“两个证据规定”理解与适用中的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,证据论文,两个论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D918.9 ［文献标识码］A
［文章编号］1674－1226（2010）05－0520－06
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）于2010年5月30日发布关于刑事证据规则的两个规定，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别简称《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》），2010年7月1日已生效实施。但是，从发布和实施之日起，无论是司法机关，还是社会各界，对于两个规定的理解和适用，提出的问题多多，质疑种种。诸如，有人说中央发布两个规定，是由于河南“赵作海案件”的出现，不得不做出这样的规定；还有人说两个规定的内容超前，脱离中国实际，没法执行；更有甚者对两个规定中的一些做法从个人的片面理解出发，歪曲执行，把排除非法证据的证明责任转嫁到被告人身上，而架空了非法证据排除规则……如此等等。笔者认为，对两个规定的理解与适用，只有认识到位、理解正确，才能很好地贯彻执行。为此，笔者就理解与适用中的若干问题，发表以下意见，以求教于各位同行。
一、从历史发展的高度认识“两个规定”
要从历史发展的高度，正确而充分地认识“两个规定”出台的背景和意义。在刑事司法领域里，确立非法证据排除规则，完善刑事证据规则体系，这是世界上任何一个法治国家都必须做的一件大事，更是依法治国的一个重要条件，只是时间的早晚而已。我国在建国60年后确立非法证据排除规则，可以说是比较早又比较快的国家之一。同美国相比，美国于1776年7月4日发表独立宣言，于1914年通过威克斯案正式在联邦层面确立了“非法证据排除规则”，根据该规则，违反宪法第四条修正案的不合理搜查、扣押所取得的证据不能提交到法庭上去反对被告人。这一规定直至1961年的马普案中，美国最高法院将违反宪法第四修正案而导致的非法证据排除规则全面适用于联邦和各州。1964年通过马修案，又进一步明确在对抗诉讼中，如果未经被告同意在律师不在场下进行讯问的所得的口供，则侵犯了律师帮助权，视为非法证据，要予以排除。1966年确立的“米兰达规则”赋予了被追诉者如下权利：（1）有权保持沉默；（2）所讲的一切都可在法庭上作为不利于其的证据使用；（3）有权获得律师帮助，讯问时律师可以在场；（4）如果没有钱委托律师，有权获得指定的律师。违背以上四条之一而获得的证据，均为非法证据。可见，美国的非法证据排除规则，从1914年产生到真正推广执行，经历了一百年的历史，真正推广也只是近五十年的事情，即从20世纪50年代的“正当化程序革命”开始，重申“人权保障”原则而展开的。
除美国之外，在英国、加拿大、澳大利亚、德国、法国、日本等国，有关非法证据规则的形成和确立，有关刑事证据规则的完善和适用，都有一个历史发展的过程。但是，一个共同的特点就是非法证据排除规则和其他刑事证据规则的出台和适用都是在本国历史发展到一定阶段的产物，都是一个国家法治进程的一个必备的条件，尤其是“尊重和保障人权”原则在刑事司法领域得以贯彻的必然要求，它是历史发展的必然，更是司法规律的必然，决非某一个或某几个冤假错案的要求和反馈。
二、“两个规定”的程序价值
“两个规定”的出台，标志着我国刑事司法关于证据的运用进入了一个新的里程。它从办案证据方面，亦即案件的质量方面保障了司法公开、公正、公平，为在全社会实现公平正义提供了重要的程序保障，更是促进社会和谐的一个重大举措。党的“十七大”政治报告指出：“实现社会公平正义是中国共产党人的一贯主张，是发展中国特色社会主义的重大任务”。① 在刑事司法领域，刑讯逼供屡禁不止，适用非法证据定案导致的冤假错案时有出现。在刑事诉讼的过程中，对各种证据的运用，不讲规则，不讲程序，严重地干扰着诉讼的进行，导致案件质量下滑，一些案件经不起法庭质证的检验，更经不起法律和历史的考验。因此，一些当事人及其家属不断上访、告状，社会不安定的因素在不断膨胀，社会的公平、正义以及司法的公信力出了危机。“两个规定”就是针对这些问题，凸现程序的价值，利用司法程序排除非法证据，公开、公平、公正地审查判断和核实各种证据，把公平体现在程序之中，使公众和当事人看得见正义在哪里。
1.“两个规定”确立了公平、正义的证据规则。如证据裁判规则、程序法定规则、交叉询问的质证规则以及非法证据排除规则等等。
2.“两个规定”确立和破解了“证据问题也是程序问题”的科学命题，实实在在地把刑事证据的适用程序法定化，条文化。它不仅明确规定了程序法定原则，而且还比较详细、具体地规定了适用证据的三大程序：一是非法证据的排除程序；二是对法定的物证、书证、证人证言等九种证据（包括新增加的电子数据证据）的收集、审查、核实、判断真伪的具体程序；三是规定了对全案证据的综合审查判断程序。这些规定的出台充分说明了证据问题说到底也是个程序问题，只有严格按照法定程序适用证据，才能保证案件的质量，才能防止冤假错案。另外，在《办理死刑案件证据规定》中，对司法实务中经常适用的辨认程序、间接证据的运用程序、量刑证据的适用等都做了具体规定。这些规定的出台，使人们清楚地看到证据的收集、运用，认定案件事实的过程，每一步和每一环节都是程序问题。告诫人们脱离法定程序去收集运用证据，必然会漏洞百出，甚至会走偏方向。
