法正当性“中国建构”的尝试：中国传统法理智慧的近代论说及其启示，本文主要内容关键词为：法理论文,中国传统论文,中国论文,近代论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF82 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2016)03-0015-(010) 一、问题及旨趣 就当下中国而言，对于传统法智慧的关注，背景中其实隐藏着两个问题：一是传统中国法律文化传承体系的解散；二是百年移植而来的现行法制大有弊端。同时，此两者间，还必须存在着一定的逻辑关联，才能证成挖掘传统法智慧的意义。这一关联在于：中国法律文化断裂，是造成移植法制弊端的一大原因。也正因如此，接续传统法文化，开新古代法律智慧，这才能是中国“清弊复兴”的法治良策。 那么，这一关联是否真实存在呢?一般认为，中国法治建设陷入两大困境：一为法律与社会的脱节；二为“中国法学向何处去”的迷茫。具体而言，前者涉及现行法制在政治权力上被承认，却不完全受社会所认同；后者关涉中国法学中充斥西方法学理论，但缺乏自身的话语和思想体系，无法支持自我的发展。 我们发现，上述“社会认同的排斥”和“本土话语的缺失”，很大程度上皆源于自身文化传统承接之不利，而加强中国法治的传统化一定能有益于以上困境的解决。 比照狄骥“准则法”与“技术法”的划分，对中国传统法智慧的发掘可分为两个层面：准则层面，主要考究传统的法之正当性论说；技术层面，重点考察古代法在运行中有效的操作性资源。技术层面的传统化，能在形式上舒缓认同的排斥、表象化话语的本土性，但仍不免有“老瓶装新酒”之嫌。于是，破解上述两项困境的任务，更应集中于准则层面对法正当性的传统智慧之开发。一般而言，以源于传统的中国自身观念和方式，说明法何以正当，易于从根本上获得社会民心的法律认同，同时，还能建构自主性的法学话语体系。 因此，法正当性的“中国建构”，应成为中国理论法学研究的关键问题。部门法学在制度层面内所进行的调适，往往无法最终解决法律制度根基中所出现的问题。因为这些根基性问题，逻辑上外在于制度本身，其是产生制度的基础，就如同房屋内部结构的修整，难以根本性解决地基不稳的危害。 所谓法治建设的“中国建构”并非倾向于“复古好旧”。在古今中西的背景下，现今中国法正当性的建构，已形成一种指向以“融通”为方式或立场的共识。当代中国法学界所涉及的相关成果，主要从两个层面展开：一是比较同异研究(融通的前提工作)；二是引入转化研究(融通的具体工作)。这两层面的研究相应地呈现在两种主流的系统理论或研究范式中①：一为“法律文化论”，常常倾向以“文化相对主义”立场和“文化类型学”方式，比较性地研究中西固有的法正当方面之异同。二为“法律现代化范式”，将中西问题，化归为古今问题；在“全球化”背景中，将“权利本位”、“形式理性法”和“法律的普适性”等，证成为现代中国法正当性中的必备要素。我们看来，主流的这两种研究还存在一些不足：前者，容易造成热衷于“地方性知识”，从而消解了融通的可能，并最终也放弃了中国法正当理论对世界的贡献。后者，实际是将在知识(逻辑)层面上，承认了的西方法的现代形式或技术准则，一味地注入中国当下法的观念及信仰领域，而遗忘了在信仰多元中对其是否能够(或必须)融通的反思。 从理论旨趣上看，前者的不足，源于一种在历史性上欠缺哲学关照。哲学对历史所形成的主体思考立场，要求人类历史中独特主体性(共同中的个性)和各民族历史里人类普遍主体性(个别中的共性)的结合。这种结合即是融通的前提，而在“法律文化论”中，以这种兼顾式主体思考的立场，进行中国法正当特质之研究，还有待加强。后者之不足，根源一种在哲学性上，缺乏历史关照。这种历史性关照意味着，哲学的主观发现，是否能在历史的验证下，证成出人类智识已经把握了根本规律，即人类理智能力的经验“待证”问题。“法律现代化范式”暗藏了西方穷尽法正当全部可能，历史就此终结的寓义，从而遮蔽了对西方人能否掌握根本的警惕。 既然历史与哲学需要相互关照，因此也就不能仅进行一种纯粹思辨或一种单纯描述的研究。一种开发法正当性传统智慧的理论法学，需要中国法哲学与法史学的共同视野及学术配合。《周易·系辞下》：“彰往而察来。”近代中国学人对传统法理智慧的论说，开启了这一“哲史结合”的学术尝试。这些近代论说对本文而言，不仅仅只是研究的对象，我们研究它们，并从这一尝试中，获得建构当今中国法正当性的启示，更体现了本文写作旨趣对所设问题的一种极为有意义的回应。 二、法正当性论证及中国传统特质 所谓的法正当性，意味着对“法律秩序”的肯定评价。从根本意义上说明，法是什么(判断标准)、法如何形成(生成根据)等，这都涉及法正当的各种面相。它们在不同的历史时期，与伦理正当、政治正当紧密相连，旨在说明法律秩序中权威性与正确性的根本来源。因为上述的多种面相、多重论域，使法正当性的概念，表现得内涵丰富，而且复杂。许多学者区分了法的“正当性”与“合法性”。其实，当合法等于正当时，“合法性”是一种形式理性的“正当性”。还有学者认为“正当性”与“证成性”有区别。以政治领域中的国家证立而言，前者是“回溯性”的，而后者是“前瞻性”的②。然而，作为法律秩序中权威性与正确性的根本来源，法正当并不仅是局限在事物的“发生”意义上的，它所体现出对问题说明的根本性气质，注定其在时空性上并无限制。