法律规范的结构基础与主体选择：11部促进法样本，本文主要内容关键词为：样本论文,主体论文,促进法论文,结构论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
因循方法论范式，分析实证主义的法律研究普遍倾向于对所谓内容、实质、精神、逻辑、抽象的研究，在其后期发展中甚至导致“概念”诡辩论的产生，缺乏与现实法律世界的实质联系。具象至法律规范微观研究，这类偏失表现得更为明显，充斥着各类理论纷争之法律规范含义、分类、结构、表现形式的学理探索之常径，已脱离法律适用于实践的根本宗旨。在中国特色社会主义法治背景下，需要探索一种新的思维方式和研究路径。
一、法律规范的分析方法
关于法律规范的定义和本质特征(规范性的来源)一直是法理学界各派别激烈交锋的战场。尤其以实证主义和自然法学派为代表。凯尔森将法律规范性来源限定在法律体系内，并认为法律规范性是一种应然效力(来源于一种预设“基本规范”的“授权”或“传递”)；哈特认为法律规范性来源于不关乎道德的社会事实；德沃金则反对哈特所谓的规则模式论，认为法律不仅是规则的，也是原则的(即人们共同具有的一致性道德准则)。概括而言，以哈特、拉兹、科尔曼为代表的新分析实证主义法学派，维护法律的相对独立性，力图区别法律与道德或其他社会调控方式。朱继萍(2007)指出，以德沃金为代表的自然法学派通过建立“规则—原则”的法结构模式将道德原则纳入法律之中，坚持道德性是法律的合法性条件和效力条件这一观点。
(一)“形式分析路径”的确立
我国学术界通常认为对法律规范的研究需以分析实证主义为范式。孙国华(1987)认为“法律规范是由国家颁布并保护着的、有一般约束力的行为规则”；沈宗灵(1990)认为“法律规范是由国家制定或认可并由国家保障实施的行为准则和标准”；等等。这些理论虽有细微差别，但本质上均坚持三大观点，即法律具有强制性、规范性来源于国家权力、义务和责任是法律规范的内容，而将价值取向与道德判断剔除于学理概念中。而对于立法界，目前所采模式为：以实证主义立场为主脉络兼顾自然法学派观点的折衷探寻路径，亦将价值问题、原则、政策(德沃金语)和道德倡导等其他社会规范纳入法律规范。这一点比较集中的体现在以促进法为代表的新兴法律的规范之中。
在此认为，通过观察现象然后概括本质的主观反映客观的方法进路，是一种艰难而效用不大的方式，应采取规范性语句形式分析进路。语言构成了人类的存在方式，法律规范作为一种人类的行为规范，也只能通过语言来构建和表述。通过这种形式分析的方法，一方面，可避开从道德(自然法学)、规则或结构(实证主义法学)上界定规范必然遭遇的相互诘难；另一方面，可推理出“法律规范就是法律文本中的规范语句所表示的意义”这一逻辑命题。进而，在此基础上，可延伸出促进法规范，即存在于促进法文本中的行为指导或指示。
(二)促进法条文与促进法规范
法律条文不同于法律规范，前者是后者的表现形式，而后者是前者的体系存在；前者是一种法律性的语言，以特定体系加以排列，而后者构成法的秩序，蕴含着一种内在精神。一般认为，受传统法律规范逻辑结构理论的影响，法律条文与法律规范不能一一对应，一个法条可以包含数个法律规范，一个法律规范也可以体现在几个法条中。就促进法而言，由于其产生较晚且体系不健全，促进法条文需要结合本法的其他条文甚至是其他法的条文才能形成适用，特别体现在其有紧密联系的法律的衔接上，如《农业技术推广法》之于《农业法》，《民办教育促进法》之于《教育法》以及整体促进法之于民事法、行政法和刑法的依赖。