3.在坚持程序正义的价值目标下，对于办案人员，尤其是法官的自由裁量权，如何对待经验判断和逻辑推理的问题，“两个规定”也作出了原则性的规定。要求办案人员“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一的结论”。由于经验判断和逻辑推理的适用是一个比较复杂的问题，它和法官的自由裁量权关系极为密切，所以在证据规则中只作出了一个原则性规定，在这一规定中确立了一个法官自由裁量和运用经验判断、逻辑推理的标准和规格，即“由证据得出的结论为唯一的结论”，这对规范法官的自由裁量权意义重大，对保证案件的质量会起到重要的作用。
三、“两个规定”对我国刑事证据规则体系的意义
中央关于司法改革的决定中，把证据规则特别是非法证据排除规则的确立，作为证据改革的一项重要任务。“两个规定”根据中央司法改革的决定，总结了我国刑事司法的经验，以及实务工作的客观所需，比较系统地初步建构了我国刑事证据规则体系。我认为可以将这一体系分为两类：一是规定中明确规定，已形成条文化的证据规则；二是审查判断证据的程序中所体现出的证据规则。
第一类证据规则有四项：（1）非法证据排除规则。“两个规定”之一就是“非法证据排除的规定”，它不仅明文确立了“非法证据排除”规则，而且还对什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除的程序一一作了明确具体的规定。（2）证据裁判原则。《办理死刑案件证据规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据”。（3）程序法定原则。《办理死刑案件证据规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。（4）证据质证原则。《办理死刑案件证据规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。以上四项规则，在“两个规定”中已经条文化，此四项规则不仅是我国刑事司法运用证据经验的科学总结和升华，更重要的是在立法上有突破有创新，证据裁判原则是对《刑事诉讼法》第3条所规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的突破，所谓以事实为根据，就是要以证据为根据；程序法定原则是对《刑事诉讼法》第3条所规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”这一规定的突破，因为程序法定原则，不仅包含“严格遵守法律问题”，更重要的内容是要充分地认识到“证据问题也是程序问题”，以及证据的收集、保管、保全、移送、返还、出示、质证、认定等各个环节都是一个严格的行为规范和法定程序问题，这一原则的确立把诉讼证据的立法、守法、执法全部囊括其中，它是正当法律程序原理在证据法中的具体运用和体现；非法证据排除规则的形成和确定，如前所述更是我国民主与法治史上一个重要的里程碑，它标志着我国司法程序的进步、文明、民主进入一个新的历史阶段，其现实意义和历史意义不可低估；庭审交叉询问的质证规则，突出规定了证据的出示、辨认、质证等环节，并明确规定只有经过法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。这一规定主要是针对当前在证据的运用中“重庭下，轻庭上”，“重庭外，轻庭内”的偏向，庭审程序异化，法庭审判走过场、形式主义的一些错误做法，把质证规则作为诉讼进行的一项重要的证据规则，以确保证据的质量。另外，质证规则的确立，对证人出庭难，律师辩护难，书面审理盛行等种种诉讼痼疾的医治，将会起到更大的作用，以促进刑事审判方式的改革。
第二类证据规则是在运用证据的程序规定中所体现出来的，有以下五项，这五项规则均在各种证据的审查判断的程序中有所体现或明示。
1.关联性证据规则。《办理死刑案件证据规定》第6条第4项规定：“物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。”第5项规定，“与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”第23条第8项规定的“鉴定意见与案件结论事实有无关联”，第30条第4项规定的“鉴定意见与证明对象没有关联的”不能作为案件的根据。第27条规定“内容与案件事实无关联性的”视听资料不能作为定案的证据等等，都充分明确地体现了证据关联性规则。笔者认为，关于证据关联性规则，无论从立法，还是到司法实务，必须加以高度的重视，因为证据事实与案件事实之间的关联性问题。是认定案件事实的生命之所在，它直接关系到案件的质量问题，从某种意义上讲，关联性决定着证据的可采性，关联性决定着定罪量刑案件事实的质量，而且这一规定的运用，不仅涉及案件的每一个证据，而且还与全案证据的运用息息相关，因此，从立法到实务，必须对关联性规则倍加重视。
2.意见证据排除规则。《排除非法证据的规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”我国现行刑事诉讼法没有关于意见证据的规定。这次增加这一规定，有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，以避免将自己主观的推断、评论、猜测、估计、假设、想象作为证言适用，从而对案件事实做出错误的判断。