当然，对于概念分析，细致地区分未尝不可。以现代分析哲学理论看来，概念本身只是一种共同约定的讨论前提。在这里，我们强调法正当性所具有“根本说明”的性质，那么，法正当性将会主要表现在关于法正当性的论证之中。下面即从法正当性论证方面进行分析。 存在两种类型的论证。奥基福(O’keefe)区分为“作为结果的论证(argument-as-product)”和“作为过程的论证(argument-as-process)”。哈贝马斯指此为“论证(argument)”和“论辩(argumentation)”③。而Brown认为任何一种合理性论证之中，必定存在着“合理性根据”和“推导规则”两个不可化约的要素。[1]38在上述二分法的启示下，我们将法之正当性论证分为“正当标准”和“正当论说”两方面：前者指“何者”证明法之所以正当，其指向被共同认可与接受的“内容”；后者指“如何”证说法的正当性，其往往呈现在论证成功后所形成的“结构”之中。 大概而言，中国传统法正当性论证包括：一为正当标准(内容)，即“礼”与“仁”等儒家伦理道德性观念④；一为正当论说(结构)，即一元“道德化”思维。 在正当标准方面，我们能明显地感知到，儒家伦理道德性的人际要求，不同于近现代西方由个人权利观、科学主义等所形成的秩序准则。如作为西方公共空间正当之理的形式平等，显然，与中国儒家传统正当标准的伦常等级，不相兼容。下面重点阐释法正当论说中的一元“道德化”结构。 所谓一元“道德化”，指一种中国独特的传统论理思维模式。林毓生阐述近代中国知识分子“藉思想——文化以解决(政治、社会等)问题的途径”，其中所根源的背景便指向这种中国传统思维，即他认为的“一元论”(连续、整体有机)和“唯智论”(倾向于将知识问题理解为思想道德文化问题)的思考模式⑤。金观涛则指出一种甚至延续到中国现代理性化中的中国传统的“一元论式以道德为核心的合理性论证结构”。[2]67关涉这种所谓一元“道德化”的意义分析、相关预设，及其近代中国思想上的展现和意涵之相关研究，主要还有张灏所谓“解纽”中，儒家之宇宙整体世界观(视自我、社会和宇宙为一意义整体)的形式仍然尚存，虽作为实质定义的儒家人格及社会理想内容已经失范。[3]142王汎森所发现的理学中“自然人性论”、“自我转化”及“对‘心’”的强调”，这些道德修养资源，对近现代中国思想的“结构性因果关联”。[4]133-159杨贞德分析指出近代中国政治思想上，源于传统思维，被各代表人物所普遍明显表现出的一种“转向自我”的“个人论述”，[5]等等。 具体而言，中国传统法正当性的一元“道德化”结构可指示为两方面：一是法正当在治理内部结构上的“政教合一”，即国家政治法律(公共治理)领域中各正当标准的道德性统一。儒家传统强调王道之谓，君师合一，正位帝王也，变位师表也。君掌政权，师掌教权，是一统于伦理道德的“政教合一”。中国法家传统虽也区划“法治”与“礼治”，但并不因此否认“法”或“律”的“道德关怀”。韩非子在《韩非子·五蠹》中拟喻指出，“严吏”比“慈母”更能体现对“子”的关爱。这表明“形式法制”的建立基础，并非功利理性，而是“道德情怀”，因此，法家与儒家，只是在治理手段与方式上的不同，却都讲求一种终极标准的人文道德性。 二是法正当在治道证成的外部结构上“一统于道”，即作为论证的起点(儒家所谓伦常情感、行为)与政法正当根据，在整体世界观的意义最终端(即所谓“终极关怀”)，统一于“至善”的道德化过程。法正当与伦常起点的这种道德化连接，可体现在儒家伦常推衍政治秩序所格外张显的“修身治平”、“内圣外王”模式之中。法正当与意义终端的道德化联络，就人生意义(终极关怀)而言，则是基于董仲舒所言的“以义正我”，由“小我”(义分)到“大我”(合群)，将社会规范标准的“礼义”实现，最终上升到人生的圆满。 一元“道德化”结构，从根本上讲，在于存在一种以“向善”的道德性通向“终极关怀(整体人生意义)”的联结。这种贯彻德性的通道(道路畅通)，意味着“一元”结构，不同于西方正当领域“二元”模式，即工具理性与终极关怀的离间。 所谓西方工具理性，其背后存在“终极关怀(例如对上帝的信仰)与理性(ratio)表现出二元分裂的状态”。[6]7可以说，工具理性即不顾及终极目的之理性。然而，其开发出了重大意义：二元分裂，互不相干，于是，理性可以稳定地成为科学、技术、政治、经济和文化发展的基础，不会涉及对信仰和道德造成颠覆。因此，信仰也就并不妨碍理性在社会生活和公共事务中的无限制地应用。[6]7 总之，在西方政治法律正当性中，不需以“美德”为通道或媒介去连接终极关怀(人生意义的归宿)。因为，在西方，精神信仰与现实理性原则，可以分立而互不相同。但是，若在中国，这样的情况只可能出现在一种被理解为人生徘徊的暂时阶段，而安生立命、意义完整的正常人生以及在正统的中国法正当论证之中，只能表现为一种一元化“道德联通”的结构。 三、中国法理传统化的几种失败方案 甲午(1894年)惨败后，近代中国开启制度层面学习西方的端绪，并不再拒斥引进西方政法制度的合理性论证。特别是在中国传统法律体系的解体后，西方法正当论说在现行法体制中似乎取得了占领地位。这必定在造成传统一元“道德化”结构断裂后，加剧了中国近代知识分子思想中的“意义危机”。