同时，理论通说认为，根据认识世界具体事物的不同属性，可把语句分为“陈述性语句”和“规范性语句”，前者是对客观世界的描述，后者则是对应然世界的判断。法律规范统一通过“规范性语句”形式加以表达，而在促进法律条文中，仍保有“陈述性语句”，其并非法律规范，有可能成为法律规范的前提条件，主要用来描述法律目的、概念及法律生效时间等，如《就业促进法》第一条关于立法目的规定和《中小企业促进法》第二条关于中小企业界定的规定等。
二、一个促进法条文的统计样本
从法律规范的一般理论中，可延伸出“促进法规范”的一整套“本体论”观点，但如此重复并无实质意义。这里认为，针对促进法规范这类新型的法律现象，必须先研究促进法的现实性即法律规范的“语言存在或语言行为”(哈贝马斯)，如法律文本、法律条文、法律语句和核心语词等直观现象材料。这样，促进法规范才具有确定性和指导性，才可被认识、被理解及被实践。
(一)“道义词”选择的局限性
在一般法理意义上，研究法律规范表达时，通常会使用“道义词”这一概念。所谓“道义词”，其产生于19世纪中后期的分析实证主义法学，该学派普遍认为实在法最为本质的特征是它的强制性或命令性。丹麦学者Alf Ross(1968)将其确定为“应当”、“可以”、“不得”、“有义务”、“禁止”、“允许”、“有权利”或“权利”、“义务”、“要求”等。John Austin认为，“法律是主权者的命令”，并指出“法律是某个政治上的优势者为指导政治上的劣势者制定的”。Hans Kelesen更进一步指出，“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”。显然，分析实证法学派由于其历史和方法论上的局限性，几乎只注意到了法律具有强制性的特征，却忽视或者漠视了法律本身所具有授权性、授益性和促进性等另一面的“柔性”特征，而促进法就是这种法律“柔性”本质的发现。基于法律强制性构建的“道义词”在面对现代法治时，显得过于保守、偏执而无法适应时代发展和法律自身的发展。这里认为，应在传统“道义词”范围基础上加以吸收、扩展一些其他的关键语词，即那些可以反映新兴法律现象特征的语言表达。这里将其称之为“表征性语词”。
(二)“表征性语词”频率统计
基于上述分析，以全国人大常委会颁布的11部促进法(简称“11部促进法”)为分析样本，选择19个“表征性语词”进行搜索，并以“出现频率”为统计依据。这些“表征性语词”是：促进(含推进、推动)、鼓励(含激励)、奖励(含表彰)、支持、扶持、指导(含引导、倡导)、服务、优惠、发展、允许、可以、权利(含有权、权益)以及应当(含应该)、禁止、不得、违反、处罚(含“处”、处分)、义务、责任(见表1)。其中，前12个词一般用在表示授权或授益的语句中，后7个词一般用在表示义务性的语句中。“表征性语词”也包含了Alf Ross所言的7个“道义表达”。
从语言学言之，法律表达是一种“主体＋动词＋宾语或其他”的结构，其中“主体＋动词”是核心结构，“动词”是必须环节，动词表示主体的行为倾向或对规范主体的态度要求。从表1中，可以发现：第一，在动词意义上使用的语词按出现频率依次是“应当”、“鼓励”、“支持”、“促进”、“可以”、“违反”而传统意义上的“道义词”(除“应当”外)在促进法中出现频率普遍偏少。第二，“应当”仍是促进法规范最为主要的表达，但在总体上授益性语词出现频率比义务性语词多，而制裁性语词偏少。第三，促进法规范区别于其他类型法律规范最直接的表现是“鼓励”、“支持”、“促进”等句式的大量使用。因此，要研究促进法规范的分类、结构和表现形式，其主要现实依据即为该类规范。
三、促进法规范的分类
