浅议政府信息公开的实践难题，本文主要内容关键词为：难题论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2007年4月24日新华社受权发布了《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》），这是我国政治生活趋向民主化的重要标志。《条例》首次对我国政府信息公开的范围和主体、方式和程序、监督和保障等内容作出了全面、系统的规定，《条例》的颁布为政务公开提供了法律依据，也为公众的知情权提供了法律保障，这既是政府自身建设的一项重要法律制度，也是推进我国社会主义民主和法治建设的重要举措。
有公开就有保密，这两者始终是相伴而生的，任何国家的政府信息都有可以公开的和需要保密的内容。保密和公开之间，始终是一个需要划定界限的难题，也是实践中争议的焦点问题。这次发布的《条例》也不例外，一方面，《条例》与《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）有冲突之处，另一方面，《条例》本身涉及政府信息保密内容的规定也存在难以界定的问题，这些问题将导致政府信息公开工作存在实践上的难题。
一、《条例》与《保密法》存在着不协调
（一）《条例》与《保密法》的立法精神不同
《保密法》是上世纪制定的，其立法的指导思想是突出保密的重要性，以应对改革开放初期普遍出现的保密松懈思维，内容及体例上都是以如何确定密级、如何采取保密措施以及如何追究泄密责任为主的，基本没有考虑信息公开的问题，现在看来与《条例》强调公开的立法精神相冲突。《条例》起草专家在接受媒体访谈时，强调《条例》与《保密法》最大的不同是原则上的不同，《条例》“公开是原则，保密是例外”。从立法本意上看，《条例》的制定是“为了保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。从条文表述上来看，《条例》第六条就明确提出行政机关应当及时、准确地公开政府信息，从第九条开始到第十三条结束，更是以列举的方式详细规定了各级政府应当公开的信息范围，累计有23种之多。而对于保密问题，仅在第四、第八和第十四条提及。由此确实可以看出“公开是原则，保密是例外”的立法精神。
（二）《保密法》相关内容的不完善造成《条例》落实面临程序障碍
要落实《条例》的公开原则，保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，就必须先明确“保密是例外”问题，即必须首先确定需要保密的政府信息的范围和保密的程序，“例外”之余的部分自然就是公开的范围。《条例》第四条规定行政机关对拟公开的政府信息应当进行保密审查，第十四条也规定行政机关审查信息保密问题的依据是《保密法》。因此，要落实《条例》，依照《保密法》中相关的一些规定成了一道必经的程序。但是作为《条例》依据的《保密法》却因自身存在着诸多问题，难以实现指导落实《条例》的目的。
1.《保密法》中保密范围的不确定问题
《保密法》第八条罗列了6种相对具体的秘密事项，但同时也以“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”这样的措辞规定了第7种不确定的秘密事项，这种弹性的规定大大增加了行政机关实际设密工作中的不确定性，为实践中各地行政机关扩大秘密事项范围提供了法律依据。
2.《保密法》设密权没有限制的问题
设密权是一种行政权，产生的是排除公众知情权的法律后果。在民主政治和社会中，公众的知情权是保障民主权利的一项重要力量，是制约政府行政权力的最根本途径，对知情权的任何限制和排除，都是民主政治中的大事，所以设密权的行使主体和行使程序不仅要由高位阶的法律来规范，而且要由高级别的主体来行使，由充分民主和公平的程序来保障。而根据《保密法》第十条的规定，我国目前的设密权属于“各级国家机关、单位”，只有当“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确”的时候，才由保密工作部门确定。“各机关、单位”的提法几乎没有任何限制，任何一个级别的行政单位都可以行使设密权。设密权的行使随意性很大，缺乏监控和审核程序，也没有留给公众任何参与和表示异议的机会，这对《条例》公开原则的实施是一个极大的障碍。
二、《条例》存在的实践难题
（一）《条例》的“底线”操作困难
《条例》在明确了诸多应当公开的政府信息的同时，在第十四条规定了公开时应当遵循的一条“底线”，即“不得涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私”，同时规定了公开这类信息时应当“经权利人同意”，除非政府有正当理由认为必须公开。但是实践中就如何明确政府信息中的“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”等问题很难有精确把握，公开还是保密？其中分寸拿捏得准确与否都会对政府信息公开的愿望与力度产生重大影响。
1.国家秘密问题