为回应思想的危机，近代人们集中地论说传统法理智慧，通过对其在层次定位、内容选择与路径框架上的各种不同处理，进行了多种融合中西法正当论证的尝试，但以下几种方案并未能成功。概述如下： (一)“悬置”观念：制度层面西方法理正当性的引入 戊戌(1898年)前后，在康梁的著述中，可以发现一类法正当性的论说，其往往在肯定了传统正当性根据(礼义、《春秋》)之后，在具体阐释过程中，却引入了迥异于中国传统的西方法理的正当论证(如限制君权、立宪思想等)。 如梁启超1896年的《论中国宜讲求法律之学》，讨论了法的本质及其功用。梁氏开篇将法的本质定义为“以治其群”，并称孔子所作之《春秋》是治理“三世”(“据乱”、“升平”、“太平”)的法。他进一步指出，“春秋”最为根本在于“礼义”；“礼者何，公理而已”；“义者何，权限而已”；它们是区别文明与否的标准。在这里，三世之法的“春秋”在于“礼义”，那么，“礼义”便是法理正当性的标准。然而，作为标准，“礼”是何种“公理”，“义”又为如何之“权限”，却没有再沿用中国传统论说的内容予以说明。在文章中，梁氏反倒是肯定西方法律的功用，谓其“乃至以十数布衣，主持天下之是非，使数十百暴主，戢戢受绳墨，不敢恣所欲，而举国君民上下，权限划然……”[7]从其中可见，梁氏之所谓，不再与传统“礼义”全然等同，反而暗示了法律从“治理民众”到“权限君主”的性质转变，似乎更加符合“公理”。这些恰恰是西方近代革命的法理根据。 同样，如康有为在《日本书目志》中也提到：“《春秋》者，万身之法，万国之法也。尝以泰西公法考之，同者十八九焉。”这里虽然强调《春秋》是法律正当性标准，但是，康氏又指出《春秋》所体现的内容已不同于传统，因中国“在大地中为五十余国之一，非复大一统之治也”，故“今吾中国之法，非经义之旧矣”。[8]357其实，康氏编录日本法政书目，其旨趣在于，转借东洋法学，以学习西方法理。这便体现了他引入西方法正当的真实用心。 其实，这类论说体现出了一种“观念搁置”的方式，即搁置不同观念中各命题的文化价值冲突。具体而言，它在对传统法正当根据反复强调的背后，却从其它层面或步骤上，接受了与传统不同的法正当性，但搁置了对这些不同观念中的法正当性命题的(文化)价值评价。上述康梁的论证，先宣扬了传统的法正当根据，但它只为“变法”提供“变”的理由；而后“变法”中“法”的标准，在具体的“改制”内容中，却纳入了西方法正当性的标准。换言之，“为何变”与“如何变”，在法正当性的文化价值观上是截然迥异的。前者是中国传统的，后者则是西方近现代的。然而，为了回避两者的矛盾冲突，康梁在这一过程采取了一种特殊的悬置策略：他们刻意地突出了传统法正当性作为最终标准的地位，实则是将其拨高，产生层面错位，架空、隔离在对法政制度的具体分析与评判之外。于是，这种中西法正当的“错层”悬置，也模糊处理了在政法领域已被实质替换而成的西方正当性。西方法正当性的介入，在与中国传统观念的法正当的价值对照下，本将带来巨大的冲击力，而这种策略却使它较好地避免了文化价值上的评论。 另外，康梁这一论证方式受了“今文儒学”的影响，其核心在于强调一种在外部世界的制度调整，它往往会围绕儒家经典《春秋》来发展论证理论。一旦这种正当论证过度化，它将提倡一种不同于“内圣外王”的人格性世界观。它将历史“视为一种通过社会和礼仪制度的变迁阶段而从无序走向普遍秩序的非人格发展过程”。[9]24这在一定程度上支撑了观念的悬置。基于传统“内部人格道德化”理路，崇尚“修齐治平”的中国人，会时常强调“道德根据”；而上述非人格倾向的世界观，则会相对地冲淡对“被悬置的最终正当性”的追问。 然而，这种法正当的“错层”悬置，并未将中西差异放在同一层次中比较，故其只能暂时安定所引入的西方法理正当论证，而长时间后，必将产生价值意义上的不适。因为，没在同一层面进行价值比照，并不能进行有效地融通。事实上，随着戊戌维新的失败，今文经学迅速消亡，这种正当性的论说方式，也消失在中西法理融合的方案中，但由其造成的一种极端关注制度正确，而忽视法理正当论证中价值审视的倾向，一直遗留于今后中国的法学界之中，并且影响恶劣。 (二)“比附”西学：对传统“诸子思想”的整合 除了作为经典的儒家思想，中国传统非正统思想，也参与并支持了一种中国近代法理正当性论证。戊戌变法失败后，章太炎、刘师培及梁启超等人，在这一时期，多论“管子”、“商鞅”、“墨子”、“韩非”等诸子思想，藉以契合欲引入的西方法理正当论说标准。这些利用“诸子思想”的法正当论证，较为集中于对先秦法家思想的新阐释上。例如，解析法家“以法治国”等思想，从中提取可以联系西方“法治”的因素，进行一种传统的近代整合。这一论证的论说者们坚信，传统诸子资源，通过推导与综合，可能独立完成中国法正当性的论说。实际上，这种法正当论证也是在引入和确立一些西方公认的法正当性标准。 例如，章太炎的《商鞅》(1898年)一文中，在肯定商君“以刑维其法，而非以刑为法之本也”[10]568的观点时，引出了“法之本”，即法的正当标准何在的问题。对此，章氏先为商鞅平反，言：“商鞅之中于谗诽也二千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为之倡。呜呼!是惑于淫说也甚矣。”[10]565这里虽未明说法正当的标准，但从反面指出，“抑夺民权”、“人君纵恣”，非法之正当。