3.原始证据优先规则。《办理死刑案件证据规定》第8条规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经过与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物外形和特征的，不能作为定案的依据。”还规定：“据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复印件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。”第9条规定：“不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”把原始证据优先规则引入刑事诉讼，其目的在于促使侦查机关更加努力地收集具有真实性的原始证据，从而更准确、及时地查明案件事实，实现实体正义。
4.补强证据规则。《办理死刑案件证据规定》第22条规定：“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部的供述和辩解进行。”“被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够互相印证的，可以采信被告人庭前供述。”“被告人庭前供述和辩解反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够互相印证的，可以采信被告人庭审中供述；被告人庭前供述和辩解反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”这些规定明确地按照补强证据的要求，不能只靠口供定案，所有的口供必须与其他证据相印证，用其他证据加以补充和强化，才能认定案件事实。
5.直接言词原则。“两个规定”确立了有限的直接言词规则，规定了证人应当出庭作证的情形。《办理死刑案件证据规定》第15条规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。
证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。
对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。”
这一规定针对我国证人出庭难、质证难的现状与问题，而确立了有限的直接言词规则，即控辩双方有异议的和对定罪量刑有重大影响的证人应当出庭接受质证。这一规定完全符合我国当前的实际情况，也解决了实际问题。从实体上说有利于保障正确认定案件事实，从程序上说更有利于保障当事人的质证权。
以上所涉及的五大证据规则的出台，之所以称之为刑事证据规则体系初步形成，主要是因为这些证据规则有运用证据的基本原则——证据裁判原则和程序法定原则；有审查判断证据的排除规则——非法证据排除规则、意见证据排除规则；有审查判断证据的运行规则——质证规则、关联性规则、原始证据优先规则，补强证据规则，有限的直接和言词证据规则。从基本原则到证据排除再到证据审查判断的运行过程已经涵盖了运用证据认定案件事实的全过程，反映了办案的客观规律。所以，笔者认为。虽然还尚不健全，但已具备了刑事证据规则的初步框架或体系。
四、被告方是否承担排除非法证据的证明责任
关于被告人及其辩护人提供的线索和证据启动非法证据排除程序，是否属于应当承担的证明责任问题，《排除非法证据的规定》第6条规定“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。这一规定出台后，人们有种种议论和理解。有人说这是让辩方负证明责任；有的说“谁主张谁举证”，被告方主张证据非法，就得负责证明；更有甚者，说什么“就应当实行证明责任倒置原则，这一规定就是这一原则的体现”，如此等等。笔者认为，这些理解和说法都是值得商榷的。这里的启动程序是让辩方提供线索和证据，不是证明责任的分担，更不是证明责任“倒置”。我们认为这是辩方辩护的权利而不是责任。其理由主要有以下几点。一是把证明责任转嫁到被告上是不现实的，也是无法实现的，因为诉讼正在进行多数被告已失去人身自由，他没法取证证明，即使律师其调查权的施行也困难重重。二是把证明责任转嫁到被告一方，如果确实取证非法并已造成严重后果，例如肢体已留下伤痕，如果被告证明不了，找不出证据，是否非法取证的行为就不存在了呢？答案当然是否定的。三是实行证明责任“倒置”或“谁主张谁证明”，这是有悖于行使证明责任原理的。刑事案件的证明责任承担问题，按照证明责任理论，有别于民事诉讼，被告一方是永远不负证明责任的，案件所涉及事实证明责任是由控方承担的，这是世界各国的通例，更是司法从野蛮走向文明，从专横走向民主的诉讼规律。因此，我们不能随意适用证明责任倒置原则，立法规定辩方提供线索和证据只能说是一个权利而不是责任。
五、审查批捕和审查起诉阶段的非法证据问题
《排除非法证据的规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这一规定体现了我国在非法证据排除上的中国特色。因为，“国外非法证据排除规则中的‘排除’指用非法的方法所采集到的证据不能够在刑事诉讼中用做指控犯罪嫌疑人、被告人的证据。既不能作为法院定罪的证据使用。这意味着国外非法证据排除规则主要是在法庭审理阶段进行的，通过审理结果影响侦查和起诉工作”。② 即使在审前程序中对非法证据的排除，也是通过司法审查程序由法官主持进行。而我国关于非法证据排除，凸现了中国司法体制的特点。人民检察院既是国家的法律监督机关，虽然专司公诉权，但它也履行着一定的司法机关的职责，兼有司法机关的性质；所以把检察机关也作为排除非法证据的主持者，赋予其在审查批捕和审查起诉中排除非法证据之职责。但是，检察机关如何主持、按照什么程序排除非法证据，以及排除非法证据所适用的排除模式，适用的法律文书等等，已经成为贯彻“两个规定”的难题，对此最高人民检察院应当作出司法解释，制定执行细则。