国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《保密法》第八条列举的几项秘密事项是高度概括性的，因此第十条规定“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”。笔者简单检索了一下，会同国家保密局制订保密规定的部门有民政部、能源部、人事部、公安部、教育部、国土资源部、科学技术部、劳动和社会保障部等，规定的内容比较具体，基本上都与国家安全和利益相关，因此，依照《保密法》和《条例》的规定，界定国家秘密并将其列为限制公开的范围应该是相对容易的。但由于《保密法》第八条第七项为“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”留有余地，实践中各地方行政部门可以利用该规定比较随意地扩大国家秘密的范围，影响信息的公开化。
2.商业秘密问题
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。在市场经济充分竞争的情况下，商业秘密的泄露往往给权利人造成巨大损失，政府部门在公开可能涉及此类秘密的时候采取不自作主张、而是征求权利人意见的做法无疑是明智的，在理论上也是可行的。问题是，在政府获知的涉及商事主体的信息中，究竟哪些属于商业秘密呢？以工商档案为例，其中记载的企业信息内容通常是企业名称、注册资金、出资主体、经营范围、营业场所等企业存在的必需信息，这些信息是不是商业秘密？从表面上看，这些信息如果不经过查询，一般难以被他人知晓，似乎符合商业秘密之不为公众知悉的特征；这些信息也是权利人实现经济利益的基础，似乎也符合商业秘密之利益性特征。所以尽管有很多人反对，国家工商行政管理局还是把此类信息作为秘密对待，1996年12月16日国家工商行政管理局印发了《企业登记档案资料查询办法》，其中第六条规定：“各组织、个人均可向各地工商行政管理机关进行机读档案资料查询。”第七条第一款规定：“各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关，持有关公函，并出示查询人员有效证件，可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所代理诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询。”根据该规定，即便是党政机关查询企业档案，也必须要有一定的事由，否则不会要求出具公函，而其他的各组织和个人以及律师事务所，要想查询书式档案，就必须先打官司，除作为证据向法庭提交外，工商档案不能被派作其他用场。这一规定事实上将工商档案信息作为了商业秘密来对待。随着政治经济环境的变化和认识的发展，现在已经很少有人认为此类信息应当保密和限制公开了。各地方工商行政管理部门在近几年来已经基本放开了此类档案的查询，当然收费是比较高的。
但是还有一类工商档案信息仍没有合理公开，那就是企业的抵押信息，仍有相当多的工商管理部门将企业的抵押档案另册归档，并执行国家工商行政管理局1996年的规定，拒绝向外界透露，造成企业资产信息的不透明，影响了企业的融资、运转和交易的进行。
3.个人隐私问题
个人隐私是指个人不愿意公开或不愿意让他人知悉的个人秘密，是公民个人的私人信息，对维护公民的人格权有着重要意义。我国目前虽然没有关于隐私权保护的法律规定，但通过名誉权、荣誉权等权利保护间接地达到了保护隐私权的目的。但是个人的生活内容以及涉及的社会关系是多样的，究竟哪些属于隐私的范围，哪些则不属于，很多时候与整个社会所处的发展阶段以及大众的一般而普遍的看法相关，很难划出一个清晰的界限来。例如最近有媒体报道，安徽省合肥市物价局在调整污水处理费标准听证会前后都拒绝媒体采访、拒绝透露消费者代表联系方式。就在物价部门千方百计地为代表“保密”时，消费者代表之一的李海洋却对物价局的行为颇有微词：“当初既然愿意报名当代表，我的这些个人信息就不算是隐私了。”①
类似听证等制度中，政府拒绝公开相关信息的做法是比较普遍的，涉及个人隐私是一个重要的理由。在缺少评判标准和评判者的情况下，可以预见，个人隐私将成为政府拒绝信息公开的主要借口之一。
（二）《条例》的“例外”难以操作
《条例》第十四条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”这是《条例》确定的公开原则的一个例外，任何一个现代国家都有国家安全、国家主权、公共秩序的问题，不公开的例外就是指这一部分。问题是这一“例外”缺乏可操作的依据，有可能在实践中会被不当扩大化，不单是普通民众有这样的担心，就是信息公开立法的专家也表示这样的担忧是可能的。
对于国家安全、公共安全的含义，是容易取得共识的，但对于经济安全和社会稳定问题，究竟该如何理解？
1.经济安全问题
所谓国家经济安全，就是指一国最为根本的经济利益不受伤害。其主要内容包括：一国经济在整体上主权独立、基础稳固、运行健康，在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力，能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机等。
经济全球化对许多国家产生了巨大影响，尤其是对经济实力较弱的发展中国家。随着外资并购中国企业的增多，国人对国内的经济安全问题日渐关注，相关政府部门对于企业信息、地方产业政策等的发布也日渐慎重，但部分政府部门过多地注意了“安全”的问题，凡事都与经济安全问题挂钩，动辄对企业信息的提供利用加以限制，反倒违背了经济的发展趋势。