因此，不同于“任刑专制”的刀笔吏，“综核宪度”的商鞅，其思想并非不合于法正当的标准。这已意指了传统法家的论说，开出当下法正当性的可能。 又如，刘师培明确地阐释了法家思想中的法正当要素。他在《中国民约精义》(1903年)中认为，商鞅思想“即《修权》篇之言观之，以君位为主，以君为客，非以人君为国家之主体，仅以人君操国家之主权耳”。另外，还指出管子治齐，“以法律为一国所共定，故君臣上下同受治于法律，而君主仅践立法者所定之范围”。 这类论说者认为，上述“抑制君权”的法正当要素，源自“法家定制，不尚差等，一绳以法”；[11]280而传统法家对这一观念的认同，可承借管子“以法治国”之语，集中在法理正当论证中，整合出“法治(国)主义”的概念。除了章、刘之论，梁启超在《中国法理学发达史论》(1904年)中更明确地提出了“法治主义”，并极力确立其正当价值，认为法家的“法治主义”主张，标志其区别儒、墨、道等派的旧主义，能成为“今日救时唯一”的新主义。 比附西方，是这类论说传统“法治主义”在法理正当性论证上的一个特点。有相关言论为证：如章太炎称，中国传统“法家者流，则犹西方所谓政治家也”。[10]566而刘师培认为，管子的治国思想，“最得西人法制国之意”。 然而，传统诸子思想的“以法治国”，只是君权管理之下的“治道”，非治理整体意义上的“政道”。在传统中国，最高之道(原理)乃是“天人合一”，即便法家的“治法”，也不能制约君主因合于“天理”(道德化)而获得的权力正当。所以，法律能限制、约束君权，其中必然导入了西方正当性中非道德化的因素。这些非道德的因素主要源于，“自由经济”下所形成的“个人权利”，以及具有“生存主义”客观倾向的“进化论”观念。 但是，中国近代知识分子，在对传统进行现代的整合中，又无意识地受到传统思维的影响。根源于传统的一元“道德化”思维，他们对西方上述“进化论”的客观化和“个人主义”的功利性，又极力进行了一种道德正当化的解说。在“个人功利”的道德化方面，主要是将利己引向爱人。如梁启超在《子墨子学说》(1904年)中，高度肯定并提倡，墨子由“知略的爱己心”(即有智慧和谋略的利己考虑)引向“爱他主义”的思想。[12]3171在“客观进化”的道德化方面，典型的表现是章太炎对进化论的改造。他提出“俱分进化论”(1906年)，认为“若以道德言，则善亦进化，恶亦进化”。进化后虽“智识愈高”，但“非由一方直进，而必由双方并进”。因此，章氏指出若一味服从于“进化论”的客观现实性，不能必然带来人类的“至善”之境，最终还需要求助于主观“向善”的道德化关怀。[13]386众所周知，这种一元的“道德化”倾向，根本不同于西方二元格局下法治所讲求的“形式理性”。 由上可知，这类整合诸子学说的方案，抽出了传统法正当论证中非(弱)道德性资源，在“缩限传统”的基础上，尽力迎合西方法治的形式标准。但是，在其后所进行的传统道德化创释中，这一方案因受到传统思维模式的限制，又实质地表现为一种文化自识下“以中释西”的比附。这类“比附”，因直接提取类同西方的中国传统因素进行“道德化”创释，它意味着中西自身逻辑的双重断裂；而“缩限传统”，使之并不着力于中西根本的比较，这将忽视异质法文化间所本应面对的关键性异同问题。它们必定都不利于中西法正当性的相互融通。 (三)溯源“求同”：中国传统法正当的“古今转变” 在中国近代论说中，有一种法正当性的建构路径：其先“溯源探本”，求证中西法理原初的“同质性”，然后通过对“社会进化论”的解说，将“中西问题”转化为“古今问题”，而用意在于模范西方成功的法治理念，形成转变传统的中国法正当论说。 在一篇署名泽群，题为《法言》⑥的长文中，这种追溯求同的方案有充分的表现。文章先是详尽地比较中西法律原初思想，包括孔子与苏格拉底及两派门徒间和我国周秦之际与泰西中世纪等的法理思想。作者总结得出了在源头上中西法正当的一些共同特质：同出于天道观、“其精神所寄，亦不出伦理之一范围”，并且都可化归于一元式的思想方式等等。那么，既然初始同质，为什么当下中西法律境况又如此迥异?文章认为，因为“吾中国自秦汉以还，有强制组织之大，法家不能大占势力”；而西方法学，“迨文艺复兴，反动大起，始巍然焕然，再大放光明”。文艺复兴虽是西方的历史事件，但实质是从信仰宗教演进为讲求科学。对于法律，则逐渐明确了它与道德的区分。文章作者坚信，由文艺复兴所开进的道路是一条人类社会进化之路。相应的，中国法正当的传统转型也必将演进到法律与道德分离。根本上，中西当下的差异并非文化本质的不同，它只是阶段上的区别。无论中西，法正当都是如此演进的。因此，作者叹言：“科学日明，群演日进，法律与道德，始独立分离。确定道德基于感情，法律基于知性之界限。于是古人数千余年所缠绵之问题，始获解决……曰视社会演进之程度，为消长发洩而已矣。”其中提及了“群演日进”、“社会演进”等关键词，是在援引和解说“社会进化论”。换言之，在社会进化观下，中西法律当下差异是因为中国“未至其时”。这将中西文化的差异转化成古今时段的差别，由此树立了西方法正当处于进化先进阶段而作为中国标准的地位。“追溯求同”的这类论说，也正是按此标准，转型传统，建构中国的法正当理论。 然而，这种方案在论证上，忽略了对“社会进化论”的文化反思，造成了一种从中西到古今似是而非的联系。自然界或许存在一条由低等到高等的生物进化规律。