对促进法规范的分类，可视为在法律规范分类基础上的“第二层分类”，即在促进法规范的内部揭示不同规范的相互差异。促进法规范的分类虽区别于法律规范的整体分类，但研究方法却趋向统一。目前，学术界普遍以法律调整方式(或行为方式、行为模式)为依据对法律规范加以分类，主要有三种观点：一是罗玉中(1989)、施荣根(1992)、沈宗灵(1999)等提出的“义务性(命令性)规范、禁止性规范和授权性(权利性)规范”分类说；二是江必新(1986)、张文显(1987)、周永坤(2000)等指出的“义务性规范、权利性(授权性)规范和职权性规范”分类说；三是李琦(1993)提出的“权利保护规范、义务强制规范和权力控制规范”分类说。这里认为，义务性规范和禁止性规范都是相对于权利性规范而设定的，在本质上具有一致性，没有区分的必要，而“权力控制规范”片面强调控制国家机关权力，而忽视了权力来自于法律这一真理。因此，这里认为，“义务性规范、权利性(授权性)规范和职权性规范”这种分类方法更适合促进法规范的本质属性。
(一)权利性规范及其表现形式
所谓权利性规范是指法律主体在一定条件下可以作出(或不作出)一定行为或要求别人作出一定行为的规范。总体而言，权利性规范是促进法规范的最主要部分，这也是促进法规范的特征。促进法中的权利性规范主要有以下几种表现形式：
一是主体可以作出一定行为。这种情况通常使用“可以”、“有权”等“表征性语词”。如《促进科技成果转化法》第十三条第二款规定“农业科研机构为推进其科技成果转化，可以依法经营其独立研究开发或者与其他单位合作研究开发并经过审定的优良品种”；《就业促进法》第二十七条规定“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利”等。
二是激励或扶持主体从事某种行为。李龙亮(2010)指出，激励扶持性规范是促进法最突出的表现形式，也是促进法能够发挥实际作用的主要依托。这种情况通常使用“鼓励”、“支持”、“扶持”等“表征性语词”。如《循环经济促进法》第十一条规定“国家鼓励和支持行业协会在循环经济发展中发挥技术指导和服务作用”；《中小企业促进法》第三十一条规定“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业”等。
三是主体作出一定行为或达到一定效果会得到奖励或表彰。奖励表彰性规范也是促进法典型的表现形式，这种情况通常使用“奖励”、“表彰”等“表征性语词”，如《清洁生产促进法》第三十二条规定“国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励”。《重庆市促进开放条例》第四十三条规定“市、区县(自治县)人民政府对在推进开放工作中取得重大成绩和突出贡献的单位和个人，予以表彰奖励。国家机关、公立非营利机构和人民团体有关工作人员在开放工作中做出突出贡献的，可作为其晋升的依据”等。
(二)义务性规范及其表现形式
所谓义务性规范是指法律主体在一定条件下必须作出或不得作出一定行为的规范。通过表1的统计分析可知，义务性规范仍是促进法规范的重要组成部分。与权利性规范的主体不同，促进法规范中的义务性规范不仅针对促进主体也针对发展主体，其旨在创立或维持一种法律秩序。促进法中的义务性规范主要有以下几种表现形式：
一是主体必须作出一定的行为。这种情况通常使用“应当”、“应该”、“必须”、“义务”等“表征性语词”。“应当句”(凯尔森语)仍然是促进法最普遍的规范句式。如《节约能源法》第九条规定“任何单位和个人都应当依法履行节能义务”、第二十七条规定“用能单位应当加强能源计量管理”、第四十七条规定“公共机构应当厉行节约，杜绝浪费”；《循环经济促进法》规定第十三条第二款规定“新建、改建、扩建建设项目，必须符合本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标的要求”。