2.社会稳定问题
在我国，维持社会稳定的问题历来是受到充分重视的，尤其是自20世纪90年代中期以后，由于经济转轨和社会转型引发出诸多社会问题，社会矛盾激化，社会稳定问题更被放到了一个突出的地位。在这种政治和社会环境下，社会稳定问题存在着一定程度的误读，把稳定理解为不能有纠纷，对产生纠纷的原因以及表达不同意见的方式不做区分和研究，以不作为的方式逃避解决纠纷，以此换得一个貌似稳定的局面。笔者常到一些地方政府的房产、土地、工商等管理部门了解档案信息提供利用情况，发现原先正常提供利用的业务都或多或少地以各种理由停止了，如以前可以查询提供的房产转让、抵押信息、土地出让、开发信息等，由于权利人对公开信息不满，登记机关大多停止了提供利用业务，理由就是社会稳定受到了严重威胁。可以预见，社会稳定将成为政府部门拒绝公开相关信息的另一个重要理由。
（三）《条例》中知情权保障程序问题
确定政府信息公开制度，保障的是公民的知情权。《条例》颁布之前的《保密法》对于公众知情权是没有考虑的，如果公众认为某一项信息不属于保密范围而应当公开时，除了得到行政机关的认可和同意外，别无其他解决途径，近几年媒体披露的发生在北京、上海等地公民个人查询个人房产档案遭拒，起诉法院也因无法可依而被驳回的事例就是证明，在社会上曾引起强烈反响。此次《条例》的一个亮点就是规定了知情权的法律救济途径，《条例》第三十三条规定，公民、法人或者其他组织认为其知情权受到侵犯时，“可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，形成“民告官”的行政案件，这是我国知情权利保障方面的一个巨大进步。
但是也应当注意到，这样的行政案件是有着特殊性的，即诉讼所针对的内容已事先被认定属于秘密，一旦诉讼将在事实上被公开，我国现行的行政诉讼制度尚难解决这一问题。在《条例》起草的过程中，已有行政机关提出：拒绝公开理由是公民需要的政府信息属“国家机密”，依法“国家机密”自然不能公开，可一旦原被告到了法庭上，这项政府部门称之为“国家机密”的信息等于就向原告公开了。即使依法规定不公开审理，原告还是知道了这项机密。况且不公开审理的案件，判决必须公开，到那时“国家机密”还是被公开了。这正是信息在公开和保密问题上的一个程序难题，一方面要保证正当的秘密不被泄露，一方面要保护公众知情权的实现，这在我国行政裁判的现行规定中无法找到可以平衡的制度设计，目前可以参照的是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条，该司法解释第（五）项规定“案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确定的”应当中止诉讼，这一解释排除了法院司法权对政府行政法规、部门规章等抽象行政行为的审查权力。可以想见，当需要确定讼争的政府信息是否应当公开时，法院只有援引这一规定而送请行政机关作出解释或者确定，这将是一个滑稽的情况：由于设密权属于被告，被告就是有权机关，案件将依照被告的解释或者确认作出判决。这样的诉讼模式必将是不公正的。
同样的难题也曾经出现在美国，1964年美国立法通过的《情报自由法》豁免条款第一项规定：“A.根据总统行政命令所确立的准则，为了国防或外交政策的利益特别授权予以保密的，B.依照总统的此类行政命令事实上被恰当地归入机密类情报，不适用本法。”1975年以前，贯彻该项豁免条款的一个障碍是，如果政府官员以该豁免为由拒绝情报公开，法官不能对被扣押的政府机构记录进行检视。《情报自由法》的修正案扫除了这一障碍。在审查1975年的阿尔弗雷德·诺普公司诉考拜一案时，最高法院便开始使用了法院秘密审阅程序，以确认政府把持的情报是否真正需要保密。该案的判例体现了美国最高法院这样一种思想，即行政机密文件的解密和降密处理，主要是一种依靠专家来完成的工作，而不是法官的工作，它需要具备有关外交、国防事务的专门知识和专业信息的积累。在这类案件中，要特别重视官方提出的需要保密的论据和建议。笔者认为美国最高法院的这一判例有两处值得我们借鉴：一是确立了法院秘密审阅程序，这是相对于法院开庭审理程序来说一种例外的审理程序，对案件当事人也不公开，这一点与我国程序不同，我国诉讼法律制度虽然对于开庭方式区分了公开和不公开两种模式，但不公开是针对当事人以外的其他人而言的，对当事人仍旧要公开；二是虽然保密问题仍然要由政府部门的专家来界定，但政府部门只能提供需要保密的论据和建议，是否采纳仍由法院决定，而我国目前采取的方式是简单接受政府部门的结论，对于该结论是否合法、合理则没有审查权。
对于政府信息公开工作中将要面临的这些难题，学者已经指出应该制定配套的具体制度办法，将《条例》规定的内容细化。笔者认为在细化《条例》内容时，尤其要以罗列的方法具体规定不公开的信息种类，使政府各个机构有可操作的依据。而有关部门在制定这样的具体办法时，更要以合法、开放和民主的程序进行，广泛听取社会各界的声音，使《条例》的原则得到更好的贯彻。
注释：
①《听证代表为何成为“神秘嘉宾”？》.北京晨报，2007年6月3日。
标签：商业秘密论文; 政府信息公开论文; 保密法论文; 信息公开论文; 法律论文; 国家部门论文; 知情权论文; 时政论文; 经济学论文;