但对于人类文明，起码文化相对论者不承认有固定的文化演进模式。即便证明了中西文明在开端时“同质”，也不必然证实它们将在变迁的进程和结果上一致。很显然，同一源头可形成截然相异的各种支流。中国传统法正当论说虽与古希腊或中世纪核心观念存在“道德化”的相似性，但若失去了一条由进化论所提供的固定而唯一的线路图，近现代中国的法正当就不必然同于西方。在西方的成功也不一定是中国的成功。因此，社会进化视角虽然可以打开古今的联系，但不必然转化中西差异的文化问题，仍然存在中国古今与西方古今的问题差别。 “社会进化论”的弊端，是将本应辨析人文价值的文化冲突，交由客观科学领域中的单线进化理论来判断。这类论说之误即在于，未经反思地将“社会进化论”视为理所当然的前提。回溯源头本是为了寻找未来之路，而预先就设定好了一条路径，这将使溯源的动机变得武断和虚假。在这种中西法正当中“异中求同”的方案中，其实仅体现出一种一厢情愿的中国“复制”。整体而言，它可能有助于对中西法理源头的比照认知，但不利于法正当标准的中西交融。 (四)框架“西化”：传统“虚无”的中国古代法基本观念 中国近代存有一类明确运用西方框架来讨论相关中国正当性的论说。其实，上述的“悬置”、“比附”和“求同”三类近代论说，都不同程度地在利用西方法学框架去论证中国法正当性。只是所谓“框架西化”的这类论说，对此有更为明确的学术意识和更系统化的思想建构。如使用此类论说的典型人物胡适，他被认为是近代中国“用西洋的思想方法，来整理中国古代思想”的“最有贡献之人”。[14]101 基于此种立场，胡适在《中国哲学史大纲》(1918年)中，主要以第十二篇“古代哲学的终局”讨论了中国传统“‘法’的哲学”及“中国古代法理学的几个基本观念”。他认为传统“法家”并非一法学派，大多为政治家。而“中国古代的法理学乃是儒墨道三家哲学的结果”。[15]253同时，归纳出其中“无为主义”、“无名主义”、“平等主义”、“客观主义”、“责效主义”五大中国古代法理学基本观念。上述胡适的论说，包含有法正当性论证，虽没有比附之迹，且某些方面深触中国传统特质，但其中存在一种强调“逻辑科学”的特别立场，即以科学实证论的原则整理国故。在思想研究中使用这一倾向，往往是出于对西方科学主义过度宣传的接纳，认为科学不仅在自然界提供客观真实，还能指示人生和社会的意义，甚至是了解生命和世界的唯一有效方式。这样一种认识，也是“五四运动”后，造成反传统的“全盘西化”思潮的主因之一。在西方科学主义框架下，过去中国文化所累积的不过是一堆有待考证的材料，如今只是借科学方法重加整理。如此，这类论说是以西方框架分解并重组中国传统，破坏了中国本土法正当生成的有机脉络，必将导致其在法理学中的“虚无”。对于丧失独立机理的中国法正当性，因此它也并不可能进行中西间真正的融通，而更像是在西方体系中的“消融”。 总之，文化价值观念(标准)和论理思维模式(结构)在中西法正当论证中存在显著差异。然而，“悬置观念”的论说在层次定位上将传统正当过于“错层”搁置；“比附西学”的论说在内容选择上仅择取诸子思想又狭隘“缩限”了传统；“溯源求同”和“框架西化”的论说在思想路径上却曲就西方；这些未能在中西古今间切实融合的失败方案，是我们引以为戒的，而下面将讨论合理融通方面的启示。 四、“还原”传统：解构西方法理后的对照 进行法正当性的中国化表达的第一步，应当先确认何为所谓的中国传统法正当。近代中国，已出现西方法理正当论证取得占领地位和中国传统法律渊源遭受阻断的情况。在中西冲突和古今差异双重背景下，“还原”传统最大的困难在于，如何去找寻西方概念体系所定义的“法”的中国传统正当论证。建构中国当下法的正当论证，这一问题意识导致不能全然拒绝西方法律话语。完全以当下人所疏远的古代概念去展示传统中国法正当论证，这将形成理论者“自话自说”的尴尬。同时，也不能依照西方法的概念框架来组织、体现传统法的正当性，这将抽空传统之精义。 范罕在1910年出版的《法论四篇》中进行了一种“还原”传统的尝试。其中关涉中国传统法正当问题的确认，主要集中于前两篇“法系(法律渊源)”与“法象(法律秩序)”之中。所谓“法系”，讨论实际形式中“何者为法”的问题，蕴含正当的法之判定标准；所谓“法象”，探究“法之形成”的义理根据，即正当的法之生成理据。前者可视为法正当性的历史实证考察，后者可谓法正当的观念论说的梳理。这两章的联系是：从法的形式到形成根据的探索，体现一种深层次的挖掘，从具象的形态深入到抽象的义理。 范罕在“法系”篇中，首先展示西方法学中“法律四大渊源”的通说，即宗教、惯习、判例、学说，进而称赞梅因在《古代法》中的论断，言：“昌言和马耳诗(笔者注：荷马史诗)为世界法律之原始，而不复推尊罗马十二铜表，尤创闻也。”[16]5同时，引述奥斯汀观点，认为：“所凭借以为研究法学之基础者，不外二事：一则最古之遗物，一则最古之良书。”[16]9范罕之目的在于，以梅因(于法律成文前考究渊源)和奥斯汀(凭借古之遗物良书为研究基础)的西方人学理方法去解析四大渊源说，从中得出发现法律渊源的一般性规则。范氏的结论是：作为一种社会规范的法律，其渊源存于形式成立之前的更古时期。同时，它应是“国民精神上遗留之纪念也”，且载于“古人最良之书”。范罕称这是“东西古今一贯之理”。 