二是主体不得作出一定行为。通常使用“禁止”、“不得”等“表征性语词”。如《农业机械化促进法》第十五条规定“禁止生产、销售不符合国家技术规范强制性要求的农业机械产品。禁止利用残次零配件和报废机具的部件拼装农业机械产品”。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十七条规定“律师不得采用风险代理的方式代理劳动者劳动争议案件”。
三是主体在一定条件下作出或不作出一定行为受到惩罚或承担责任。这类型法律规范，也被称之为“惩罚性规范”或“制裁性规范”(杨万明，1985)，通常使用“违反”、“处”、“罚”、“责任”等“表征性语词”。同时，在不同的促进法中，法律责任设置是有一定的区别，如《循环经济促进法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等规定的责任主要针对企业的生产经营行为；而《重庆市促进开放条例》、《深圳经济特区改革创新促进条例》等规定的责任则偏重于政府的促进行为。
(三)职权性规范及其表现形式
所谓职权性规范，也称为“职务性规范”或“权义合成规范”(张文显，1987)，是指法律主体在一定条件下可以做出也必须做出一定行为的法律规范。这种规范兼具赋予权力和设定义务的双重性，据此，职权性规范可分解为授权性规范和义务性规范。促进法中的职权性规范主要有以下表现形式：
一是明确工作主体和工作协调机制的组织规范。这种规范类似于行政组织法的作用，一般用来确定负责实施某项促进法的行政机关。这种情况通常使用“负责”、“组织”、“管理”、“规划”等“表征性语词”。如《可再生能源法》第五条规定“国务院能源主管部门对全国可再生能源的开发利用实施统一管理。国务院有关部门在各自的职责范围内负责有关的可再生能源开发利用管理工作”，第八条规定了实施“资源调查与发展规划”等工作的职能部门；《就业促进法》第六条规定了“国务院建立全国促进就业工作协调机制”，这种设置与国务院和地方政府组成部门的职能职责相对应，如农业行政主管部门负责《农业技术推广法》、《农业机械化促进法》等实施。
二是主体行为结果的双重设定。这种规范基本上均设置在“法律责任”部分。一方面，在法定条件下，行政机关依法对违法相对人作出责令改正、罚款、责令停业或关闭、吊销营业执照等行政处罚或行政强制措施时，法律认可、支持和保护这种职权行为，并且赋予自由裁量的权力；另一方面，在具备法定条件时，行政机关违法相对人“不予查处”或“不依法履行监督管理职责”的，或在行使职权过程中滥用职权、徇私舞弊的，则属于失职行为、违法行为，将受到“处分”或承担其他法律责任。这类规范在促进法规范中大量存在，如《循环经济促进法》第四十九条、《农业机械化促进法》第三十三条、《科学技术进步法》第七十二条、《民办教育促进法》第六十三条、《就业促进法》第六十一条、《节约能源法》第六十八条、《可再生能源法》第二十八条等之规定，体现了促进法治的原则。
(四)“非具体权利义务性规范”及其表现形式
不论如何认识法律规范本质，普遍的共性认识为：法律规范须通过权利义务的设置及分配达到调整社会主体行为的目的。由此，人们便习惯了这样的认识：法律规范就是权利义务规范，法律关系就是权利义务关系，而法律就是以权利义务为核心的规范总称。在此认为，这种观点有失偏颇，法律规范是一种被国家认可的调整人们生活方式的规则，其始终秉持以特定目的为依归的工具性和手段性，进而权利义务规范作为一种手段性方式并非唯一，还有一些不涉及具体主体、具体行为(思想意识行为除外)或不涉及具体权利义务的规范的存在，它们同样发挥着规则的作用，虽此种规范还未上升至基本原则，亦发挥了对权利义务规范的重要补充，在此将其称为“非具体权利义务性规范”。这类规范同样可谓为促进法特有的规范形式，其非凯尔森所谓“纯粹法”，而是对思想意识、道德规范和国家政策等领域的借鉴与认可，体现出现代社会法律的宽容性、开放性和整合、交融等趋势。“非具体权利义务性规范”主要有以下形式：
