律文是宋刑统中的。
“谋杀人者徒三年；已伤者绞；已杀者斩。”
“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”
第一条关于谋杀未果、谋杀已伤、谋杀已杀三种情况的律文是关于谋杀的具体规定，而宋刑统承唐律，杀伤罪名有多种：谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、擅杀、过失杀等。
1.王安石认为，第二条之余罪自首中，本罪为杀伤的“所因之罪”可以包括谋杀（即第一条中谋杀条之“徒三年”者），他说：“谋杀何故不得为杀伤所因之犯？”[39]
但是，此中王安石的针对性是阿云案，显然，阿云“谋”杀韦阿大而“伤”之，而非“谋杀”而“杀伤”之。在她的杀伤行为之前并没有独立存在一个引起犯意的“谋杀”罪。这里，王安石的论辩显然有某种狡辩的影子，他用“谋”置换了“谋杀”的概念。
2.讨论谋杀是否可为杀伤之因的问题。唐律中的杀伤刑名不一。有的是行为上可分的：如斗杀；有的是不可分的：如谋杀。正如沈家本所言：王安石“强分谋与杀为二”，“谋与故皆有心，言故而谋已包举在内，乃必以谋为杀之因”[40]。同时，第二条律文只排除了过失杀人适用“仍从故杀伤法”的情形，如果按照王安石的设计，则斗杀以斗为因，首免后适用的“故杀”反而比原罪更重一等，这显然是悖论。如果要维持王安石的设计，必然将有违唐律本义；除非对唐律的罪名结构进行分类重构。
在解析王安石不甚合理的理论的同时，笔者认为，他在理论上这样勉为其难，是有其苦心的。因为按当时宋刑统的规定，毫无疑问，阿云的犯罪行为即使可以适用“案问欲举”的要件，也会因排除性的规定：“其于人损伤……并不在自首之例。”而不容自首。换言之，如果阿云案发生在唐代，也是必死无疑的，因为宋刑统和唐律几乎是完全一致的。这在前文已有论述。但是，神宗年间，作为灵活的法律形式，敕的“地位骤升”。敕在南北朝之后成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所做的命令。敕的效力往往高于律，足以“破律、代律”[41]，成为判案，尤其是刑事案件的根据。按照“敕律并行，敕优于律”的适用原则，“以律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕”。“神宗朝以降……敕日益受到重视”，“因为它适应着以后特别是南宋政治、经济政策多变的需要，以修正不利改革的律”[42]。本案中，神宗皇帝就是通过颁布诏令，彻底改变了阿云的命运。
（三）阿云“被问即承”能否适用宋代刑法典中“以自首论”的“案问欲举”条款
“案问欲举”条款的适用可能性正是阿云之狱争论的核心所在。如前所述，唐律中“案问欲举”、一般自首和不适用自首的规定如下：
是否适用自首一般自首 案问欲举 不适用自首
时间界限未引起官府追诉或 官府有纠举的趋势 官府已经纠举
者无追诉的趋势
量刑
免其所首之罪 减二等坐本罪 坐本罪
在唐代，犯罪人一旦被拘捕或纠捕，即进入刑事司法程序，不应适用“案问欲举”（注：沈家本认为严格按照宋律，阿云“欲讯掠而吐实，亦与但问便承有异”。不符合“案问欲举”的条件。笔者深以为然。参见沈家本，《寄簃文存》，页二一六二。）。笔者认为，在宋刑统的律文本义来看也应本唐律处理。对此，有学者认为司法制度在宋代有了变化：“宋代刑法制度禁止负调查和逮捕之责的县尉同时执行司法上的审讯（推鞫），以确保审讯时主持官员的中立地位与公正。换言之，所谓‘案问’亦应指由县令或其代表主持的正式的县级司法审讯，而非无推鞫职责的县尉在执行调查任务时所施行的讯问疑犯程序。阿云招供时的主理官员是县尉而非县令，则她在正式审案前已经自首亦可无疑。”[43]