对于上述问题，笔者从学习研究的角度提出如下三点看法：（1）关于检察机关主持排除非法证据的名称和模式。为了区别于法院的诉讼排除程序，即采用听证的方式方法对非法证据进行排除，可取名为“听证排除”。（2）关于适用的程序。可以参照“两个规定”中所规定的法庭排除非法证据的程序进行。例如，启动程序也可交给被告人及其辩护人，由侦查机关负举证责任证明证据的合法性。证明方法也可由侦查机关提供讯问笔录、原始讯问过程录音录像或者其他证据，提请听证庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出席作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请听证庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。侦查机关当庭不能举证的，可以决定延期听证。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当作证。（3）听证后的处理程序，可以使用“决定”，以裁决本证据是否属于非法证据。
总之，检察机关主持的非法证据排除程序，同样坚持“公开、透明”原则，坚持控辩双方平等参与原则，针对被告人的供述的合法性问题进行质证、辩论，据实裁决。
六、关于“非法证据’’的科学界定问题
何谓非法证据？世界各国对于非法证据的界定以及对于排除范围的设定都是不一致的。它不仅涉及到“非法”手段的界定，还涉及非法手段的严重程度，更关系到证据的内容与形式的关系等。
关于“非法”手段的界定，我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”把刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，以及其他非法方法列为非法手段，这是一个非常广泛的界定，《排除非法证据规定》第l条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。把非法手段限制在刑讯逼供、暴力、威胁等。该规定发布以后，学界及实务工作者对非法证据的范围众说纷纭。其中有代表性的观点认为，目前只规定以上三种非法手段，那么问题随之而来。司法实践中出现的精神折磨、不人道的取证方法以及虐待的方法等是否属于非法手段呢？的确如此，新的规定看似比刑事诉讼法的规定范围缩小了。对此，笔者认为全部列出实属困难。就刑讯逼供而言，变相刑讯逼供的做法种种、形形色色，很难用列举的方法一一列出。基于此只列出了比较明显又比较突出的三种习惯用语（刑讯逼供、暴力、威胁），所以在三种用语后又加上“等”字；其他的非法手段，可根据个案情况，由检察官和法官自由裁量。但是这种裁量必须掌握一个标准和区分两个界限。即以是否侵犯了公民的宪法所规定的基本权利为标准，认真区分与把握一般违法同严重违法的界限以及瑕疵证据同非法证据的界限。不能施之过宽，也不能施之过窄。因为就非法证据排除规则在人类历史上的产生与发展，其基本精神是围绕着人权保障的理念和精神而展开的。按照宪法修正案所规定的“国家要尊重和保障人权”的基本原则，来权衡违法取证的行为，以区分违法之程度，决定是否属于非法证据。
在区分证据瑕疵与非法证据的界限时，不能把一般违法行为所导致的形式不合法的证据，也当成非法证据加以排除。例如《办理死刑案件证据规定》第9条规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中元签名的；（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”这一规定就是要求必须区分瑕疵证据与非法证据的界限。有些形式不合法的证据，或者更一般的程序违法的证据，不一定都是非法证据。瑕疵证据可能采用退回补正的方法，或者要求办案人员作出合理解释，以消除瑕疵和疑问。当然，“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据”。再如《办理死刑案件证据规定》第7条规定：“对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。”采用补正或退查的方法，解决瑕疵证据的问题，这是符合我国当前的实际情况的。因为我们还不能把一般的程序违法的证据，统统视为非法证据而将其全部排除。更重要的是大部分瑕疵证据是由于证据形式不合法“形式不合法的证据可能是缺乏形式要件，没有达到法律对证据的形式要求，形式上不合法的证据取证过程中并没有侵犯被取证人的权利。非法证据通过排除规则解决，形式不合法的证据应当通过证据的可采性解决”。③ 它和非法证据的排除是属于两种性质完全不同的范畴，我们不能混淆适用。
收稿：2010－09－12
注释：
① 胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，人民出版社2007年版，第17页。
② 杨宇冠：《执行〈非法证据排除规定〉应澄清两个问题》，《检察日报》2010年8月11日，第3版。
③ 前引②。