一是关于调整思想意识和思想解放的规范。在此认为，将思想意识和思想解放纳入促进法的调整范围，具有积极意义，一方面，从规范主体来看，促进法规范将政府作为最主要的调整主体，规范政府的“思想”体现了执政为民的价值追求；另一方面，从功能作用来看，思想解放是社会变革的先导和驱动力，是解决生产力的根本前提，思想解放的程度与水平主宰社会实践的运行过程和客观效能。同时，从促进行为的性质和任务来看，不克服各种落后僵化思想，改革和发展就寸步难行。
二是道德倡导类规范。这种规范的主要作用在于通过法律规范对人们的道德义务予以确认，呼吁人们遵守美德、道德和公德，倡导全社会共同参与(李龙亮，2010)。这种情况通常使用“提倡”、“引导”、“意识”、“普及”等“表征性语词”。如《节约能源法》第八条规定“增强全民的节能意识，提倡节约型的消费方式”；《科学技术进步法》第五条规定“国家发展科学技术普及事业，普及科学技术知识，提高全体公民的科学文化素质”等。
三是宣言宣示类规范。这种规范的主要作用在于国家通过法律确定并公示对有关事业发展采取的政策取向或战略方向，通俗地讲，这是一种官方表态，其目的在于提升全社会发展信心，为事业发展奠定基调，创造氛围和条件。这种规范通常规定在法律的原则部分，通常使用“战略”、“事业”、“方针”等描述性语词。如《可再生能源法》第四条规定“国家将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域”；《义务教育法》第二条规定“义务教育是国家必须予以保障的公益性事业”；《深圳经济特区改革创新促进条例》第六条规定“对改革创新实行积极鼓励、大力支持、正确引导的方针”等。
四、促进法规范的结构和要素
逻辑结构是研究法律规范范畴的重要议题，是基于这样一个隐喻：规范是人们将法律作为行为指导所必然或必须建立或形成的一种关系或秩序，法律的“规范性”应当是隐含在法律现象之中的相对稳定结构或关系(朱继萍，2007)。也就是说，法律结构是法律“规范性”应当具有的稳定载体或形式，所以，研究法律规范应当从其载体或形式入手。
(一)关于“法律规范逻辑结构”的认识
近年来，关于法律规范逻辑结构的“权威”理论，如“假定、处理和制裁”(孙国华，1999)三要素说，“行为模式和法律后果”(沈宗灵，1999)两要素说，“条件(假设)、行为模式(行为指向)和法律后果”(李龙，1996)新三要素说等，一直受到学术界的质疑。一方面，这体现了追求学术自由创新的推动之力；而更为重要的是，这些传统的“权威”理论面对新兴的社会现象和法律现象时愈显捉襟见肘。
在此认为，随着经济社会与法律自身的不断进步，法律规范逻辑结构的新批判、新理论显然亦会层出不穷。原因在于：第一，马克思曾精辟地指出“社会创造了法律”，即不同国家、不同民族、不同制度、不同历史时期以及不同法律部门、不同调整领域等对法律规范的需求虽然存在一些共性，但更主要的是这种需求的差异性，而这种差异性也决定了法律规范在性质、功能及其自身形式、结构上的不同。第二，法律规范是人们意识过程中的思想抽象，是思维对一般杂多的法律现象进行综合统一的概念，是观念的和理性的。因此，人们基于不同分析视角或依据，借助法律规范概念所揭示的规范现象的共同性或一致性必然不同，对“逻辑结构”的认识也自然不同。第三，在方法路径上，现有的理论不是法律规范的结构理论，而是描述法律规范间的“复合结构”，即由两个以法律规范组合而成的结构，都是“复数法律规范间的结构理论”(袁勇，2008)。基于此，这里认为，在一般法理学意义上，试图对所有法律规范建立一种统一的、全能的、标准的“逻辑结构”，是不现实的。
(二)促进法规范的构成要素