根据上述这种“一贯之理”，范罕指出传统“礼之三本”，则为中国法之渊源所在，即《荀子·礼论篇》言：“礼有三本：天地者，生之本也；先祖者，类之本也；君师者，治之本也。” 接下来，比照西方“四大渊源论”，范罕认为，中国传统法律渊源对应有天、亲、君、师四系：第一渊源，“天”系，即“天道说”，相应于西方宗教之“神说渊源”。第二渊源，“亲”系，指“我国惯习，实由父长家族制度渊源而来，故重祖训”，集中于“史官”之中。其对应西方法律渊源中的“惯习”。第三渊源，“君”系，体现在司王法以裁判的“理官”之中。类同于西方法渊源之“判例”。第四渊源，“师”系，则犹如孔子所著之《春秋》。“春秋法者，何法也?学者制裁之法也。”即如同西法渊源之“学说”。 在中国四种法律渊源的具体论说中，有极多精当之论，并非简单比附。正如范罕自言：“义取会通，不泥于单辞只字，附会新说。”尤其重要的是，虽然在形式上比照了西方法源四系，但范罕揭示出中国法渊源各系之间本土的义理联络：(一)“天系”与“亲系”之关联表现在，“祖法可称为经验天学而得之惯习法”，且“至此天道思想，一变而为祖宗遗留之法矣”。(二)“君系”与“亲系”间的关系，三代时，体现为“理官与史官对立，理司外，史司内也”，而后“礼治家以刑辅礼，故礼尊而刑卑”。(三)“亲系”与“师系”的联系，即“世有史官”，其分化为“左史记言，右史记事，事为春秋，言为尚书”。孔子一代师表，曾作《春秋》，可见“师系”为“亲系”所出。(四)总之，天系、亲系、君系，分别所指向的“祝官”、“史官”、“理官”中，史官为之总关键。范罕说：“盖史之所司，在准天道，明祖训，以考当时君相之行事，而有是非褒贬之权者也。”[16]23又“师系”为史官所出。由此可见，“史官”之“亲系”为中国传统法渊源之重心所在，亦即法正当标准的旨归，尤以宗法伦理为主要属性。 晓明中国传统“法系(法律渊源)”的重心与“正当标准”的属性之后，范罕于“法象(法律秩序)”篇中，开宗明义指出，“作法象篇，说明礼治家制作之原理，以为我国研究法理之先驱焉”。此即过渡到中国传统法正当“生成问题”的观念论说层面。 大致而言，范罕基于“智识之发达，莫不由具象以及抽象”之人类公理，比照西方法理“正义”观的形成及其对建构法秩序的作用，阐释了中国传统“中庸”观的核心地位，进而呈现出了一幅以“中庸”为中心的中国传统法规范正当的观念图景。 范罕认为，“中庸”为五伦之两端(父子、君臣、夫妇、兄弟、朋友)的用“中”之道，而五伦为全部社会秩序的概括。“五伦之中父子、夫妇、兄弟三者，皆包含于家族，朋友则社会之起点，君臣则国家成立后之秩序。”因此，“用中者，即用此中道以制伦，而为万法之基础耳”。 然而，用“中”所制定的法律规范，还需合理推及、施行才能现实地成就正当性。由此，范罕区分并讨论了形成正当法的推及原则，即“絜矩”之道。其言“用中言定分，絜矩则言推及”。虽然，范罕指出：“要之，用中者，立法之原则，古人作君之学。而絜矩者，教育之原理，古人作师之学也。前者属于法理学家说，后者属于伦理学家说。”[16]51但是，这些属伦理中的“絜矩”观念也影响法正当性的构成。其实，法的正当常常需要寻找道德伦理的基础，如西方正义中“反复”的道德观念，为“刑罚报应说”提供正当性。正是在此意义上，“絜矩”之道、“忠恕”之学，才能为中国传统法规范中，以“伦常情感”为起点的“个人行为观”和讲求差别平等的“齐分论”提供正当论证。 由上可见，范罕“还原”中国传统法之正当性，论证精当，言之可信。其言微而义大，囿于篇幅，不可尽道，也并本文任务之重点。通过上述，我们的主要目的在于，发见一种较合理的“还原”传统法正当的进路。那么，范罕的论述启示了这样一种“还原路径”。简略而言，其路线图为：以西方学理先解构西方法理框架→目的在于发现人类规制社会所共同面临的原问题→阐释中国传统处理此原问题的法理根本特质，所谓特质强调“对照”西方的视野。于是，此即意味着找到了中国传统法正当“论证”。 对于中国学者，值得注意的是，从西方法理框架入手，为的是避免“自说自话”之弊；以西方学理解构西法体系，可防止“误读”之嫌；以人类共同的原问题进而阐释传统，则意味着对西方法学概念体系的摆脱；强调“对照”西方的视野，包含了一种对话的可能，为下一步中国法正当建构中的融通和转化奠定基础。 也有现代学者持类似的态度，如台湾清华大学的于治中指出：“只有将西方再次与彻底地去自然化与去神化，还原西方普遍性话语的特殊性，才能同时开启我们掌握自身特殊性的契机，创造出一直作为他者的我们的主体性。”[17] 五、融通的限度：法正当性“中国建构”的方法论 传统法正当特质的发现，并非意味着中国法正当性建构必须走一条“复古”的道路。如范罕虽努力“还原”，但其反对“势必摈弃一切新法，仍谓六经之言，可以治今日之中国”的说法。[16]56 “全盘复古”与“全盘西化”都是中国法正当建构中须警惕的倾向。中国近代早有时人指出，“环球大通，人智互竞争”的背景下，“自拘自狭者劣，劣必败”，而“自弃自丧者弱，弱必亡”，于是，提出“比观”中西法政根本，“去其冲突骈枝之弊，以收其裁择融合之利”。[18] 我们也承认，现今中国法正当性建构所需要的基本立场或方式，即在于比较中进行的融通。然而，如何比较?可否融通?怎样融通?这些是更为重要的研究项目。 先从法正当性的中西“比较”来说。“比较”可从“逻辑论理”和“实情效果”两方面展开，进而在结果中择优选当，重新组合中西因素。