对此种观点，笔者不敢苟同。在刑事诉讼法已经现代化的今天，侦查和审判分野如此清晰的时候，自首的时间界限还是犯罪人被采取强制措施或者被讯问，而并非进入刑事审判。该论者理论根据不足的结论，令人难以信服。他通过将“案问”的时间界限后置至刑事审判，使得侦查阶段的坦白也成了自首，这当然是荒谬的。沈家本认为许遵“删去‘欲举’二字，以被问为‘案问’”的议论甚为中肯且直指要害。如果把“案问欲举”的范围过于扩大化，出现“两人同为盗劫，吏先问左，则案问在左；先问右，则案问在右。狱之生死，在问之先后，而非盗之情”的情况也不为怪。他认为阿云“未有悔过情形，按律本不成首”。正如前文所述，阿云只能构成坦白，而非法定的自首情节。
（四）几份重要敕令和本案的关联
笔者在这里再次不厌其烦地列出与本案相关的几份敕令，以理顺争论所依据的主要论据。
敕令名称内容 评价
“应犯罪之人，因疑被执，赃扩大程序上案问欲举的范
仁宗嘉屼
证未明，或徒党就擒，未被说围，吸纳今日之坦白。虽
七年编敕②，但诘问便承，皆从律案问欲为司马光支持，但迥异于
举首减之科。”宋刑统。
“谋杀已伤，案问欲举自首者突破刑统，肯定谋杀已伤
神宗熙宁元年诏，从谋杀减二等论。” 可以适用自首（含案问欲
举）；增设准自首适用的
量刑类型。
神宗熙宁二年庚“自今后谋杀人已伤自首，及
子诏 案问欲举，并奏听敕裁。” 妥协折中的产物。
神宗熙宁二年甲“自今后谋杀人已死自首，及在熙宁元年诏的基础上将
寅诏 案问欲举，并以去年七月诏书适用自首（包括案问欲举
从事。” ）扩展到谋杀已死。
神宗熙宁二年乙
“谋杀人自首，及案问欲举， 定谳，王安石主张得到支
未诏 并依今年二月甲寅敕施行。”持。
神宗元丰八年癸“强盗案问欲举自首者，不用形势逆转。
巳诏 减等。”
注释：
② 需要说明的是，本案缘起于神宗年间争论。未说明案情，笔者按时间顺序将此与争论相关的敕令同神宗年敕令合编于此，这并不意味着争论肇始于仁宗年间。
六、结语
自首制度实为中华法系刑法制度上的一朵奇葩（注：如有学者论述，西方法制中亦有相仿自首之“减刑事由”，但是没有明确的名称，更不用提形成制度了。如奥地利财政刑法第49条规定“财产犯罪依及时之自己申告Selbstanzeige，且履行赔偿责任免除其刑”。丹麦刑法第84条第一项第九款规定：“被告主动申告于官署且为完全之自白者，得减轻其刑。”参见唐律与近世刑事立法之比较研究／蔡铭墩.台北：五洲出版社，页三二四.）。关于该制度在一千多年前的许多思想与近世之法律观念不谋而合。在本文讨论的案例中，神宗皇帝没有批准将阿云正法，甚至没有判她流刑，而仅仅罚以编管，即在接受若干杖罚后编到原籍附近的官府作役[44]。发生在神宗朝的“阿云之狱”，其中涉及的各种法律问题绝非本文所能涵盖。笔者仅从自首制度予以探究，未及冰山一角，深感古人思辨之审慎严明，也深感自首制度在古代刑法制度下的可操作空间之大。许多法律问题，如坦白的法定化，在一千年前的宋朝已经提出了（虽然宋《嘉屼编敕》将其与自首相混同），而这个问题我们现在仍未解决；而在修改新刑法中争论不休的余罪自首问题，自首的时间界线和要件，我们似乎都可以从对唐宋律的解读中颇得启发。宋在唐的基础上改革的尝试（主要是通过敕）是礼法相较的过程，也是刑法成熟化的进程中的一环。在这个意义上，“阿云之狱”已经早就不仅仅是阿云之狱了。
收稿日期：2004-12-15