“法律规范的逻辑结构”之所以出现缺陷或认识困难，原因在于这种主观反映客观的方法进路之局限性所致。在此认为，应以“要素”之分析代替“结构”之分析，坚持采取对规范性语句“形式分析”的进路。学术界通说认为，法律规范所必备的要素包括：权威(有资格发布规范的机关)、主体(规范所指向的人)、特征(规范形态)、内容(命令或禁止以及允许的东西)、条件(事实情形)和场合(地域和时空)，其中，权威、主体和场合，是法律规范所特有的；发布和制裁，虽为法律规范所必需，但并不是法律规范的构成要素(Von Wright,1963)。引申至促进法规范主题，在此认为，以上论及的要素成分，促进法规范都有包含，但试图构建促进法规范的核心要素体系似乎仍存困难，需面对诸如大量促进法规范没有法律后果(特别是否定式的制裁或惩罚性规范)设置这一基本事实；促进法特有的“非具体权利义务”性规范，如道德提倡类规范、宣言宣示类规范没有作为一般法规范所需的法律主体或行为模式要件这一现状；调整思想意识的规范没有行为模式或内容这一窘境。在此认为，以上要素并非代表所有促进法规范必需之核心要素。
五、促进法“规范主体”的选择
调整对象所反映的特定社会关系是通过法律主体的意志行为所承载和表现的。可以将这种社会关系行为者称之为“规范主体”，也就是“法律规范所指向的人”(Von Wright,1963)。主体及其行为的选择是法律规范和立法技术的核心所在。促进法规范的功能和目的均在于通过特定规范主体(主要分为促进主体和发展主体)而行之社会实践。在此，仍采用对法条的形式分析路径，对全国人大常委会颁布的11部促进法条文，根据针对“政府”、“发展主体”、“其他主体”和“其他条款”加以分类统计(见表2)。
“政府”是促进法首要的规范主体，一般是指各级行政机关或公共机构，主要包括国务院、国务院相关部门、县级以上人民政府和其职能部门以及公立非营利机构和人民团体等。甚至有些促进法的整部规范都是围绕规范和强化政府促进行为、改善政务环境及为发展提供法制保障而展开。如《农业机械化促进法》、《农业推广法》、《就业促进法》、《中小企业促进法》等。之所以将政府作为促进型法律首要的实施主体，并规定大量的政府职责，旨在通过政府来实施法律的绝大部分规定，以推动促进立法目的的实现。立法者之所以选择政府及其行为作为法律调整的主体和对象，有其自身原因和理论基础。
从现行的政治结构和权力运行观察，规范主体的选择有以下几个考量因素：一是主体智能水平。在政府系统内，汇集了众多精英人才，机构的整体知识和智力水平具有相对优势，为促进发展提供充足的思想动力和智力资源。二是主体价值取向。各级政府积极贯彻落实科学发展观，全面构建社会主义和谐社会，执政党的这种惠民、务实、发展的价值理念，为促进发展提供强大的道德和合法性支持。三是主体社会资源。我国政府系统所处的社会地位和掌握的利益关系决定了政府主导社会者的定位和功能，这为促进发展提供坚定的领导力量和资源条件。
如前所述，从法律的部门属性观之，促进法属行政法的范畴，国家行政权力在本质上来源于人民的权力(人民主权)及其转化，并通过权力机关对其权力行使加以监督。因此，行政机关及其工作人员必须忠实履行职责，在思想与行动中牢固树立以行政职责为本位的观念，是对行政权实质、来源的必然要求。为促进经济社会发展，在赋予各级政府以特定权力的同时，更要严格规范其行政职责，如《深圳经济特区改革创新促进条例》第二章设置“工作职责”、第六章设置“监督措施”，《重庆市促进开放条例》第二章设置“开放职责”加以规定。因为在促进权和促进职能的内部要素中，促进职责最能体现并紧密联系着促进发展的实质、目的和规范化要求。
*该标题为《重庆社会科学》编辑部改定标题，作者原标题为《促进经济社会发展法律规范的结构基础——基于11部促进法文本“表征性语词”的统计分析》。