然而，这两方面的比较，并不一定能够得出中西法正当之间谁优谁劣的明确结果。 就“逻辑论理”而言，范罕《法论四篇》中有大量此类中西法正当观念的比较。其实，这些观念性的比较实难以分出优劣。如范罕指出：“亚里士多德之于正义也，亦分为两种：一曰匡正之正义；二曰分赋之正义。匡正者，平等之制分。分赋者差别之制分。分赋之理，与用中说同，然中之一义，已包含分赋，而用中，有兼有匡正、分赋二者之性质也。故中庸用中之学，较之正义更精。”[16]37 “中”之“兼具性”必定精当于“正义”的“分化性”吗?这似乎并不能被逻辑论理证实。从中西正当性结构看，中国传统一元“道德化”与西方近代工具理性“二分性”，孰者优、孰者劣?这是各自传统中长久所形成的自身选择与民族认同，很难从理性逻辑上去进行判断。一种价值性的根本观念，加入了信仰(主观“确信”)的因素，并不可能像真假性(科学命题的判断)问题一样，实证其中优劣。 而对“实情效果”而言，这方面的比较，存在“时间”与“空间”的双重制约：一是，时间上，实情好坏的结论，永远只是基于某一时间段上的比较。今后的结果并不能被必然地证实，较长的时间跨度，最多只是增加实效推测的可能性而已。二是，空间上，中西法正当观念各自所形成的实效比较，前提中有地域性的限制，西方效果与中国效果间所证实的好与坏，并不必然是西方法正当在中国更为有效的证明。这也是常说的“有效性”论证不能代替“正当性”论证的道理所在。 由上而知，法正当性问题上的“比较”，只是发现中西之异同，而不可证实优劣。那么，中西间是否有融通的必要呢?基于前述对融通立场的肯定，在此，我们视其为一个融通之局限性的问题：不可证实优劣，不是为了否定融通的必要性，而只在于提示其中限度。根本上，这是由人类理性的局限所产生的。类似于(休谟)怀疑主义对人类理性把握根本规律的质疑。但我们更愿采用维特根斯坦的立场，他说：“真正的命题只是说事物是怎样的，而不说事物必然是怎样的”。[19]94可以发现，人们得出“真正的命题”，这在一定程度上肯定了人类理性把握规律的能力，但不确证“必然是怎样的”则是在强调这种理性能力也有它的限度。 人类理性限度的空白处充斥着人类“感性”的因素。哲学领域有命题指出，正是因为人类缺乏把握根本规律的理性能力，那么，“认识根本”其实仅是在“设想根本”。然而，如何去设想“根本”呢?美学尺度最让人舒服，因为，美学标准是人们在生活经验中形成的最喜欢的生命感觉。所以人类一些根本观念，其实是按照感性的“唯美主义观”设置形成的。 依照上述“唯美主义观”，法正当的中西差异，从根本上来自本民族在历史文化上“感性”体念之不同。它很难全然用一种科学实证方式，通过辨析、选择，形成所谓融合的最佳方案。故而，新儒家认为“传统”乃是历史过程中所累积之人类心灵的主体间认同(所谓相对的“客观化”)。传统具有生命和精神，并不是无血无肉的死物。因此，对待传统智慧的方式，不能“非人格地”与“无感情地”去研究它。“智慧则在于理智与同情、敬意的结合。同情愈多，智慧愈深，也始得以引领吾人到传统的精神奥处。”⑦ 于是，我们发现，中西融通的局限在于，法正当性中“根本性”的“感性”要素所体现出的一种“文化相对主义”倾向。这种倾向很可能会强化“融通”的“不必要性”。在哲学与历史的关照下，反而认为反思人类理性能力、坚持民族文化主体立场，具有其相当的合理性。 前面提到，中国传统法正当的“一元结构”与“道德主义”等特征，明显不同于西方“二元分立”、“权利主义”等法正当所体现的特性。在西方，这些所谓法正当中的“根本性”要素，是古希腊“自然法”哲学基础上，经过基督教(包括新教改革)洗礼和近现代理性启蒙的双重加工而形成的。若怀疑西方人就此已经掌握了世界的真理，那么，对于中国人而言，这些正当根据仅是异域文化中的一些“根本想象”而已。 中国传统在法正当性上特殊的审美感受是一元“道德化”的。它源自一种人伦情感之所发，并在“天道观”下，先尊们“循天制法”，将“信神”转化为“敬祖”，于是，终极信仰与现实理性在伦理道德中统而合一。历史传承、文化积淀，传统法正当中的“根本想象”形成了中国人思想意识中长期固定难变的部分。这种“一元道德化”表现得非常稳定，虽然其标准中各具体内容表现得并不稳定，在中国近代思潮中，“天意”被“历史潮流”代替，“君权”由“民权”所替换，等等，但连接道德“至善”的一元化结构始终未曾改变。有大量研究表明，近代中国知识分子，甚至是激烈地全盘反对传统的人士，皆未能摆脱这一特有思维结构⑧。这些事实中或许便蕴含着坚持民族文化的理据。 另一方面，曾经也谈过，在哲学与历史相互关照下，文化相对主义也需克服。其实“融通”的局限是为了提示如何找到“融通”的更好方案。 全球化背景下，各民族当下所感受的境况越来越趋于一致。而一致的事实感受，有力地影响了各民族主体的态度认同，这将产生跨文化间“感性”趋同的可能。基于共同事实这一平台，在一定程度上，也形成了科学分析各种“根本想象”中优劣的某些可能。在这个意义上，我们能够通过理性分析传统正当中存在的弊端。虽不能本质地说明事物的好坏，但性质、特征或方式中存在的好坏因素还是有可能判定的。于是，改正弊端，是融通的动力。中西背景下，就处理对象的不同而言，可划分为“转化”和“同化”两种融通的方法。 一是“转化”。在内在视域中，在传统的基础上复合西方法正当的一些因素，开发出包含新元素的中国法正当性。如新儒家所开出一些包含西化因素的新观念，但这些观念往往在一元“道德性”结构上不会有变化，仍会从人伦美德起点最终联结“向善”的最终关怀。 二是“同化”。在外在视域中，对西方特有的有效正当论证进行中国传统化。如以权利控制权力，作为“止坏(最不坏)”的规范原理，但同时，以中国自身的正当性，审查这些论证模式中的西方正当理由，“同化”不相符合的因素。如范罕对西方“权利”的观念“同化”，试图建立以“权义”为核心的话语体系，[16]75-98其强调“义的本位”，排斥以“利益”为核心的西方权利本位。在辨析“利益”应加入道德正当的过程中，体现了一种中西法正当性切实融合的实例。这是很值得关注的，但细节化的讨论，非本文之重心，在此不赘。 六、启示：宏观方案上两种程度不同的融通性 回顾全文，我们发现，近代中国学人已意识到法正当观念的中西不同。在或强或弱、或显或隐的文化自觉中，他们做出了多种融合中西的尝试。在几种并未成功的方案中，“观念悬置”与“框架西化”，实际已经“虚化”了中国传统特质；而选择性“比附”和源头性“证同”，它们更多地体现为一厢情愿的表象关联。这些教训突出地反映了两个问题：如何还原中国传统和如何切实地融通中西。 “还原传统”，对中国法正当性建构异常重要，但其中的困难在于，现实中法学语境西方化与体系表达中要求去西方化之间的一种“纠结”。清末学者范罕展示了一种较好的方法：以规制社会的原问题为核心，解构并对照西方法理来还原中国法传统的特质。这样的方法强调历史性与哲学性的结合，也为法正当性“中国建构”在学科建设方面提供了启示：首先，中国法史学不应与法理学过于分离，然而，当下中国的法理学在内容上过分关注西方法学史。因此，我们需要扭转这一局面。其次，中国法理学的体系重心不能完全根据现行部门法的结构来设定。如此，近来所谓部门法理学的功用主义倾向是值得警惕的。对于业已经完成法律制度化的现今中国，我们似乎更加关注于具体法律实务问题的解决，而重心却偏离了中国根本特质的法治顶层设计。这将不利于解决本文开始所提到的中国两大法治困境，因为，部门法学并不能根本的处理这些问题。 “融通中西”，是法正当性“中国建构”的必要方式，而更为重要的是如何切实融通的方法论。这需要探究文化融通的理据。本文分析指出，因“比较”方式的局限性，不可能彻底地证实中西法正当性论证两者之间的优劣。而根据“唯美主义想象”的观点，法正当“中国建构”的底色是基于文化传统的中国想象。这意味着法正当的重要贡献在于：如何激发人们心中的情感认同，使之自觉遵行法律。但是，法律作为一种强制规范，法正当中同时也应包含另一方面理由：在情感不自觉时，还需“钢性”地防止最坏情况的发生。以上两方面，虽关联紧密，但大概而言，于后一方面更多倾向西方的成功经验；而中国传统理念，则落实在前一方面。若想从文化及“情感”层面趋同于西方，这未必是一良策。 总之，我们在法正当性“中国建构”的宏观方案上得出了启示，应当区分两种程度不同的融通性：一是不必强制的融通，它指向那些根本“唯美感性”的传统因素(如正当标准中“仁义”的伦理美德性⑨；正当结构中的一元“道德化”)，藉此可以自觉反思西方法正当中“地方性知识”的局限。二是“转化”和“同化”方式的融通，它指向在全球化趋同基础上能优劣判定的因素。这些因素的中西融通，在发展当下中国法正当理论的同时，可做出对世界的贡献。 注释： ①对这些研究成果的综述，可参见强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》，《中国社会科学》2005年第1期，第109-122页。但强世功认为，“法律文化论”和“法律现代化范式”的弊端体现了一种“没有国家的法律观”，而笔者认为，从根本上，这是在法正当性“融通”问题中，欠缺一种历史与哲学相互关照下的强烈反思。 ②周濂指出，正当性是一种“回溯性”的概念，它关注的是权力的来源和谱系，也就是从“发生的进路”去评价权力；而作为“前瞻性”概念的证成性，关注的是权力的效用和达成的目的，也即从“目的的进路”去评价权力。参见许纪霖等：《政治正当性的古今中西对话》，《政治思想史》2012年第1期，第119-120页。 ③转引自熊明辉：《自然语言论证评价的逻辑分析》，《哲学研究》2006年第10期，第102页。 ④张灏认为：“儒家的基本道德价值可分为两面：以礼为基础的规范伦理与以仁为基础的德性伦理。”参见张灏：《幽暗意识与民主传统》，新星出版社2006版，第142页。 ⑤内容详见林毓生：《中国意识的危机》，贵州人民出版社1986年版，第43-49页。 ⑥分多期刊载于《牖报》1907年第1-4、7-8号上。 ⑦转引自张灏.：《幽暗意识与民主传统》，新星出版社2006年版，第105页。 ⑧关于这一问题，可参见先前讨论一元“道德化”思维时，所提及张灏、林毓生、王汎森、金观涛等诸学者的著作。 ⑨已有学者尝试，从孟子的自然主义人性论道德哲学中，提炼儒家规范美德法理学。参见王凌皞：《孟子人性发展观及其法理意义》，《法学研究》2013年第1期，第107-122页。标签：炎黄文化论文; 法正论文; 法家思想论文; 文化论文; 制度文化论文; 春秋论文; 传统观念论文; 社会观念论文; 法治国家论文; 历史主义论文; 社会问题论文; 西方社会论文; 进化论论文; 法律论文;